Sentencia Social Nº 962/2012, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 5, Rec 763/2012 de 18 de Octubre de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: RECURSO SUPLICACION

RSU 0000763/2012

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.5

MADRID

SENTENCIA: 00962/2012

Sentencia nº 962

ILMA. SRA. Dª. BEGOÑA HERNANI FERNÁNDEZ

PRESIDENTE

ILMO. SR. D. JOSÉ IGNACIO DE ORO PULIDO SANZ

ILMO. SR. D. LUIS GASCÓN VERA

En Madrid, a dieciocho de octubre de dos mil doce.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A Nº 962/2012

En el recurso de suplicación nº 763/12, interpuesto porD. David , D. Felix , Dª Ofelia , D. Jorge , D. Nicanor y D. Segismundo, representados por el Letrado D. Macario Enguidanos Latorre, contra la sentencia nº 338/11 dictada por el Juzgado de lo Social Número 36 de los de Madrid , en autos núm. 141/11, siendo recurridoFONDO DE GARANTÍA SALARIAL, representado por el Abogado del Estado, ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. D. LUIS GASCÓN VERA.

Antecedentes

PRIMERO.-En el Juzgado de lo Social de procedencia tuvo entrada demanda suscrita por D. David , D. Felix , Dª Ofelia , D. Jorge , D. Nicanor y D. Segismundo contra el FOGASA, en reclamación deCANTIDAD, en la que solicitaba se dictase sentencia en los términos que figuran en el suplico de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio, se dictó sentencia con fecha 6 DE JUNIO DE 2011 , en los términos que se expresan en el fallo de dicha resolución.

SEGUNDO.-En dicha sentencia, y comoHECHOS PROBADOS, se declaraban los siguientes:

'PRIMERO.- Que con fecha 22.12.2009, se presentó solicitud de pago directo de la indemnización derivada de la extinción de la relación laboral de los trabajadores demandantes, por despido por causas objetivas.

SEGUNDO.- Que por resolución de fecha 8 mayo de 2010, dictada en el expediente NUM000 , el FOGASA procedió a denegar el pago directo con la siguiente argumentación;

'Por haberse producido a instancia del empresario en un periodo de 90 días al menos diez extinciones de contratos de trabajadores (H43), sin que se hubiera instado el correspondiente ERE'.

TERCERO.- Que con fecha 21 de junio de 2010 se presentó reclamación previa, por resolución de fecha 26.11.2010, el FOGASA desestimó la reclamación efectuada.

CUARTO.- En fecha 30.04.2009 se presentó demanda por veinte trabajadores de la mercantil MANUEL FERNANDEZ FERNANDEZ SA, entre los que se encontraban los actores, solicitando la extinción de de su contratos por impago de salario y retraso continuado en el abono del mimo ( ART. 50 de ET ), ya que además del retraso los trabajadores llevaban sin cobrar desde el mes de octubre. Igualmente se demando al FOGASA; en fecha 09.07.2009 se dicto ST por el Juzgado de lo social nº 28 de Madrid en los autos 652/2009, decretándose en el fallo la extinción de los contratos y el derecho de los trabajadores a percibir las correspondientes indemnizaciones. La empresa recurrió el fallo, y el FOGASA no. Mientras tanto, el no ser firme, los trabajadores siguieron prestando servicios; Durante el mes de agosto, y aún viva la relación laboral al estar recurrida la Sentencia, se procedió por la empresa a extinguir los contratos de nueve trabajadores por causas objetivas entre los cuales se encuentran los actores contra la extinción se interpuso la correspondiente demanda de despido ante el Juzgado de lo Social nº 26 de Madrid en fecha 01.10.2009.

QUINTO.- Con fecha de 30.09.2009 se celebró acto de conciliación en el proceso de resolución de contrato celebrado ante el Juzgado de lo Social nº 28 de Madrid que al obrar acompañado en la demanda como documento nº 8 se da por reproducida, en la que la empresa Manuel Fernandez Fernandez S.A desistió del recurso de reposición y anuncio queja contra el auto desestimatorio del recurso de suplicación anunciado contra la sentencia de fecha 09.07.2009 dictada en materia de resolución de contrato y los actores se comprometieron a la no ejecución de la sentencia y los despidos efectuados, aceptando la indemnización de veinte días de salario por año con un límite de una anualidad y dejando a salvo la cantidad que corresponde abonar a FOGASA.

SEXTO.- Con fecha de 01.10.2009 ante el Juzgado de lo Social nº 26 de Madrid en proceso por despido los actores celebraron nuevo acto de conciliación que al obrar acompañado a la demanda como documento nº 7 se da por reproducido, en el aceptaron la procedencia del despido por causa objetivas ofreciendo la empresa las indemnizaciones detalladas en, dicha acta de las cuales el Fondo de Garantía Salarial debía abonar el 40%.'

TERCERO.- En dicha sentencia se emitió el siguienteFALLO: 'Que desestimando la demanda formulada por D. Felix , D. David , D. Segismundo , Dª. Ofelia , D. Nicanor y D. Jorge , en materia de reclamación de cantidad contra el Fondo de Garantía Salaría DEBO DE ABSOLVER Y ABSUELVO al referido demandado de los pendimentos en su contra deducidos.'

CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por los demandantes, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso el pase de los mismos al Magistrado Ponente para su examen y posterior resolución por la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia desestimatoria de la demanda rectora en la que se solicitaba se condenase al Fondo de Garantía Salarial al abono de la cantidad de 43.204 euros en concepto de indemnización por despido objetivo, se alza disconforme la representación letrada de la parte actora interponiendo recurso de suplicación que articula en seis motivos.

SEGUNDO.- Así, dedica la parte recurrente el primero de los motivos del recurso a solicitar la nulidad de la sentencia con reposición de los autos al tiempo de cometerse la infracción procesal que se invoca y que se concreta en la infracción del artículo 24 de la CE en relación con lo dispuesto en los artículos 23.3 , 72 , 85.2 y por analogía el 142.2, todos ellos de la LPL , así como el artículo 216 y concordantes de la LEC . Lo que sustenta argumentativamente en el hecho del carácter extemporáneo de la alegación de fraude de ley efectuada por el Fogasa, pues ni en la resolución administrativa ni en la contestación a la reclamación previa se ha efectuado indicación alguna al respecto, faltando con ello a la necesaria congruencia que debe existir entre la frase preprocesal y la procesal propiamente dicha, con la consiguiente indefensión que de ello de deriva. Finalizando su alegato advirtiendo que en ninguna de las resoluciones administrativas indicadas se ha hecho mención alguna, con efecto obstativo de la pretensión demandante, a la previa extinción laboral por vía del artículo 50 del ET . Indicación que en todo caso resultaría incompatible con la obligación de sujetarse a los trámites del despido colectivo cuya inobservancia se opone por el demandado para denegar el derecho solicitado.

Expuesto cuanto antecede lo primero que debe advertirse es el error del recurrente en atribuir la causa de la desestimación de la demanda a la existencia de fraude de Ley, cuando la dialéctica sostenida en el único fundamento de derecho de la sentencia de instancia se aprecia claramente como razón de la decisión judicial alcanzada, conforme se deduce del propio tenor del párrafo primero, el hecho de que la extinción de la relación laboral se haya producido por resolución de contrato y no por despido objetivo -a su justificación dedica los dos últimos párrafos de los tres que integran el razonamiento del fallo-, haciendo hincapié para ello la Magistrado de instancia en los documentos 5, 7 y 8 de los aportados con la demanda, dejando 'a un lado' -siguiendo la dicción literal de la resolución- cualquier otra motivación efectuada por la demandada. Por lo que cualquier alusión que se haga a la existencia de fraude de ley y a la normativa a ella aparejada deviene irrelevante a los efectos que la parte recurrente interesa.

Resta por analizar la alusión que se hace, si bien de manera tangencial, a la falta de alegación en la resolución administrativa de la extinción contractual ex artículo 50 del ET . Sobre el particular se ha de comenzar indicando que ciertamente, tal y como señala el artículo 72.1 de la LPL , 'en el proceso no podrán introducir las partes variaciones sustanciales de tiempo, cantidades o conceptos respecto de los formulados en la reclamación previa y en la contestación a la misma', de donde se deriva una exigencia de congruencia entre la fase preprocesal y la procesal propiamente dicha. Congruencia que para respetar el principio de igualdad de las partes en el proceso impone a ambos litigantes la carga de no introducir durante su tramitación variaciones sustanciales acerca de lo que antes había sido objeto, respectivamente, de ataque y de defensa, de tal manera que el actor no podrá, en sede judicial, pedir más o cosa distinta de lo postulado en vía administrativa, y la demandada tampoco podrá oponerse a más de lo que, en su caso, hubiera resistido con anterioridad' (St TS de 30 de Abril de 2007 ). Desviación que ha de entenderse como aquella que por su entidad hubiese generado en la contraparte la consiguiente indefensión impidiendo replicar dialécticamente las posiciones contrarias en el ejercicio del indispensable principio de contradicción, alterando con ello los derechos de defensa e igualdad que informan nuestro sistema jurídico procesal. Ahora bien, el debate ahora suscitado no radica tanto en el hecho de la existencia de la limitación legal -que aparece clara en el precepto invocado- sino en precisar el alcance de esa limitación. Y en este punto del desarrollo argumental conviene traer a colación la doctrina asentada sobre el particular discutido por nuestro Alto Tribunal en su sentencia de 17 de abril del 2007 que, siguiendo la doctrina previamente conformada por la sentencia de esa misma Sala de 28 de junio de 1994 (Recurso 2946/1993 ), dictada en Sala General, viene a establecer que 'El actor tiene que probar los hechos constitutivos de su derecho (la existencia de la situación protegida, la concurrencia de los restantes requisitos de acceso a la protección...) y la entidad gestora tiene la carga de probar los hechos impeditivos, los extintivos y los excluyentes. La ausencia de un hecho constitutivo puede ser apreciada por el Juez si resulta de la prueba, incluso aunque no se haya alegado por la parte demandada, y lo mismo sucede con los hechos impeditivos y extintivos. La razón está, como ha señalado la doctrina científica, en que los órganos judiciales están vinculados por el principio de legalidad y no pueden otorgar tutelas infundadas. Sólo los hechos excluyentes son excepciones propias en el sentido de que el Juez no puede apreciarlas si no son alegadas por la parte a quien interesan y ello porque estos hechos no afectan a la configuración legal del derecho. Pero en cuanto a los otros hechos el Juez debe apreciarlos, cuando se prueben, aplicando las normas correspondientes, aunque no exista oposición del demandado o aunque éste no comparezca en juicio para oponerse. En este sentido, el hecho de que el Fogasa desestime la solicitud por una causa cuando está acreditada en el procedimiento la existencia de otra, no impone al Juez la obligación de estimar la demanda y reconocer la prestación cuando considera improcedente la causa aplicada en la resolución administrativa, pero procedente la que debidamente acreditada no se tuvo en cuenta por el organismo en cuestión. De no ser así la tutela judicial y la garantía de la cosa juzgada podría no otorgase en contra del mandato de la Ley, que no es disponible ni para el Juez [ artículos 1 y 5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial ], ni para la Administración [ artículo 52.2 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común ]. Esto es lo que sucede en el ámbito de la jurisdicción revisora típica que es la Contencioso-Administrativa. En ella ese carácter revisor exige simplemente, como señala la Sentencia de 21 junio 1988 que, «ni las partes ni desde luego el órgano judicial pueden traer al debate cuestiones nuevas, es decir, pretensiones que no hayan sido planteadas ante la Administración, pero lo que no está vedado a las partes es invocar nuevos motivos o alegaciones para fundamentar el recurso y la oposición, que el Tribunal a su vez puede introducir en la discusión y luego considerar en la sentencia». Por lo demás, este es el principio que se contempla expresamente en los artículos 43 y 69 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa '. Con arreglo a esta tesis, seguida por sentencias posteriores de 30 de octubre de 1995 (Recurso 997/1995 ), y 2 de febrero de 1996 (Recurso 1498/1995 ), entre otras, la limitación legal impuesta por los preceptos citados no afecta a los hechos constitutivos, de la pretensión, impeditivos (que no permiten el nacimiento del derecho), extintivos (que suponen la extinción de un derecho ya nacido). Esos hechos pueden ser apreciados por el Juez, si ya constan en el expediente, sin necesidad siquiera de alegación de parte, por lo que lógica consecuencia es que la entidad demandada puede invocarlas en todo caso, sin que opere la limitación de alegaciones establecida en aquellos mandatos de la Ley procesal'. En el mismo sentido se pronuncia la ya indicada sentencia del TS de 30 de abril del 2007 .

A la misma dirección conduce el aforismo 'da mihi factum, dabo tibi us', invocado por la parte impugnante, que viene a significar que 'la cuestión de hecho es de la competencia de las partes y es incongruente la sentencia que admite hechos nuevos, no probados, pero en cambio, que al llegar a la parte jurídica, ésta es de libre apreciación del Tribunal, sean unos u otros, los preceptos invocados, o los que el Tribunal establezca, respecto al caso' ( STS 25-6-74 ).

Y así ocurre en el caso de autos en el que a pesar de haberse basado la resolución del Fogasa para denegar el pago directo en la razón de 'haberse producido a instancia del empresario en un periodo de 90 días al menos diez extinciones de contratos de trabajadores', ello no impide, conforme a lo razonado, una alegación diversa por parte del organismo demandado, y en mayor medida, su aplicación concreta por parte del órgano dirimente, sin que ello suponga merma del derecho de defensa de la contraparte, al encontrarse la parte recurrente posibilitada de articular adecuadamente en esta sede de suplicación en defensa de sus intereses legales los mecanismos procesales que le brinda la Ley rituaria laboral, como de hecho así ha acontecido.

Por todo cuanto antecede no es posible acoger favorablemente la medida extrema pretendida en el motivo.

TERCERO.- Dedica la parte recurrente el segundo de los motivos del recurso a la revisión fáctica de la sentencia, efectuando en el mismo una batería de propuestas revisoras que principian con una manifestación general acerca de los documentos en los que se basa las distintas pretensiones, que aun cuando consten identificados en su enunciación, a salvo la demanda de los trabajadores por despido objetivo (identificada como documento número 6 de los aportados con la demanda) carecen de señalamiento concreto dentro de los autos, con lo que no se colma los presupuestos procesales doctrinalmente asentados para que una aspiración revisora pueda alcanzar éxito.

Ello es razón suficiente para no acoger favorablemente las propuestas modificadoras atinentes a los hechos probados segundo, tercero, séptimo -este además por valorativo y predeterminante del fallo- y octavo -que resulta también innecesario al darse por reproducido su contenido en el hecho probado quinto-. Innecesariedad de la que participan igualmente, y por idénticas consideraciones, la aspiración referida al hecho probado quinto. Como en la misma medida acontece con la adición solicitada al hecho probado sexto, si bien en este caso en relación con el acto de conciliación celebrado el 1 de octubre de 2009, conforme resulta del hecho probado sexto. Resta finalmente por pronunciarse sobre la modificación solicitada del hecho probado cuarto, propugnando la sustitución de la fecha en él recogida, 'in fine', por la del '10/09/2009'; lo que ha de ser estimado al tratarse de un mero error de transcripción como en tal sentido se aprecia de la documental que le sirve de soporte, a saber, documento número 6 de los aportados con la demanda.

CUARTO.- Ya en sede de derecho aplicado vuelve a denunciar la parte recurrente en el tercero de los motivos del recurso infracción del artículo 24.1 de la CE , reiterando las alegaciones formalizadas en el primero de los motivos -como expresamente se cuida en señalar-, por lo que dándose por reproducido lo ya manifestado en nuestro ordinal segundo en aras de no incurrir en inútiles reiteraciones y sin mayores consideraciones, el motivo debe ser desestimado.

QUINTO.- En el cuarto de los motivos del recurso se invoca como vulnerado, por indebida aplicación, el artículo 6.4 del CC , en relación con el artículo 28.3 del RD 505/1985, de seis de marzo, sobre Organización y Funcionamiento del Fogasa , en la consideración de que, aun cuando reconoce que la fundamentación jurídica no hace referencia a estos preceptos, 'son en gran medida en desencadenante del fallo o parte dispositiva'.

Debe nuevamente insistirse en el error de apreciación de los recurrentes en cuanto al razonamiento que viene a conformar el fallo combatido, pues, como ya ha quedado indicado, la justificación de la decisión judicial de instancia proviene del hecho de que la extinción de la relación laboral se ha producido por resolución del contrato a instancia de los trabajadores demandantes y no por despido objetivo, lo que además resulta congruente con la omisión argumentativa que se postula. Todo lo cual determina que no pueda alcanzar éxito la censura jurídica señalada.

SEXTO.- En el quinto de los motivos del recurso entienden las partes recurrentes que se ha vulnerado por la sentencia de instancia lo establecido en el artículo 1281 y ss del CC , que aplicados al contenido de las dos actas de conciliación de 30 de septiembre y de 1 de octubre de 2009 determina que deba alcanzarse la conclusión de que la relación laboral ha estado viva hasta el 14 de septiembre, fecha efectiva del despido objetivo.

Tampoco en este caso el motivo puede prosperar. Entiende la parte recurrente que aplicando los criterios de hermenéutica contractual sobre los acuerdos alcanzados en sede judicial debe colegirse que el vínculo laboral no se ha extinguido por efecto de la resolución contractual instada por los trabajadores al amparo del artículo 50 del ET , sino que tal extinción se ha producido por efectos del despido por causas objetivas cuya procedencia ha sido reconocida por los actores.

Frente a la argumentación recurrente lo primero que debe reseñarse es la concurrencia en el caso de los actores de dos procesos extintivos de la relación laboral, el que se produce por la acción de los trabajadores en el ejercicio de los derechos que le concede el artículo 50 del ET y que culmina con sentencia estimatoria de fecha 9 de julio de 2009 por la que se declara la extinción de los contratos y el derecho de los trabajadores a la indemnización correspondiente (hecho probado cuarto) y el que tiene lugar por el despido por causas objetivas efectuado por la empresa -despido que las partes recurrentes sitúan cronológicamente en el 14 de septiembre de 2011-, al estar aun viva la relación laboral por encontrarse recurrida la sentencia anterior, y que es objeto de demanda por parte de los actores. En este contexto se producen los dos actos de conciliación a que se refiere el motivo. En el primero, alcanzado en el procedimiento de resolución contractual, se acuerda por parte de la empresa desistir del recurso de reposición y subsiguiente queja contra el Auto desestimatorio del recurso de suplicación, con lo que ello comporta en orden a la firmeza de la sentencia declarativa de la extinción contractual; mientras que los trabajadores comprometiéndose a la no ejecución de la sentencia -con lo que ello supone en orden al reconocimiento de su eficacia- y los despidos que han sido efectuados, aceptan una indemnización de veinte días de salario por año con un límite de una anualidad. Por su parte en el segundo de los acuerdos de referencia, ocurrido en el procedimiento de despido, los trabajadores vienen a aceptar su procedencia.

Pues bien, como consecuencia de este iter procesal nos encontramos ante una sentencia firme declarativa de resolución contractual con efectos ex nunc, es decir desde la fecha de la sentencia que la estima, lo que aconteció el 9 de julio de 2009 , por más que su firmeza haya sido alcanzada con posterioridad por mor del desistimiento acordado, frente a la que los actores únicamente se comprometen a no ejecutar y un despido por causas objetivas de 14 se septiembre de 2009 cuya procedencia ha sido reconocida por los actores. Ante tal perspectiva se debe concluir que al tiempo de declararse el despido de los actores la relación laboral ya había quedado extinguida, por lo que se ha de convenir con la instancia que la extinción de la relación laboral se produjo por resolución de contrato y no por despido objetivo, no infringiendo por ello los preceptos normativos argüidos.

SÉPTIMO.- Igual suerte de rechazo debe seguirse del sexto y último de los motivos del recurso, al devenir también irrelevante a los efectos modificadores del fallo la denuncia que se hace con cita del artículo 33.8 en relación con el 52.c y 51.1.a, todos ellos del ET , en relación igualmente con el artículo 217.2 de la LEC , en lo tocante al cómputo de trabajadores a los efectos del despido colectivo, extremo, volvemos a insistir, que no ha sido tenido acomodo en el desarrollo argumentativo de la resolución de instancia, por lo que difícilmente han podido conculcarse por la misma los preceptos a dicha cuestión aplicables.

Por todo cuanto antecede el recurso debe ser desestimado y la sentencia de instancia confirmada en su integridad.

Por lo expuesto,

Fallo

Debemos desestimar yDESESTIMAMOSel recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de D. David , D. Felix , Dª Ofelia , D. Jorge , D. Nicanor y D. Segismundo contra la sentencia de 6 de junio de 2011 dictada por el Juzgado de lo Social número 36 de Madrid , en autos nº 141/11, en virtud de demanda formulada por los recurrentes contra FONDO DE GARANTÍA SALARIAL en reclamación de CANTIDAD y, en consecuencia, debemos confirmar yconfirmamosla sentencia de instancia. Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, por correo certificado con acuse de recibo que se unirá a los autos conforme establece el art. 56 LRJS, incluyendo en el sobre remitido copia de la presente resolución.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente resolución pueden, si a su derecho conviene, interponer RECURSO DE CASACIÓN PARA LA UNIFICACIÓN DE DOCTRINA, que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los DIEZ DÍAS laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia, de acuerdo con lo establecido en los artículos 220, 221 y 230 de la LRJS.

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, que deberá acreditar ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso el ingreso en metálico del depósito de 600 euros conforme al art. 229.1 b) de la LRJS y la consignación del importe de la condena cuando proceda,presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente número nº 2876 0000 00(SEGUIDO DEL NÚMERO DE RECURSO DE SUPLICACIÓN) que esta Sección Quinta tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal número 1026 sita en la calle Miguel Ángel 17, 28010, de Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala, y expídase testimonio de esta sentencia para su unión al rollo de suplicación.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION:Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día diecinueve de octubre de dos mil doce por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe en la Sala de Audiencias de este Tribunal, habiéndoseme hecho entrega de la misma por el Ilmo. Magistrado Ponente, firmada por los tres Magistrados en esta misma fecha para su notificación. Doy fe.