Sentencia SOCIAL Nº 962/2020, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3974/2018 de 12 de Marzo de 2020

Encabezamiento

Recurso nº 3974/18 -Negociado H Sent. Núm. 962/20

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

ILTMA. SRA. DÑA. MARIA ELENA DIAZ ALONSO

ILTMA. SRA. DÑA. MARIA BEGOÑA GARCIA ALVAREZ

ILTMO. SR. D. JOSE JOAQUIN PEREZ BENEYTO-ABAD

En Sevilla, a 12 de marzo de dos mil veinte.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 962/20

En el recurso de suplicación interpuesto por D. Justino, contra la Sentencia del Juzgado de lo Social número 2 de los de Córdoba, Autos nº 668/2018; ha sido Ponente la Ilma. Sra. Dª. BEGOÑA GARCÍA ÁLVAREZ, Magistrada.

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en autos, se presentó demanda por D. Justino contra CORDOBESA DE SERVICIOS, S.A., sobre incidente concursal, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 20/07/2017 por el Juzgado de referencia, en la que se desestimó la demanda.

SEGUNDO: En la citada sentencia y como hechos probadosse declararon los siguientes:

'1º.- Justino, residente en Montilla, cuyas demás circunstancias personales se tienen por reproducidas, sin que conste haya ostentado representación legal o sindical de los trabajadores, ha prestado servicios para la empresa demandada, CORDOBESA DE SERVICIOS, S.L., con domicilio en Córdoba, coincidente con el del centro de trabajo, sito en Polígono Las Quemadas, con antigüedad de 16/07/18, categoría de Mecánico Oficial de 2ª y salario anual de 13511 € - alegado en demanda-.

2º.-Las relaciones laborales se rigen por el Convenio de empresa. El Personal de Taller, Recambios, Administración y Post Venta, del 15 de junio al 15 de septiembre, tiene establecida una jornada con horario continuado de 7:00 a 15:00 (art. 15.4).

3º.-Mediante carta fechada 22/06/18, notificada el mismo día y con esa fecha de efectos, la empresa despide al por incurrir en la falta muy grave del art. 18 b) del Acuerdo Estatal del Sector del Metal al que remite de forma expresa la Disposición Adicional Cuarta del Convenio colectivo de Cordobesa de Servicios S.A. por dejar de ir al trabajo desde el día 18 de junio y, en particular, por ausencias injustificadas días 18, 19, 20 y 21 de junio.

4º.-El 31 de mayo la empresa propuso al personal de Taller trabajar las tardes, a cambio de un incentivo económico, del 15 de junio al 15 de septiembre. El cambio no se ha implementado por falta de acuerdo lo que ya se supo en la semana del 15.

5º.-El actor dejó de acudir al trabajo a partir del lunes 17 de junio.

6.-El 04/06/18 el actor remitió un burofax a la empresa -por reproducido- en el que anuncia su decisión de dar por extinguida la relación laboral el 17 de junio, con motivo de habérsele notificado verbalmente la modificación de la jornada de convenio pasando a ser partida, con horario de 8 a 14 y de 17.30 a 19.30, lo que considera una modificación sustancial de de las condiciones de trabajo sin respetar el procedimiento del art. 41 ET.

7º.-Las partes mantuvieron al menos dos conversaciones (días 1 y 5 de junio). La Empresa de forma insistente manifestó al actor que no se le había impuesto ningún cambio de jornada, que era la de convenio, continuada. El 4 de junio intentó la empresa infructuosamente la entrega de un escrito en el mismo sentido'.

TERCERO: Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, que fue impugnado por la parte demandada.

Fundamentos

PRIMERO: El actor formuló en fecha 11-07-18, una primera demanda por extinción de contrato de trabajo por modificación sustancial de condiciones de trabajo, en la que postulaba la extinción de su relación laboral, al amparo del art. 50.1 a) del Estatuto de los Trabajadores, y subsidiariamente al amparo del art. 41.3 e) del mismo texto legal, por la supuesta modificación de la jornada a partir del 18 de junio y hasta el 17 de septiembre de 2018. Posteriormente, formuló demanda por despido disciplinario, impugnando el despido disciplinario producido mediante carta de 22-06-18 por faltar a trabajar los días 18, 19, 20 y 21 de junio de 2018.

La sentencia desestima ambas acciones estimando que no se había producido una modificación sustancial de las condiciones de trabajo, y que el despido impugnado era procedente, ya que las faltas repetidas e injustificadas conforman un incumplimiento grave y culpable, merecedor del despido.

Frente a dicha Sentencia se alza el actor en suplicación, articulando su recurso a través de diversos motivos amparados procesalmente en los apartados b) y c) del art. 193 LRJS.

SEGUNDO.-Por el cauce del apartado b) se interesa la revisión del hecho probado primero, en cuanto a la antigüedad, que es de 16-07-06, que fue admitida de contrario; y en cuanto al salario, que postula el de 15.744 euros anuales.

Procede la revisión de la antigüedad, frente a la que ninguna oposición muestra la empresa en su escrito de impugnación; más no procede la revisión del salario, que ya intentó en el acto del juicio, y fue denegada por considerar que suponía una variación sustancial de la demanda, que de estimarse, produciría una clara indefensión.

Efectivamente, el actor en su demanda declaraba percibir un salario bruto de 13.511 euros anuales. Amén de lo anterior, lo cierto es que funda la revisión en el análisis y valoración por la Sala de las nóminas aportadas (julio/17 a febrero/18), de las que, amén de no ser las últimas percibidas (el despido se produjo el 22- 06-18) no podemos inferir, sin elucubraciones ni conjeturas, la cifra interesada; por lo que el motivo fracasa.

Interesa además, la revisión del hecho probado cuarto, con apoyo en dos fotografías aportadas del cartel colocado en la puerta del taller en la que se informaba el nuevo horario del período estival, y propone para el mismo, la siguiente redacción:

'A finales de mayo de 2018 la empresa decidió cambiar el horario de verano que venía establecido en convenio (hecho probado segundo) pasando de jornada continua a jornada partida, de 7'00 a 14'00 horas y de 17'30 a 19'30 horas, y así lo hizo saber a los trabajadores, acorde con dicha decisión, se colocó el nuevo horario en la puerta del taller para dar conocimiento a los clientes'.

Revisión que no procede, por cuanto según razona la sentencia recurrida, con base en las pruebas (documental comunicaciones entre las partes, grabaciones y testifical del representante de los trabajadores), la empresa se limitó a proponer, negociar y convencer a los trabajadores del taller mecánico para que del 15 de junio a 15 de septiembre, trabajaran por las tardes, siendo que por convenio colectivo tienen establecida la jornada continuada'Y añade: ' La medida no llegó a implementarse',conclusión que no cede ante las fotografías invocadas en apoyo de la pretendida revisión, que la propia empresa admitió, y que no hacen sino justificar que determinados departamentos de la empresa trabajan por las tardes en verano,lo que en absoluto implica que el personal de taller lo haga; por lo que se desestima el motivo.

Se pretende además, una nueva redacción para el hecho quinto, para el que, propone la siguiente redacción

'el actor no conforme con dicha decisión presentó un escrito en la empresa el día 1 de junio de 2018, dándose por apartado del contrato de trabajo en virtud del art. 50.1 a) del ET a partir del día 17 de junio, escrito que posteriormente fue enviado por burofax el día 4 de junio.'.

Revisión a la que no cabe acceder por cuanto ni se indica el documento o pericia en que se apoya, ni evidencia error alguno en el relato fáctico consignado, en la redacción que el mismo da a los ordinales quinto y sexto.

Se postula además, un ordinal sexto, con base en las grabaciones aportadas, en el que se propone la siguiente redacción:

'El día 5 de junio de 2018, el representante legal de la empresa llamó al actor a una reunión en la que se le comunicaba que se iba a abrir por las tardes, y siendo él el único trabajador no conforme con el nuevo hoario, que podría seguir con el horario según convenio, y la diferencia de jornada de mañana entre un horario (jornada continuada de 7'00 a 15'00 horas) y otro (jornada partida que se impone de 8'00 a 14'00 joras) es de dos horas, o bien el actor le debería a la empresa dos horas diarias a la empresa (trabajaría solo de 8'00 a 14'00 horas), o se le entregarían las llaves para que él abriera y cerrara la empresa, abriría a las 7'00 de la mañana, trbajaría solo hasta las 8'00 horas que llegaran el resto de compañeros y volvería a estar solo de 14'00 a 15'00 horas, al marcharse el resto a las 14'00 , quedándose él en la empresa hasta las 15'00 horas en que finalizaría su jornada'.

Revisión que se desestima, por cuanto las citadas grabaciones fueron debidamente valoradas por la juzgadora de instancia, y se concluyó que el cambio de jornada, inicialmente propuesto a los trabajadores no se llevó a cabo, por falta de acuerdo, lo que ya se supo en la semana del 15, con lo que irrelevante resulta por tanto las conversaciones mantenidas días antes, que en absoluto desvirtúan tal conclusión.

Por último se propone la adición de un nuevo hecho, con apoyo en el suplico de la demanda de despido, y con la siguiente redacción:

'La empresa adeuda al trabajador los salarios correspondientes al período desde el día 1 hasta el día 17 de junio ambos inclusive, además de la parte proporcional de pagas extras y días de vacaciones no disfrutadas, cantidad que asciende a 1.311,96 euros más intereses legales'.Adición que tampoco puede atender la Sala, toda vez que, además de no ser la demanda documento hábil para sustentar la revisión fáctica, lo cierto es que en la misma ni siquiera se cuantificaba la reclamación, limitándose a reclamar los días de junio reclamado y liquidación de contrato; por lo que no cabe incluir y concretar ex novo tal reclamación, en el presente recurso.

TERCERO.-En sede de censura jurídica, con amparo procesal en el apartado c) del art. 193 LRJS, se formulan por el recurrente tres motivos. En el primero, se denuncia la infracción del art. 80.1 c) del Estatuto de los trabajadores, sosteniendo que el salario bruto anual del actor es de 15.744 euros, y no los 13.511 euros que se decía en la demanda, obedeciendo dicho cambio a un simple error aritmético, como se desprende de las nóminas aportadas.

Motivo que necesariamente está vinculado a la estimación del previo de revisión fáctica, que fue desestimado. Y no constando en el relato fáctico el pretendido salario superior, sobre el que la Sala no puede entrar, al no invocarse medio válido, obviamente no puede entenderse infringido el art. 80.1 c) , dado que tanto si se estimara producida una variación sustancial con respecto a lo reclamado en la demanda, como si no, lo cierto es que no se acredita cual era el salario efectivamente percibido, con la simple invocación de las nóminas, que no fueron valoradas en la instancia, y no puede valorar ex novo esta Sala. Por lo que el motivo fracasa.

CUARTO.-En el segundo de los motivos de censura jurídica, se denuncia la infracción de lo dispuesto en el art. 50.1 a) y art. 82.3 ET y jurisprudencia que los interpreta. Argumenta que la relación laboral que une a las partes se rige por el Convenio Colectivo de empresa, de fecha 1-07-12, que regula en su art. 5.5 la Jornada laboral, de 40 horas semanales de lunes a viernes, en horario de 7'00 a 15'00 horas desde el 15 de junio al 15 de septiembre, para el personal de taller, recambios, administración y post venta.

Insiste en que se produjo un cambio horario que perjudica gravemente al actor, que reside en Montilla, y que el nuevo horario le obligaría a quedarse 3 horas y media en Córdoba, sin un lugar donde descansar, en las horas más calurosas; o desplazarse a su domicilio, pero con unos gastos de desplazamiento muy gravosos. Y que dicha modificación habría de llevarse a cabo en virtud de lo establecido en el art. 82.3 ET, cuando concurran causas organizativas, técnicas o económicas, por el procedimiento previsto en el art. 41.4 ET; siendo en todo caso el tema del horario y la jornada, condiciones sustanciales.

Motivo que la Sala no puede estimar, habida cuenta que del relato fáctico, que resultó inalterado se infiere que si bien la empresa propuso al personal del Taller, trabajar por las tardes del 15 de junio al 15 de septiembre a cambio de un incentivo económico, dicho cambio no se implementó por falta de acuerdo; con lo que, si bien el punto de partida del recurrente es correcto en cuanto a la tramitación necesaria por parte de la empresa para modificar condiciones sustanciales del contrato, lo cierto es que no constando que tal modificación llegara a producirse, no existe causa justa que permita al trabajador solicitar la extinción indemnizada de su contrato, al amparo del art. 50.1 a) del ET , con una indemnización de 33 días por año de servicio; ni tampoco al amparo del art. 41. 3 ET , con veinte días de salario por año de servicio;Por lo que ningún amparo se ofrece a su pretensión extintiva.

Nada objeta el recurrente en cuanto a la declaración de procedencia de su despido,consecuencia lógica de la desestimación de la primera pretensión, al resultar acreditado que pese a que podía estimarse justificada la pretensión extintiva en el momento de realizarse, ante la proposición de cambio de horario de la empresa, lo cierto es que dicha extinción se postulaba con efectos de 17 de junio de 2018, y según resulta del relato fáctico, la empresa ya había desistido del citado cambio y lo conocían los trabajadores, en la semana del 15 de junio; con lo que ningún amparo tendrían las ausencias del actor durante cuatro días (18 al 21 de junio), que según el art. 18 b) del Acuerdo Estatal del Sector del metal, tipifica una falta muy grave ('La inasistencia al trabajo durante tres días consecutivos o cinco alternos en un período de un mes'), sancionable con el despido (art. 19.c) del citado Acuerdo Estatal).

QUINTO.-En el último motivo de recurso, sin amparo concreto en ninguno de los apartados del art. 193 LRJS, aún cuando debería ampararse en el apartado a), se denuncia la infracción del art. 209.4 de la LEC, por incongruencia omisiva; y tras citar una STS de 11-10-17 , sostiene que en la demanda de despido disciplinario interesó el actor la condena a la demandada, al pago de los días trabajados en el mes de junio de 2018, con la parte proporcional de pagas extras y vacaciones, que la parte calculaba en 1.311,96 euros, como finiquito; y en la sentencia no se hace pronunciamiento alguno sobre tal petición, no habiéndose resuelto la aclaración postulada.

Hay incongruencia omisivacuando falta el pronunciamiento sobre alguna pretensión que hubiera sido llevada al proceso en el momento procesal oportuno, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita.

Recuerda el Tribunal Supremo en sentencia de 23 de abril de 2013, reiterada en la más reciente de 11-10-17 , a propósito de la incongruencia, lo siguiente:

' (...) La jurisprudencia de esta Sala, -- contenida, entre otras muchas, en las SSTS/IV 23-julio- 2001 (RJ 2001, 8078) (rcud 4554/2000 ), 29-abril-2005 (RJ 2005, 4697) (rcud 3177/2004 ), 30-junio-2008 (RJ 2008, 7045) (rco 158/2007 ), 27-septiembre-2007 (RJ 2007, 8608) (rco 37/2006 ), 3-diciembre-2009 (RJ 2009, 8041) (rco 30/2009 ) y 16-diciembre-2009 (RJ 2010, 2134) (rco 72/2009 ), así como las en ellas se citan --, acorde con la jurisprudencia constitucional, ha establecido que la incongruencia es causa de vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva por indefensión ( art. 24.1 CE (RCL 1978, 2836) ) y que hay incongruencia omisiva cuando falta el pronunciamiento sobre alguna pretensión que hubiera sido llevada al proceso en el momento procesal oportuno, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita.

(...) 'El Tribunal Constitucional viene definiendo la incongruencia omisiva o ex silentio en una consolidada doctrina ( sentencia 91/2003, de 19 de mayo (RTC 2003, 91) y 218/2003, de 15 de diciembre de 2.003 (RTC 2003, 218) , entre otras muchas) como un 'desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones, concediendo más o menos, o cosa distinta de lo pedido' ( SSTC 136/1998, de 29 de junio (RTC 1998 , 136 ) y 29/1999, de 8 de marzo (RTC 1999, 29) ) que entraña una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva siempre y cuando esa desviación 'sea de tal naturaleza que suponga una sustancial modificación de los términos por los que discurra la controversia procesal' ( STC 215/1999, de 29 de noviembre (RTC 1999, 215) ). Lo que en el supuesto de la incongruencia omisiva o ex silentio, que aquí particularmente importa, se produce cuando 'el órgano judicial deja sin respuesta alguna de las cuestiones planteadas por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita, cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución, pues la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva no exige una respuesta explícita y pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones que se aducen como fundamento de la pretensión, pudiendo ser suficiente a los fines del derecho fundamental invocado, en atención a las circunstancias particulares del caso, una respuesta global o genérica a las alegaciones formuladas por las partes que fundamente la respuesta a la pretensión deducida, aun cuando se omita una respuesta singular a cada una de las alegaciones concretas no sustanciales' ( SSTC 124/2000, de 16 de mayo (RTC 2000 , 124 ) , 186/2002, de 14 de octubre (RTC 2002 , 186 ) y 6/2003, de 20 de enero (RTC 2003 , 6 ) 2003/1401 )'.

De acuerdo con los criterios expuestos, resulta que el actor en su demanda de despido, tras solicitar la declaración de improcedencia del mismo, se limitaba a incluir en el Suplico, el pago de los días de junio trabajados, y la liquidación del contrato, mas ni cuantificaba ni desglosaba la suma pretendida; y si bien es cierto que la sentencia recurrida, ninguna mención hace a tal reclamación, difícilmente podría resolver respecto de la misma, sin una previa subsanación de la demanda en la que se desglosaran los conceptos reclamados contenidos en el finiquito; que no se hizo.

Así las cosas, puesto que la acumulación de la reclamación de la liquidación a la acción de despido es potestativa ( art. 26.3 LRJS) y en el presente supuesto no contenía la demanda de despido, la súplica correspondiente, en los términos adecuados al contenido de la pretensión de reclamación de cantidad ( art. 80.1 d) LRJS), estima la Sala que resulta procedente dejar imprejuzgada la acción de reclamación de cantidad, con la posibilidad del trabajador, de ejercitarla en el procedimiento ordinario correspondiente; ya que en caso contrario, de apreciarse la incongruencia denunciada, el efecto sería la reposición de los autos al momento de interponerse la demanda acumulada de despido, extinción de contrato y cantidad, para subsanar la misma; lo que sin duda produciría unos perjuicios y dilaciones no queridas por ninguna de las partes; resolviendo por tanto la Sala, en los términos anteriormente expuestos.

Corolario de lo expuesto, y habida cuenta que la pretendida condena, cuantificada por primera vez por el trabajador en este recurso, supondría una incongruencia extra petita, inadmisible, el motivo se desestima por los motivos ya señalados.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

1.

Fallo

2.

Que con desestimación del recurso de suplicación interpuesto por D. Justino la sentencia de fecha 14/09/2018 dictada por el Juzgado de lo Social número 2 de los de Córdoba en virtud de demanda sobre 'despido' formulada por D. Justino contra CORDOBESA DE SERVICIOS, S.A. debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida, reservando al actor la acción de reclamación de cantidad.

Notifíquese esta sentencia a las partes al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS.

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar:

a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'.

b) referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'.

c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.