Sentencia SOCIAL Nº 962/2021, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 243/2021 de 27 de Abril de 2021

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL- OVIEDO

SENTENCIA: 00962/2021

T.S.J. ASTURIAS SALA SOCIAL - OVIEDO

C/ SAN JUAN Nº 10

Tfno:985 22 81 82

Fax:985 20 06 59

NIG:33024 44 4 2019 0001807

Modelo: 402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0000243 /2021

Procedimiento origen: DSP DESPIDO/CESES EN GENERAL 447/2019

RECURRENTE/S D/ñaMARCELLANA 98 S.L.

ABOGADO/A:LUCIA PEREZ FERNANDEZ

RECURRIDO/S D/ña: Remedios, MINISTERIO FISCAL

ABOGADO/A:ANTONIO SARASUA SERRANO,

Sentencia núm. 962/2021

En OVIEDO, a veintisiete de abril de dos mil veintiuno.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias, formada por los Ilmos. Sres. D. FRANCISCO JOSÉ DE PRADO FERNÁNDEZ, Presidente, Dª. PALOMA GUTIÉRREZ CAMPOS, Dª. MARÍA PAZ FERNÁNDEZ FERNÁNDEZ y D. JOSÉ LUÍS NIÑO ROMERO, Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el RECURSO DE SUPLICACIÓN NÚM. 243/2021, formalizado por el Letrado D. José Rivero Seguín, en nombre y representación de la empresa MARCELLANA 98 S.L., contra la sentencia número 223/2020 dictada por el JDO. DE LO SOCIAL Nº 3 de GIJÓN en el procedimiento DESPIDO/CESES EN GENERAL 447/2019 , seguido a instancia de Dª Remedios, representada por el Letrado D. Antonio Sarasúa Serrano frente a la citada recurrente, siendo parte el MINISTERIO FISCAL y habiéndose designado Magistrada-Ponente a la Ilma. Sra. MARÍA PAZ FERNÁNDEZ FERNÁNDEZ.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.-Dª Remedios presentó demanda contra la empresa MARCELLANA 98 S.L., siendo parte el MINISTERIO FISCAL y habiéndose turnado para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual dictó la sentencia número 223/2020, de fecha dieciséis de octubre de dos mil veinte.

SEGUNDO.-En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

1º.-La parte demandante doña Remedios, cuyas circunstancias personales constan en el encabezamiento de su demanda, presta servicios por cuenta y bajo la dependencia de la empresa 'Marcellana 98 S.L', con una antigüedad desde el 24 de junio de 2011, con la categoría de dependiente, con un salario anual de 15.660 euros.

En el año anterior al despido vino realizando una jornada semanal de forma continuada de jornada de 48 horas, por lo que devengó 491,29 € como horas extraordinarias, hasta un salario diario a los efectos de despido de 59,87 euros diarios.

Su centro de trabajo se encuentra en el Centro Comercial de la Calzada dedicada a compra-venta al por menor de oro.

2º.-Doña Remedios formuló demanda por la modalidad de modificación sustancial de las condiciones de trabajo contra Marcellana 98, SL, que fue admitida a trámite por Decreto de 8 de mayo de 2019. Dicho procedimiento concluyó por sentencia de este juzgado de 19 de agosto de 2019, cuya parte dispositiva establecía lo siguiente: 'Que estimando la demanda presentada por la actora frente a MARCELLANA 98 S.L. debo declarar injustificada la modificación sustancial de condiciones de trabajo consistente en la reducción de su jornada y su derecho a ser repuesta en su jornada completa de lunes a sábados, de 10 a 14 y de 17 a 21 horas, debiendo la demandada abonarle la cantidad de 1.077,66 euros, con más 59,98 euros por cada sábado que no trabaje desde la fecha de esta resolución hasta que sea repuesta en la jornada indicada, condenando a la empresa a estar y pasar por dicha declaración.

3º.-En fecha 18 de julio de 2019, ya celebrado la vista del juicio del procedimiento señalado en el hecho anterior, la empresa le entregó carta de despido del siguiente tenor:

'Por la presente carta, la dirección de la empresa MARCELLANA 98 S.L., le comunica que ha tomado la decisión irrevocable de imponerle la sanción de despido disciplinario por incurrir en infracciones de carácter muy grave conforme al art. 54.2 apartados b), d) y e) del Estatuto de los Trabajadores y los apartados 2, 5, 6,7,10 y 11 del art. 60 y 5, 7 y 14 del art. 59 de la resolución de 22 de enero de 2019, de la Consejería de Empleo, Industria y Turismo, por la que se ordena la inscripción del Convenio Colectivo del sector del Comercio en General del Principado de Asturias, en el registro de convenios y acuerdos colectivos de trabajo dependiente de la Dirección General del Trabajo, en adelante Convenio Colectivo del sector del Comercio en General del Principado de Asturias, con efectos a partir del día 18 de julio de 2019.

Los motivos que nos llevan a tomar dicha decisión y que justifican el despido disciplinario son los siguientes:

PRIMERO.- El día 11 de julio de 2019 fue presentada hoja de reclamaciones por una de nuestras clientas debido al trato vejatorio que usted le suministró, en concreto usted no procedió, sin justificación alguna y contraviniendo las instrucciones dadas por la empresa para el desarrollo de este tipo de operaciones, a pesar la primera pieza que le entregó la cliente ni a analizar la segunda pieza que le fue también entregada, otorgando un trato diferencial a la cliente por razón de su raza, negándose a atenderla debidamente por ser de etnia gitana. Todo ello, además de las distintas deficiencias acaecidas en el procedimiento que usted siguió para tramitar la reclamación de la cliente, que serán posteriormente analizadas.

Dicha actuación perjudica gravemente la imagen de la empresa y supone una falta grave al respeto y consideración al público en general, teniendo la calificación de falta muy grave según el art. 60.6 del Convenio Colectivo del sector del Comercio en General del Principado de Asturias y el art. 59.14 del Convenio, al causar un especial perjuicio para la empresa por no atender al público con la debida corrección y diligencia.

SEGUNDO.- En los meses de junio y julio de 2019 usted ha sido descubierta en numerosas ocasiones fumando e ingiriendo alimentos en su puesto de trabajo, a pesar de que está prohibido totalmente fumar en los centros de trabajo, públicos y privados y en centros comerciales con carácter general, en virtud del art. 7 de la Ley 28/2005, de 26 de diciembre, de medidas sanitarias frente al tabaquismo y reguladora de la venta, suministro, el consumo y la publicidad de los productos de tabaco, circunstancia que es de notorio y general conocimiento; además, la propia dirección de la empresa y el personal de prevención de riesgos laborales advirtió a sus trabajadores, y a usted en particular en repetidas ocasiones, de la prohibición expresa de fumar, comer y beber en el lugar de trabajo debido a la naturaleza de algunos productos con los que trabajamos, haciendo usted caso omiso a dicha prohibición. Los anteriores hechos, incurren en causa de despido por indisciplina o desobediencia en el trabajo, de conformidad con el art. 54.2.b) del Estatuto de los Trabajadores y tienen la calificación de falta muy grave en virtud de lo dispuesto en el art. 60.10 del Convenio Colectivo del sector del Comercio en General del Principado de Asturias, al suponer la inobservancia de las medidas sobre prevención y protección de seguridad en el trabajo facilitadas por la empresa.

En concreto, las faltas por el anterior concepto son las siguientes:

- El día 18 de junio de 2019, fue descubierta fumando a las 11:03, 11:32, 11:52 y 12:30 horas.

- El día 20 de junio de 2019 fue descubierta fumando a las 11:02 y 12:35 horas.

- El día 21 de junio de 2019 fue descubierta fumando a las 11:02, 11:45 y 13:17 horas.

- El día 24 de junio de 2019 fue descubierta fumando a las 18:32,19:07 y 20:17 horas.

- El día 25 de junio de 2019 fue descubierta fumando a las 17:22, 18:16, 19:09 y 20:25 horas.

- El día 26 de junio de 2019 fue descubierta fumando a las 17:38,18:51 y 19:44 horas.

- El día 27 de junio de2019 fue descubierta fumando a las 17:29, 18:12, 19:14 y 20:22 horas.

- El día 28 de junio fue descubierta fumando a las 17:35, 18:41, 19:19 y 20:30 horas.

- El día 1 de julio de 2019 es descubierta fumando a las 11:07,11:53, 12'.43, 13:10 y 13:46 horas.

- El día 2 julio de 2019 fue descubierta fumando a las 11:27, 12:20, 13:23 y 13:49 horas. Además, fue descubierta consumiendo un café en su puesto de trabajo a las 11:03.

- El día 3 de julio de 2019 fue descubierta fumando a las 10:49, 11:18, 12:55 y 13:43 horas. Además, fue descubierta consumiendo un café en su puesto de trabajo a las 10:45 horas.

- El día 4 de julio de 2019 fue descubierta fumando a las 11:18, 12:10, 13:09 y 13:37 horas. Además, fue descubierta consumiendo un café en su puesto de trabajo a las 11:15 horas.

- El día 5 de julio de 2019 fue descubierta fumando a las 10:56, 11:10, 11:49, 12:41 y 13:29 horas. Además, fue descubierta consumiendo un café en su puesto de trabajo a las 10:55 horas.

- El día 8 de julio de 2019 fue descubierta fumando a las 17:32, 18:03, 18:52, 19:29 y 20:13 horas. Además, fue descubierta consumiendo un café en su puesto de trabajo a las 17:30 horas.

- El día 9 de julio de 2019 fue descubierta fumando a las 17:21, 18:09, 19:06, 19:39 y 19:44 horas. Además, fue descubierta consumiendo un café en su puesto de trabajo a las 17:19 horas.

- El día 10 de julio de 2019 fue descubierta fumando a las 17:15, 18:16, 18:59, 19:36 y 20:06 horas. Además, fue descubierta consumiendo un café en su puesto de trabajo a las 17:12 horas.

- El día 11 de julio de 2019 fue descubierta fumando a las 17:37, 17:42, 18:08, 18:42, 19:12 y 2O:10 horas. Además, fue descubierta consumiendo un café en su puesto de trabajo a las 17:21 horas.

- El día 12 de julio de 2019 fue descubierta fumando a las 17:48, 18:26, 18:32,19:06 y 20:12 horas. Además, fue descubierta consumiendo un café en su puesto de trabajo a las 17:47 horas.

Queda acreditado que usted estuvo fumando e ingiriendo alimentos en su puesto trabajo en los días y horas indicadas anteriormente, al quedar constancia de ello en las grabaciones de la empresa, desobedeciendo las oportunas órdenes e instrucciones impartidas por la misma y por el personal de prevención de riesgos laborales.

TERCERO.- Por otro lado, ha infringido en numerosas ocasiones las instrucciones que le ha facilitado la empresa para el correcto desempeño de su trabajo, incurriendo de nuevo en causa de despido por indisciplina o desobediencia en el trabajo, de conformidad con el art. 54.2.b) del Estatuto de los Trabajadores, podemos mencionar las siguientes incidencias:

- El día 20 de junio de 2019 a las 13:36 horas acudió un cliente a nuestro establecimiento, procediendo usted a devolverle las joyas sin darle ningún precio, pretendiendo calcular el peso de las mismas con la mano, sin utilizar la balanza de la que disponemos para efectuar dicha operación a pesar de que se le ha indicado que debe de pesar las joyas en este tipo de operaciones únicamente usted procedió a pesar las joyas en la balanza cuando el cliente se lo señaló.

- El día 11 de julio de 2019 a las 17:22 horas se produce un lamentable incidente con una cliente por razón de su etnia gitana, desembocando en una reclamación por parte de ésta como anteriormente se mencionó. En cuanto al procedimiento que usted siguió en la tramitación de dicha reclamación, aparte de no seguir las instrucciones dadas por la empresa para la efectuación de este tipo de operaciones, pues debe de pesar y analizar todas las piezas que le son entregadas, cuando la cliente le pide la hoja de reclamaciones, a pesar de que usted es consciente de que es su obligación rellenar los datos del denunciado, no efectúa dicha operación y, a mayores, usted se negó a que la cliente se llevara las dos hojas de reclamaciones a las que tiene derecho, facilitándole una sola hoja únicamente, cuando conoce a la perfección que al cliente le corresponden dos hojas y a nosotros únicamente nos corresponde una, teniendo que volver la cliente minutos después al establecimiento (a las 18:12 horas) a exigirle la entrega de la segunda hoja. Por último, usted no procedió a firmar la hoja de reclamaciones, a pesar de que sabe perfectamente que tiene dicha obligación, limitándose a poner un sello.

Todos estos incumplimientos mencionados, como se puede observar tanto en lo referente a la consumición de alimentos y de tabaco como en lo relativo a las infracciones de las instrucciones para desarrollar su trabajo que le han sido dadas por la dirección de la empresa, se han efectuado de manera reiterada, derivando en perjuicios notorios para la empresa, por lo que procede su calificación como falta muy grave en virtud del art. 59.7 en relación con el art. 60:11 del Convenio Colectivo del sector del Comercio en General del Principado de Asturias.

Queda acreditado que usted no siguió las instrucciones y pautas indicadas por la empresa y las circunstancias indicadas en los puntos anteriores, al quedar constancia de ello en las grabaciones de la empresa.

CUARTO.- Durante los meses de junio y julio de 2019 usted ha sido descubierta sacando fotos a documentos confidenciales de la empresa, en los que figuran datos de nuestros clientes, suponiendo una absoluta vulneración de la normativa de protección de datos, y a la contabilidad de la empresa. Llegando incluso a sustraer documentación, transgrediendo gravemente la buena fe contractual e incurriendo en abuso de confianza en el desempeño de su trabajo, conforme al art. 54.2.d) del Estatuto de los Trabajadores, siendo una actuación calificado como falta muy grave por el art. 60.2 y por el art. 60.5 (violar el secreto de la correspondencia, documentos o datos reservados de la empresa) del convenio colectivo del sector del Comercio en General del Principado de Asturias. Las faltas cometidas son las siguientes:

- El día 18 de junio de 2019 es descubierta imprimiendo un documento del ordenador y llevándoselo consigo a las 10:44 horas. Además, es descubierta sacando una fotografía a la contabilidad de la caja a las 10:54 horas.

- El 20 de junio de 2019 es descubierta sacando una fotografía a la contabilidad de la caja a las 10:44, 10:47 y 12:32 horas.

- El 21 de junio de 2019 es descubierta sacando una fotografía a la contabilidad a las 11:42 horas.

- El 24 de junio de 2019 es descubierta efectuando una fotografía a la contabilidad a las 17:33 y 19:56 horas.

- El día 25 de junio de 2019 es descubierta sacando una fotografía a la contabilidad a las 17:11 y 19:53 horas.

- El día 26 de junio de 2019 es descubierta sacando una fotografía a la contabilidad a las 17:20 horas.

- El día 27 de junio de 2019 es descubierta sacando una fotografía a la contabilidad a las 17:13 horas.

- El día 28 de junio de 2019 hace una fotografía de la contabilidad a las 17:27 horas. Efectúa una fotocopia de la hoja que le entregó el inspector de trabajo, guardándosela en su bolso a las 20:29 horas para llevársela consigo.

- El día 1 de julio de 2019 efectúa una fotografía con su teléfono móvil a las joyas que le entrega un cliente a las 12:05 horas, y hace otra fotografía de la contabilidad a las 13:41 horas.

- El día 2 de julio de 2019 hace una fotografía de la contabilidad a las 10:49 y a las 10:54 imprimió un documento, llevándoselo consigo a las 10:55 horas.

- El día 3 de julio de 2019 efectúa una fotografía a la contabilidad a las 10:36 horas.

- El día 4 de julio de 2019 efectúa una fotografía a la contabilidad a las 11:07.

- El día 5 de julio de 2019 efectúa una fotografía a la contabilidad a las 10:51 horas.

- El día 8 de julio de 2019 efectúa una fotografía a la contabilidad a las 17:.26 horas.

- El día 9 de julio de 2019 efectúa una fotografía a la contabilidad a las 17:11 horas.

- El día 10 de julio de 2019 efectúa una fotografía a la contabilidad a las 17:09 horas.

- El día 11 de julio de 2019 efectúa una fotografía a la contabilidad a las 17:16 horas y realiza una nueva fotografía a una reclamación presentada contra usted por una de nuestras clientes a las 17:41 horas.

- El día 12 de julio de 2019 hace fotografías con su teléfono móvil a las joyas que le entregan los clientes a las 17:11 y a las 18:07 horas.

Posteriormente, efectúa una fotografía a la contabilidad a las 17:56 horas.

Queda acreditado que usted realizó las actuaciones anteriormente descritas, tal y como demuestran las grabaciones de la empresa.

QUINTO.- Durante los meses de junio y julio de 2019 usted ha disminuido de forma continuada y voluntaria su rendimiento de trabajo normal, incurriendo en una falta muy grave, de conformidad con el art. 60.7 del Convenio Colectivo del sector del Comercio en General del Principado de Asturias y el art. 54.2.e) del Estatuto de los Trabajadores, desatendiendo completamente sus funciones, entre las cuales se encuentra la atención al cliente, la limpieza de joyas o de escaparates. En su lugar, usted se ha dedicado, durante el transcurso de su jornada laboral, a ver la televisión a través de un dispositivo tablet o a utilizar el teléfono móvil con fines recreativos, entregándose a juegos estando de servicio en numerosas ocasiones, a pesar de las diferentes advertencias y amonestaciones orales que se le efectuaron, incurriendo reincidentemente en falta muy grave al incardinarse su conducta en el apartado 11 del art. 60 del Convenio, por vulnerar en repetidas ocasiones el apartado 5 del art. 59 del Convenio Colectivo del sector del Comercio en General del Principado de Asturias, tal y como se acredita en las grabaciones de la empresa. Esta disminución de su rendimiento de trabajo normal ha causado un daño grave a la empresa, traducido en considerables pérdidas económicas, como puede observarse en una comparativa con el rendimiento de su compañera de trabajo Rocío durante el mes de junio de 2019:

Rocío registró durante el mes de junio de 2019 las siguientes operaciones:

- Venta por importe de 198 euros el día 5 de junio de 2019 a las 18:13 horas.

- Venta por importe de 16,06 euros el día 6 de junio de 2019 a las 17:41 horas.

- Venta por importe de 990 euros el día 6 de junio de 2019 a las 19:04 horas.

- Venta por importe de 120,45 euros el día 10 de junio de 2019 a las 11:37 horas.

- Venta por importe de 1 18,50 euros el día 13 de junio de 2019 a las 12:08 horas.

- Venta por importe de 91 ,20 euros el día 13 de junio de 2019 a las 12:13 horas.

- Venta por importe de 162 euros el día 14de junio de 2019 a las 11:40 horas.

En total su compañera ha efectuado 7 operaciones por importe de 1.696,21 euros.

Usted registró durante el mes de junio de 2019 las siguientes operaciones:

- Venta por importe de 16,94 euros el día 3 de junio de 2019 a las 13:31 horas.

- Venta por importe de 33 euros el día 6 de junio de 2019 a las 11:18.

- Venta por importe de 28,60 euros el día 6 de junio de 2019 a las 12:09 horas.

- Venta por importe de 240 euros el día 24 de junio de 2019 a las 17:56 horas.

En total, usted efectuó 4 operaciones por importe de 318,54 euros.

La diferencia productiva entre usted y su compañera es más que notoria, acreditando una deliberada bajada de facturación por su parte. Pues, no solamente su compañera casi le dobla en el número de operaciones realizadas, sino que supera en más del quíntuple el importe de las efectuadas por usted, facturando 1.377,67 euros más que usted.

La disminución voluntaria y continuada de su rendimiento de trabajo llega hasta el punto de abandonar durante periodos de tiempo de distinta consideración su puesto de trabajo sin justificación alguna, siendo, además, la única persona que se encontraba en la tienda, lo que deriva en un grave perjuicio para la empresa, desatendiendo totalmente sus labores. Las ausencias a las que nos referimos las siguientes:

- El día 20 de junio de 2019 abandona su puesto de trabajo hasta en cuatro ocasiones, la primera ocurre a las 10:48 regresando a las 10:52; la segunda, a las 10:58, regresando a las 11:01; la tercera, a las 12:21, regresando a las 12:25; la cuarta, a las 13:45, regresando a las 13:49.

- El día 21 de junio de 2019 abandona su puesto de trabajo hasta en tres ocasiones, la primera ocurre a las 10:54 regresando a las 11:00; la segunda, a las 11:33, regresando a las 11:39; la tercera, a las 13:09, regresando a las 13:15 horas.

- El día 24 de junio de 2019 abandona su puesto de trabajo hasta en dos ocasiones, la primera ocurre a las 18:24 regresando a las 18:30; la segunda, a las 20:12, regresando a las 20:16.

- El día 25 de junio de 2019 abandona su puesto de trabajo hasta en cuatro ocasiones, la primera ocurre a las 17:18 regresando a las 17:21; la segunda, a las 18:12, regresando a las 18:13; la tercera, a las 18:58, regresando a las 19:03; la cuarta, a las 20:17, regresando a las 20:20.

- El día 26 de junio de 2019 abandona su puesto de trabajo hasta en tres ocasiones, la primera ocurre a las 17:33 regresando a las 17:37; la segunda, a las 18:43, regresando a las 18:48; la tercera, a las 20:52, regresando a las 20:56.

- El día 27 de junio de 2019 abandona su puesto de trabajo hasta en tres ocasiones, la primera ocurre a las 17:14 regresando a las 17:26; la segunda, procede a sacar dinero de su cartera antes de salir, abandonando su puesto a las 18:45 y regresando a las 18:50; la tercera, a las 2O:51, regresando a las 20:54.

- El día 28 de junio de 2019 abandona su puesto de trabajo hasta en tres ocasiones, la primera, ocurre a las 17:30, cogiendo dinero de su propiedad antes de salir, regresando a las 17:34: la segunda, a las 18:35, cogiendo dinero de su propiedad antes de salir, regresando a las 18:40; la tercera, a las 20:37, regresando a las 20:40.

- El día 1 de julio de 2019 abandona su puesto de trabajo hasta en dos ocasiones, la primera, ocurre a las 11:01, cogiendo dinero de su propiedad antes de salir, y regresando a las 11:04 con un café; la segunda, a las 12:36, regresando a las 12:40.

- El día 2 de julio de 2019 abandona su puesto de trabajo hasta en cuatro ocasiones, la primera ocurre a las 10:56, regresando a las 11:00; la segunda, a las 11:00, cogiendo dinero de su propiedad antes de salir y regresando a las 11:03 con un café; la tercera, a las 12:14, regresando a las 12:20: la cuarta, a las 13:18, regresando a las 13:22.

- El día 3 de julio de 2019 abandona su puesto de trabajo hasta en seis ocasiones, la primera ocurre a las 10:38, regresando a las 10:42; la segunda, a las 10:42, cogiendo dinero de su propiedad antes de salir y regresando a las 10:45 con un café; la tercera, a las 11:16, regresando a las 11:17; la cuarta, a las 12:47, regresando a las 12:49; la quinta, a las 12;49, cogiendo dinero de su propiedad antes de salir y regresando a las 12:53; la sexta, a las 13:49, regresando a las 13:53.

- El día 4 de julio de 2019 abandona su puesto de trabajo hasta en tres ocasiones, la primera ocurre a las 11:11, cogiendo dinero de su propiedad antes de salir y regresando a las11:15 horas con un café; la segunda, a las 12:08, regresando a las 12:09; la tercera, a las 13:03, regresando a las 13:07.

- El día 5 de julio de 2019 abandona su puesto de trabajo hasta en cinco ocasiones, la primera ocurre a las 10:42, regresando a las 10:46; la segunda, a las 10:52, cogiendo dinero de su propiedad antes de salir y regresando a las 10:55 horas con un café; la tercera, a las 11:42, regresando a las 11:46; la cuarta, a las 12:58, regresando a las 13:01; la quinta, a las 13:42, regresando a las 13:46.

- El día 8 de julio de 2019 abandona su puesto de trabajo hasta en tres ocasiones, la primera ocurre a las 17:28, cogiendo dinero de su propiedad antes de salir y regresando con un café a las 17:30; la segunda, a las 18:01, regresando a las 18:02; la tercera, a las 18:47, regresando a las 18:51.

- El día 9 de julio de 2019 abandona su puesto de trabajo hasta en cuatro ocasiones, la primera ocurre a las 17:15, cogiendo dinero de su propiedad antes de salir y regresando a las 17:19 horas con un café; la segunda, a las 18:01, regresando a las 18:06; la tercera, a las 19:32, regresando a las 19:36; la cuarta, a las 20:51, regresando a las 20:55.

- El día 10 de julio de 2019 abandona su puesto de trabajo hasta en cinco ocasiones, la primera ocurre a las 17:09 regresando a las 17:12 con un café y una bolsa; la segunda, a las 17:54, regresando a las 17:55; la tercera, a las 18:10, regresando a las 18:14 la cuarta, a las 19:11, regresando a las 19:15; la quinta, a las 20:49, regresando a las 20:52.

- El día 11 de julio de 2019 abandona su puesto de trabajo hasta en cinco ocasiones, la primera ocurre a las 17.07 regresando a las 17:09; la segunda, a las 17:19, regresando a las 17:21 horas con un café; la tercera, a las 18:06, regresando a las 18:07; la cuarta, a las 19:06, regresando a las 19:10; la quinta, a las 20:28, regresando a las 20:31.

- El día 12 de julio de 2019 abandona su puesto de trabajo hasta en cinco ocasiones, la primera ocurre a las 17:41 regresando a las 17:47 con un café; la segunda, a las 18:02, regresando a las 18:03; la tercera, a las 18:42, regresando a las 18:47; la cuarta, a las 20:07, regresando a las 20:11; la quinta, a las 20:50, regresando a las 20:51 con un paquete.

Queda acreditado que usted se ausentó de su puesto de trabajo en los días y horas mencionados, así como las demás circunstancias relatadas, tal y como demuestran las grabaciones de la empresa.

No existe en la empresa comité de Empresa o Delegado de personal.

Conforme a lo establecido en el artículo 49.2 del Estatuto de los Trabajadores se adjunta con la presente carta de despido, propuesta de saldo y finiquito, el pago de las cantidades se realizará mediante transferencia bancaria.

Las reiteradas conductas que se han explicado a lo largo del grueso de este escrito las incardinamos en los apartados 2, 5, 6, 7, 10 y 11 del art. 60 y 5, 7 y 14 del art. 59 del Convenio Colectivo del sector del Comercio en General del Principado de Asturias en relación con el art. 54.2 aparrados b), d) y e) del Estatuto de los Trabajadores Esta empresa califica la falta en su grado máximo, procediéndose a su despido disciplinario con efectos de 18 de julio de 2019. Rogamos que se haga entrega a Da. Caridad de todas las llaves de la empresa que le fueron facilitadas en su día para desarrollar las funciones propias de su puesto de trabajo.'.

4º.-La empresa había instalado una cámara videográfica que captaba prácticamente la totalidad del habitáculo donde prestaba su trabajo la demandante, así como el mostrador separado por una mampara del público. La trabajadora conocía la existencia de aquella cámara destinada a la seguridad frente a ataques delincuenciales contra el comercio, pero no consta la forma de comunicación de su existencia, ni que hubiera sido advertida que pudiera ser destinada a vigilar el cumplimiento de sus obligaciones laborales. Tampoco consta que se hubiera notificado a la representación de los trabajadores.

5º.-El día once de julio de 2019 acudió una persona de etnia gitana al establecimiento atendido por la actora para vender tres artículos, rechazando la trabajadora uno de ellos porque había comprobado con un imán que no era de oro. La clienta exigió la hoja de reclamaciones y, tras cumplimentarla, la trabajadora estampó un sello y le entregó una sola copia. A los pocos minutos la clienta regresó reclamando la segunda hoja, lo que le facilitó la trabajadora.

6º.-La demandante fumó tabaco en el desarrollo de su trabajo con frecuencia no determinada La empleadora tenía conocimiento de que lo hacía con habitualidad, sin que conste que le hubiera reprendido nunca. No consta que hubiera existido un concreto peligro causado por la trabajadora, ni tampoco una advertencia expresa de que no debía hacerlo por razón del trabajo que desarrollaba. Lo mismo cabe decir de los cafés que la trabajadora consumió en su puesto de trabajo.

7º.-Desde el inicio del período objeto del expediente disciplinario la empleadora fue examinando el comportamiento de su trabajadora, que se grababa permanentemente, para hallar un motivo de sanción, sin que fuera advirtiendo a ésta del incumplimiento alguno, sino hasta acumular información suficiente para poder despedir a la trabajadora.

8º.-No consta que el veinte de junio de 2019 surgiera ningún incidente con un cliente que la demandante atendió sobre la 13,30 horas, ni que devolvería los objetos sin pesarlos.

9º.-La demandante tomó fotografías con su teléfono móvil a las anotaciones que iba a realizando sobre las operaciones diarias, sin que en las mismas constara dato alguno identificativo de los clientes. Igualmente fotografió las joyas que entregó un cliente y una notificación que recibió de la Inspección de Trabajo para la empresa.

10º.-No consta que la demandante haya disminuido su rendimiento en el período indicado, ni en relación con el que había tenido en períodos anteriores, pero tampoco en relación con el obtenido por la otra trabajadora.

11º.-La demandante debía cerrar el establecimiento para acudir a los baños del centro comercial, en proceder autorizado por su empleadora. No consta el número y tiempo de dichas ausencias. En ocasiones la trabajadora regresaba con un café.

12º.-La actora recibió en Barcelona un curso por Tratalia Serveis S.L. empresa encargada de las franquiciadas para la formación del personal los días 24, 25 y 26 de mayo del 2011

13º.-Es de aplicación el Convenio Colectivo de Comercio para la Principado de Asturias.

14º.-La demandante no es representante de los trabajadores, ni ostenta cargo sindical.

15º.-Se celebró acto de conciliación el 14 de agosto de dos mil diecinueve, que concluyó intentado sin efecto'.

TERCERO.-En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Estimando la demanda formulada por doña Remedios contra Marcellana 98 SL, declaro nulo el despido de la demandante producido con efectos de 18 de julio de 2019, condenando a la demandada a la inmediata readmisión de la actora en su puesto de trabajo en las mismas condiciones que regían con anterioridad al despido y a abonarle los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la efectiva readmisión, así como a abonar a la actora como indemnización adicional la cantidad de 5.000 euros.

CUARTO.-Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la representación de MARCELLANA 98 S.L. formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO.-Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 3 de febrero de 2021.

SEXTO.-Admitido a trámite el recurso se señaló el día 8 de abril de 2021 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.-En la demanda rectora del procedimiento la accionante, que desde el 24 de junio de 2.011 prestaba servicios como dependienta para la mercantil Marcellana 98 SL en el establecimiento sito en el centro comercial de La Calzada, impugnaba el despido disciplinario que le fue comunicado por aquella el 18 de julio de 2019 con igual fecha de efectos. Solicitaba, con carácter principal, la nulidad de la decisión extintiva y la condena de la empleadora a indemnizarla en la cantidad de 6.000 euros por vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva en su vertiente de garantía de indemnidad. Con carácter subsidiario, pedía la declaración de improcedencia del despido, con las consecuencias legales inherentes.

La sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de Gijón al que correspondió el conocimiento del asunto, acogió la pretensión de nulidad del despido con las consecuencias legales inherentes a dicha declaración y condenó a la demandada a indemnizar a la trabajadora en la cantidad de 5.000 euros por vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva en su vertiente de garantía de indemnidad.

Frente a ese pronunciamiento se alza en suplicación la representación letrada de la empresa con motivos amparados en las letras bLegislación citada que se aplicaLey 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social. art. 193 (11/12/2011) y c del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, pidiendo la revocación de la sentencia de instancia y la declaración de procedencia del despido.

El recurso es impugnado por la representación letrada de la trabajadora y por el Ministerio Fiscal, que defienden el acierto de lo resuelto en la instancia, y solicitan su confirmación.

SEGUNDO.-Bajo la cobertura formal del apartado b) del precepto mencionado, se cuestiona el relato fáctico de la sentencia del Juzgado, siendo diez los hechos afectados.

Antes de dar respuesta individualizada a cada solicitud, es conveniente recordar que dado el papel soberano del juzgador de instancia en la valoración de la prueba que se somete a su consideración, la modificación de hechos probados está condicionada a que la certeza del dato cuya inclusión se interesa, o la falta de veracidad de aquél que se pretende eliminar, queden evidenciados de manera indubitada, concluyente e inequívoca, por la fuerza directa que derive de documentos o pericias obrantes en autos, sin requerir la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones, y siempre que sea relevante para variar el contenido del fallo, y no entre en contradicción con otros elementos probatorios que evidencien cosa contraria. Las normas procesales no conceden preferencia a ninguna prueba sobre otra igual o diferente sino que, cuando existen varias sobre el mismo punto, es el órgano de instancia quien ha de ponderarlas conjuntamente y elegir aquella que estime más objetiva y convincente conforme a las reglas de la sana crítica, en los términos previstos en los artículos 97.2 LJS, y 326 y 348 LEC, por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica. Por tanto, la Sala no puede efectuar una nueva ponderación de la prueba, limitándose su papel a un control de la legalidad de la sentencia recurrida en la medida que le sea pedido, y solamente de forma excepcional puede revisar las conclusiones fácticas con base en concreto documento auténtico o prueba pericial para lo cual es preciso que evidencie claramente y de forma incuestionable, sin acudir a hipótesis o conjeturas más o menos lógicas o razonables, el error del Juzgador, por lo que ni cabe admitir la revisión con base en las mismas pruebas que sirvieron de fundamento para la confección de hechos probados, ni cuando se sustente en documentos o informes periciales contradictorios puede prevalecer el criterio de la parte frente a la solución judicial (por todas, senten cias del Tribunal Supremo de 1 de diciembre de 2015 (RJ 2015, 6145), rec. 60/15, y las que en ella se citan de 13 julio 2010 (RJ 2010, 6811), rec. 17/2009; 21 octubre 2010 (RJ 2010, 7820), rec. 198/2009; 5 de junio de 2011 (RJ 2011, 5820), rec. 158/2010 y 23 septiembre 2014 (RJ 2014, 5094), rec. 66/2014, entre otras muchas).

Las consideraciones expuestas dificultan la favorable acogida del motivo en aquellos supuestos, como el aquí examinado, en los que la revisión que se propone es tan extensa que, prácticamente, supone una valoración 'ex novo' de casi toda la prueba practicada.

TERCERO.-Sin perder de vista esas pautas, pasamos a analizar las concretas variaciones solicitadas con el fin de:

A).- Sustituir el tenor del párrafo segundo del hecho probado primero por el siguiente: 'Con un salario diario a los efectos de despido de 43,50 euros diarios'.

La enmienda es inaceptable.

Para empezar, se funda en documento aportado con el escrito de recurso 'ex' art. 233 LJS, cuya incorporación fue rechazada por la Sala en resolución de 18 de marzo. De otro lado, el fundamento cuarto 'in fine' de la sentencia señala, con indudable valor de hecho probado, que el salario fijado por el trabajador en el hecho primero de la demanda no fue discutido por la empresa al contestarla. Como consecuencia de lo anterior, lo que ahora plantea constituye una cuestión nueva que debe ser rechazada de plano en sede de suplicación, dado el carácter extraordinario de este recurso (por todas, STS DE 4-10-07 (RJ 2008, 608)).

B).- Modificar el hecho probado cuarto sustituyendo sus dos últimos párrafos por el contenido alternativo que a continuación se expone, a partir del certificado emitido por Tratalia Serveis SL, encargada de las franquicias y de la formación (doc. 3 de la demanda), que corrobora el testimonio del Sr. José, ex trabajador de la sociedad demandada (video 2: minuto 0,40):

'Dicho sistema de videovigilancia se encontraba señalizado a través de letreros informativos. La trabajadora conocía la existencia de la cámara videográfica destinada a medidas de seguridad para el personal, tanto ante robos o comprobaciones de que el trabajador cumple con todas las medidas de seguridad exigidas por riesgos laborales para evitar un daño a su persona o al entorno del local. Dicha información se le realizó de manera expresa en los cursos de formación recibidos en fecha días 24, 25 y 26 de marzo de 2011.'

El motivo no puede prosperar, porque el documento que sustenta la redacción alternativa no es un documento público o indubitado con eficacia revisora en esta sede para evidenciar el desacierto judicial. Además, pretende corroborarla con prueba testifical, sin tener en cuenta que las declaraciones de testigos constituyen uno de los distintos medios de prueba a valorar por el Juzgador de instancia con arreglo a las reglas de la sana crítica, pero no permiten alterar el relato fáctico de la sentencia en este recurso extraordinario, como evidencia el tenor literal de los preceptos de la Ley Procesal que se ocupan de su regulación legal, limitando las pruebas admisibles para denunciar el error de hecho a la documental y la pericial (arts. 193 b) y 196. 3 LJS).

C).- Cambiar el contenido del hecho probado quinto por el siguiente, que deduce de la hoja de reclamación presentada por una clienta (documento núm. 5 de la demanda):

'El día once de julio de 2019 acudió una persona de etnia gitana al establecimiento atendido por la actora para vender tres artículos, rechazando la trabajadora uno de ellos porque había comprobado con un imán que no era de oro. La clienta exigió la hoja de reclamaciones y, tras cumplimentarla, la trabajadora estampó un sello y le entregó una sola copia. A los pocos minutos la clienta regresó reclamando la segunda hoja, lo que le facilitó la trabajadora.'

Idéntica suerte desestimatoria merece una modificación como la postulada, que se apoya en mera hoja manuscrita sin aptitud para desautorizar el relato judicial, para incorporar detalles intrascendentes para el éxito del recurso.

D).- Sustituir la redacción del hecho probado sexto por la alternativa que se expone a continuación, basada en los documentos 1 y 3 de la demanda:

'La demandante fumó tabaco en el desarrollo de su trabajo de manera reiterada. La empleadora no tenía conocimiento de que lo hacía hasta que fue advertida por Don Matías. Constando acreditado el conocimiento de la trabajadora de la prohibición expresa de fumar en su puesto de trabajo, habiendo recibido formación específica para el desarrollo del trabajo con cargo a la empresa. Lo mismo cabe decir de los cafés que la trabajadora consumió en su puesto de trabajo. El grupo MPE (empresa encargada de la prevención de riesgos laborales) comunicó a todos los trabajadores la prohibición de fumar en los centros de trabajo, advirtió que según las fichas de seguridad de los productos utilizados (AGUA TOQUE, TECHNOFLUX, HAGERTY SILVER BATH) se establece como medida de protección la prohibición de comer, beber y fumar en el lugar de trabajo. Asimismo, la empresa Tratalia Serveis SL dejó clara la prohibición de fumar dentro de la zona de trabajo.'.

Las consideraciones expuestas en el análisis de los apartados precedentes, conducen igualmente a la desestimación de esta solicitud.

El relato fáctico de la sentencia es el resultado de una valoración conjunta de los medios de convencimiento aportados por las partes.

Los documentos invocados no cuentan con preferencia, ni tienen idoneidad para revelar la comisión de un error que justifique alterar la versión judicial resultante de una exhaustiva y razonada apreciación del acervo probatorio (documental, testifical e interrogatorio de legal representante de la empresa) efectuada por la Magistrada de instancia, en el ejercicio de las facultades que tiene legalmente atribuidas (art. 97. 2 LJS).

A mayor abundamiento, su eficacia probatoria no comprende extremos no incluidos en su texto, como los recogidos en el párrafo segundo respecto del desconocimiento empresarial de la conducta de la trabajadora que sustenta en prueba testifical, inhábil a los efectos que nos ocupan.

E).- Enmendar los ordinales séptimo, noveno, décimo y undécimo proponiendo el siguiente contenido:

'7º) La cámara de vigilancia grababa de manera permanente. Por parte de la trabajadora se propusieron las grabaciones como prueba en un procedimiento de Modificación Sustancial de Condiciones de Trabajo nº autos 221/ 2019. Con anterioridad a dicha acción, la empresa no había visionado las grabaciones. No volvió a visionarlas hasta la advertencia que realizó el Sr. Matías del hecho de fumar, las cuales se visionaron en un solo acto, percatándose de los graves incumplimientos por parte de la trabajadora que se reflejaron en la carta de despido.

9º) Resulta acreditado que durante los meses de junio y julio de 2019, de manera reiterada, la demandante tomó fotografías con su teléfono móvil a documentos confidenciales de la empresa, de la contabilidad de la misma, constando en las mismas datos a identificativo de los clientes. Igualmente fotografió las joyas que entregó un cliente y una notificación que recibió de la Inspección de Trabajo para la empresa.

10º) Se encuentra acreditado el extremo contenido en la carta de despido en relación a la disminución por parte de la trabajadora en su rendimiento en el período indicado, teniendo en cuenta el rendimiento obtenido por la misma en períodos anteriores, así como en relación con el obtenido por la otra trabajadora.

11º) La demandante debía cerrar el establecimiento para acudir a los baños del centro comercial, en proceder autorizado por su empleadora. Constando acreditado el número y tiempo de dichas ausencias, así como el hecho de que en ocasiones la trabajadora regresaba con un café o incluso paquetes personales. Las ausencias de la trabajadora resultan excesivas, alejándose de las finalidad de las mismas, desatendiendo totalmente sus labores y provocando una disminución en el rendimiento y la pérdida de potenciales clientes, al encontrarse el establecimiento cerrado.'.

El rechazo de las enmiendas precitadas resulta palmario, porque se piden desatendiendo un requisito esencial como es la cita de apoyo documental o pericial.

F).- Ampliar el ordinal duodécimo con un texto del tenor literal que a continuación se expone, fundado en los documentos 3 y 4 aportados al juicio oral:

'El contenido de la formación prestada, entre otros, consistía expresamente en: (...) - Explicación de la ficha técnica, que se leen y se comentan los peligros sobre la indebida manipulación de los productos que se utilizan para las comprobaciones, dejando muy claro que tienen que utilizar siempre con guante, tener cuidado de no exponerlos a ninguna fuente de calor, ni fumar dentro de la zona de trabajo.- Se informa y por los letreros lo confirman que el local está dotado de cámaras de seguridad las cuales se utilizan por medidas de seguridad para el personal tanto ante robos o comprobaciones de que el trabajador cumple con todas las medidas de seguridad exigidas por riesgos laborales para evitar un daño a su persona o al entorno del local'.

La adición tampoco puede aceptarse porque, una vez más, vuelve a fundarse en documentos que no son idóneos para revelar el yerro de la Juzgadora, que ya los ha tenido en cuenta y valorado en relación con el resto de los elementos aportados, para fijar los hechos que considera probados, que no tienen por qué coincidir con los que la parte ha tratado de acreditar.

En realidad, la recurrente no trata de demostrar error en la apreciación de la prueba, sino de discrepar de la valoración que a los mismos ha dado el órgano judicial' ( STC 73/1990 (RTC 1990, 73)) lo que impide el éxito del motivo, pues lo contrario equivaldría a sustituir el criterio judicial por la personal y subjetiva interpretación fáctica de la parte.

G).- Completar el ordinal decimocuarto haciendo constar que no existe en la empresa comité de empresa o delegado de personal.

La última enmienda no puede seguir camino distinto de las que la preceden. Contiene un hecho negativo que, como tal, no tiene cabida en el relato fáctico conforme al artículo 97.2 LJS, y la información que intenta añadir no proporciona dato alguno relevante para variar el signo del fallo recurrido.

En definitiva, procede mantener sin variación el relato fáctico por cuanto no es posible, como pretende el recurrente, valorar en sede de suplicación -cual si de una segunda instancia se tratara- todos los medios de prueba practicados. Y no es apreciable, en el presente caso, la existencia de error concreto, evidente y cierto en la apreciación de la juzgadora de instancia que pueda advertirse sin necesidad de conjeturas, hipótesis o razonamientos, y que está basado en documentos a las que se han opuesto otros documentos o medios de prueba de la contraparte, precisándose, por ello, de una actividad de ponderación por parte del juzgador, que queda de manifiesto en el expositivo de la fundamentación jurídica de la sentencia recurrida.

CUARTO.-El cauce procesal establecido en el art. 193 c) LJS sirve a la recurrente para formular las críticas jurídicas de la resolución del Juzgado.

En el primer apartado la mercantil recurrente denuncia que los argumentos contenidos en el fundamento primero de la sentencia para descartar la validez de las grabaciones videográficas que sirven de soporte a la imputación de las conductas a la trabajadora y determinaron su despido, constituyen interpretación errónea de la doctrina del Tribunal Supremo y del Constitucional recogida en sus respectivas y recientes sentencias de 31 de enero de 2017 y 3 de marzo de 2016 transcritas en el escrito de formalización, que admiten la utilización de sistemas de grabación en el lugar de trabajo cuando resulten relevantes los riesgos para la seguridad de las instalaciones, bienes y personas derivados de la actividad que se desarrolle, siempre respetando el principio de proporcionalidad y el de intervención mínima, como ocurre en este caso.

Aduce, en esencia, que la videovigilancia fue instalada para proteger al personal y al establecimiento de posibles robos y realizar comprobaciones de que la trabajadora cumplía con todas las medidas de seguridad exigidas por riesgos laborales para evitar un daño a su persona o al entorno del local. Señala que la demandante conocía la existencia de la cámara y su finalidad, tanto por comunicación expresa de la empleadora, como por la formación recibida de Tratalia Serveis S.L, empresa encargada de las franquicias y formadora del personal de la franquiciada Marcellana 98 S.L, cuyo certificado especifica concretamente que 'Se informa y por los letreros lo confirman que el local está dotado de cámaras de seguridad las cuales se utilizan por medidas de seguridad para el personal tanto ante robos o comprobaciones de que el trabajador cumple con todas las medidas de seguridad exigidas por riesgos laborales para evitar un daño a su persona o al entorno del local'. Extremo igualmente corroborado por el testimonio del Sr. Cristian José, ex trabajador y participante en dicho curso de formación.

En esas circunstancias, a las que se añade la de las propias características del establecimiento comercial de reducidas dimensiones, considera ilógica la negativa a conceder validez a las grabaciones cuando la trabajadora conocía su existencia y su contenido; no en vano, las había propuesto como prueba en un procedimiento anterior sobre modificación sustancial de condiciones de trabajo seguido en el mismo Juzgado.

La representación letrada de la actora impugna expresamente el motivo. Aduce que la recurrente ni siquiera cita el precepto normativo que considera erróneamente interpretado (art. 90.2 LJS), y considera plenamente acertado el razonamiento de la sentencia de instancia.

Son muchas las ocasiones en que tanto el Tribunal Supremo como el Tribunal Constitucional, han examinado y resuelto sobre la validez de las grabaciones de las cámaras de videovigilancia con plurales y variados pronunciamientos.

La relación de trabajo es un ámbito propicio a la colisión de intereses abordado desde antiguo por el Tribunal Constitucional entre otras, en las Sentencias 186/2000, de 10 de julioJurisprudencia citada a favorSTC , Sala Primera , 10/07/2000 ( STC 186/2000)Derecho a la intimidad personal y familiar del trabajador. Instalación de circuito cerrado de televisión que da imágenes de la actividad profesional del trabajador. o 29/2013, de 11 de febreroJurisprudencia citada a favorSTC , Sala Primera , 11/02/2013 (STC 29/2013)Derecho a la intimidad del trabajador. Grabación videográfica en el centro de trabajo. Necesaria previa información al trabajador o representantes legales de la instalación de grabadoras, finalidad de la medida y destino de lo grabado., o en la 39/2016, de 3 de marzo Jurisprudencia citada a favorSTC , Pleno , 03/03/2016 (STC 39/2016)Intimidad del trabajador. Protección de datos personales. Legítima instalación y uso de aparatos de grabación videográfica de control de la actividad de los empleados.invocada y transcrita en el escrito de formalización que, ponderando las circunstancias en conflicto, dio validez a las grabaciones por cámaras de videovigilancia instaladas en un establecimiento sin comunicarlo a los trabajadores, pero colocando en el escaparate y en lugar visible el distintivo informativo, en un supuesto de despido disciplinario en el que se constataron los actos de apropiación de una trabajadora. Señala dicha sentencia que el principio general del consentimiento del afectado para el tratamiento de sus datos personales establecido en la LOPD pasa por regla general, a un segundo plano en el ámbito laboral, porque el consentimiento se entiende implícito en la relación negocial y la propia aceptación del contrato afirmando que 'la exigencia de finalidad legítima en el tratamiento de datos prevista en el art. 4.1 LOPD Legislación citada que se aplicaLey Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal. art. 4 (14/01/2000) viene dada, en el ámbito de la videovigilancia laboral, por las facultades de control empresarial que reconoce el art. 20.3 del texto refundido de la Ley del estatuto de los trabajadoresLegislación citada que se aplicaReal Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores. art. 20 (13/11/2015, siempre que esas facultades se ejerzan dentro de su ámbito legal y no lesionen los derechos fundamentales del trabajador. Por ello, como hemos señalado, aunque no se requiere el consentimiento expreso de los trabajadores para adoptar esta medida de vigilancia que implica el tratamiento de datos, persiste el deber de información del art. 5 LOPDLegislación citada que se aplicaLey Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal. art. 5 (14/01/2000. Sin perjuicio de las eventuales sanciones legales que pudieran derivar, para que el incumplimiento de este deber por parte del empresario implique una vulneración del art. 18.4 CE Legislación citada que se aplicaConstitución Española. art. 18 (29/12/1978) exige valorar la observancia o no del principio de proporcionalidad. Debe ponderarse así el derecho a la protección de datos y las eventuales limitaciones al mismo justificadas en el cumplimiento de las obligaciones laborales y las correlativas facultades empresariales de vigilancia y control reconocidas en el art. 20.3 del texto refundido de la Ley del estatuto de los trabajadoresLegislación citada que se aplicaReal Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores. art. 20 (13/11/2015), en conexión con los arts. 33 Legislación citada que se aplicaConstitución Española. art. 33 (29/12/1978) y 38 CELegislación citada que se aplicaConstitución Española. art. 38 (29/12/1978). En efecto, la relevancia constitucional de la ausencia o deficiencia de información en los supuestos de videovigilancia laboral exige la consiguiente ponderación en cada caso de los derechos y bienes constitucionales en conflicto; a saber, por un lado, el derecho a la protección de datos del trabajador y, por otro, el poder de dirección empresarial imprescindible para la buena marcha de la organización productiva, que es reflejo de los derechos constitucionales reconocidos en los arts. 33 Legislación citada que se aplicaConstitución Española. art. 33 (29/12/1978) y 38 CE Legislación citada que se aplicaConstitución Española. art. 38 (29/12/1978) y que, como se ha visto, en lo que ahora interesa se concreta en la previsión legal ex art. 20.3 del texto refundido de la Ley del estatuto de los trabajadoresLegislación citada que se aplicaReal Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores. art. 20 (13/11/2015) que expresamente faculta al empresario a adoptar medidas de vigilancia y control para verificar el cumplimiento por los trabajadores de sus obligaciones laborales ( SSTC 186/2000, de 10 de julio, FJ 5Jurisprudencia citada a favorSTC , Sala Primera , 10/07/2000 ( STC 186/2000)Derecho a la intimidad personal y familiar del trabajador. Instalación de circuito cerrado de televisión que da imágenes de la actividad profesional del trabajado, y 170/2013, de 7 de octubreJurisprudencia citada a favorSTC , Sala Primera , 07/10/2013 (STC 170/2013)Control y examen de correos electrónicos remitidos y recibidos por el trabajador en el ordenador que es su herramienta de trabajo. Secreto de las comunicaciones. Derecho a la intimidad, FJ 3). Esta facultad general de control prevista en la ley legitima el control empresarial del cumplimiento por los trabajadores de sus tareas profesionales ( STC 170/2013, de 7 de octubreJurisprudencia citada a favorSTC , Sala Primera , 07/10/2013 ( STC 170/2013)Control y examen de correos electrónicos remitidos y recibidos por el trabajador en el ordenador que es su herramienta de trabajo. Secreto de las comunicaciones. Derecho a la intimidad, y STEDH de 12 de enero de 2016, caso Barbulescu v. Rumania), sin perjuicio de que serán las circunstancias de cada caso las que finalmente determinen si dicha fiscalización llevada a cabo por la empresa ha generado o no la vulneración del derecho fundamental en juego. Obviamente, el sometimiento de la falta o insuficiencia de información al reiterado juicio de proporcionalidad requerirá determinar en cada supuesto, con carácter previo, si se ha producido o no la indicada omisión de la información debida'.

El Tribunal Supremo también ha tenido ocasión de resolver múltiples supuestos en los que la discutida licitud del medio de prueba examinada en cada caso no solo constituye elemento determinante de la acreditación de conductas de sustracción o atentado patrimonial (senten cias de 7 de julio de 2 016Jurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Social , Sección: 1ª, 07/07/2016 (rec. 188/2015)Conflicto colectivo. Modificación sustancial de las condiciones de trabajo colectivas. Libertad sindical. Derecho a la huelga., rcud. 3233/2014, de 31 de enero de 2017 (rcud. 3331/2015) y de 1 de febrero de 2017Jurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Social , Sección: 991ª, 01/02/2017 (rec. 3262/2015)Despido disciplinario. Licitud del uso como prueba de cargo de grabaciones videográficas efectuadas en el lugar de trabajo. Requisitos. (rcud. 3262/2015Jurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Social , Sección: 991ª, 01/02/2017 (rec. 3262/2015) Despido disciplinario. Licitud del uso como prueba de cargo de grabaciones videográficas efectuadas en el lugar de trabajo. Requisitos.), sino también otras más próximas al que nos ocupa, en las que las imágenes captadas por cámaras y cuya existencia era genéricamente conocida acreditaban incumplimientos netamente laborales -senten cia de 2 de febrero de 2017 (rcud. 554/2.016Jurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Social , Sección: 991ª, 02/02/2017 (rec. 554/2016)Despido disciplinario. Licitud del uso como prueba de cargo de grabaciones videográficas efectuadas en el lugar de trabajo. Requisitos.)-, habiéndose distinguido también -como en la sentencia de 13 de mayo de 2.014 (rcud. 1685/2.013Jurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Social , Sección: 1ª, 13/05/2014 (rec. 1685/2013)Despido disciplinario. Licitud del uso como prueba de cargo de grabaciones videográficas efectuadas en el lugar de trabajo. Requisitos.)- entre el uso de cámaras para el control preventivo y el uso para comprobar indicios o sospechas razonables. En todas ellas la ponderación de las circunstancias en conflicto y el análisis de la proporcionalidad de la medida constituyen el filtro a través del que se analiza la controvertida validez de la medida de control empresarial. Así en la referida senten cia de 2 de febrero de 2.017 (rcud. 554/2.016Jurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Social , Sección: 991ª, 02/02/2017 (rec. 554/2016)Despido disciplinario. Licitud del uso como prueba de cargo de grabaciones videográficas efectuadas en el lugar de trabajo. Requisitos.) se expone que 'Esta Sala ha tenido oportunidad de pronunciarse en fecha reciente, 7 de julio de 2016, R.C.U.D 3233/2014 acerca de la validez de una prueba obtenida mediante cámaras de videovigilancia, cuya existencia era conocida de los trabajadores. [...] diciendo que 'Las Sentencias del Tribunal Constitucional 29/2013 de 11 de febreroJurisprudencia citada a favorSTC , Sala Primera , 11/02/2013 ( STC 29/2013 )Derecho a la intimidad del trabajador. Grabación videográfica en el centro de trabajo. Necesaria previa información al trabajador o representantes legales de la instalación de grabadoras, finalidad de la medida y destino de lo grabado. y la 39/2016 de 8 de abril valoran situaciones distintas a la vez de un derecho fundamental, el de su intimidad, dando como resultado distintas soluciones'. 'En la primera sentencia citada la empleadora impone una sanción sirviéndose de datos obtenidos en el exterior del lugar de trabajo lo que no cumple ni siquiera una función de advertencia implícita y que tampoco va unida a la comunicación específica dirigida a los trabajadores. En la segunda sentencia, una cámara es situada exactamente sobre la caja una vez producidos hechos irregulares sirviendo en definitiva para comprobar lo que era objeto de sospecha y se deniega el amparo que la trabajadora solicita por las razones antes expuestas.' 'Son patentes las diferencias observadas entre las dos resoluciones en esencia la relación con dos matices, que se vinieran observando irregularidades con anterioridad, de lo que no se tiene noticia en la S.T.C. 29/2013 de 11 de febrero Jurisprudencia citada a favorSTC , Sala Primera , 11/02/2013 (STC 29/2013 )Derecho a la intimidad del trabajador. Grabación videográfica en el centro de trabajo. Necesaria previa información al trabajador o representantes legales de la instalación de grabadoras, finalidad de la medida y destino de lo grabado. y la colocación allí donde tienen lugar las irregularidades, el puesto de trabajo, lo que no sucede en la S.T.C. citada al estar las cámaras situadas en un lugar de acceso público.'. 'El supuesto contemplado en las presentes actuaciones nos muestra a una trabajadora que introduce alimentos en la zona de almacén para consumirlos en el mismo lugar sin abonar su importe. Lo hace a sabiendas de que las cámaras de vigilancia existen en ese y en otros lugares de establecimiento salvo en aseos, vestuario y oficina. Contrariamente a lo que sucedía en la S.T.S. de 13 de mayo de 2014 (R. 1685/2013Jurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Social , Sección: 1ª, 13/05/2014 (rec. 1685/2013 )Despido disciplinario. Licitud del uso como prueba de cargo de grabaciones videográficas efectuadas en el lugar de trabajo. Requisi) las cámaras estaban situadas también en una zona restringida al público, llamada de 'reserva' a donde solo podían acudir trabajadores del establecimiento.' 'No solamente lo sabe por ser de común conocimiento para los empleados sino también por existir carteles indicadores. Es conocedora de que en el lugar en que se encuentra, zona de almacén dedicada a la compactación, no es un área de privacidad como lo son vestuarios y aseos. La presencia de las cámaras en la mayor parte del centro de trabajo sugiere una finalidad protectora del patrimonio empresarial y la grabación de conductas que atenten contra esa finalidad como lo prueba que su instalación tuvo un detonante, las múltiples pérdidas últimamente sufridas lo que convierte a todas las personas que se encuentren en el recinto en sujetos de sospecha y es esa la razón de ser de las cámaras. Así, en un momento dado, permiten localizar la conducta irregular de dos trabajadoras, la demandante y la cajera principal, al menos según lo notificado en estos autos.'. 'Semejante entorno específico excluye el factor sorpresa y muestra claramente la situación de riesgo asumido por la demandante y por cualquier otro responsable de conductas análogas.' [...] Extrapolando los conceptos vertidos en nuestra anterior resolución y, en todo caso, necesitando establecer si los imprescindibles valores constitucionales se hallan presentes en la medida adoptada y en qué extensión la necesidad, la proporcionalidad e idoneidad del uso de las cámaras videográficas han sido satisfechas en la situación sobre la que se provee y el modo de hacerlo, la situación a valorar presenta los pormenores examinados a continuación. Existía constancia de las conductas irregulares pero tampoco cabía practicar controles aleatorios afectando a quienes nunca había participado en las conductas bajo sospecha. Por otra parte el público conocimiento de la colocación de cámaras aleja la idea de adopción sorpresiva de la conducta y del mantenimiento de una actitud tolerante de la empresa. En cuanto al caso concreto del demandante, las quejas emitidas por sus compañeros acerca de otras conductas y el incumplimiento de otras obligaciones laborales le hacían acreedor a una mayor atención respecto del conjunto de sus deberes como trabajador de suerte que en lo que a su actitud personal concierne la proyección disciplinaria del medio empleado para la averiguación de sus infracciones no puede considerarse un exceso de las facultades que a su empleador confiere el artículo 5 c) del Estatuto de los TrabajadoresLegislación citada que se aplicaReal Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores. art. 5 (13/11/2015)'.

No cabe desconocer que en un supuesto fáctico análogo al examinado por nuestro Tribunal Constitucional en su Sentencia 39/2016Jurisprudencia citada a favorSTC , Pleno , 03/03/2016 ( STC 39/2016)Intimidad del trabajador. Protección de datos personales. Legítima instalación y uso de aparatos de grabación videográfica de control de la actividad de los empleados., el Tribunal Europeo de Derechos Humanos alcanza conclusión de signo contrario en la sentencia de 9 de enero de 2018, caso López Ribalda y otros contra EspañaJurisprudencia citada a favorSTEDH , Sección: 1ª, 09/01/2018Intimidad del trabajador. Protección de datos personales. Legítima instalación y uso de aparatos de grabación videográfica de control de la actividad de los empleados.. Ahora bien, el distinto resultado no atiende a la imposición de un criterio o

filtro de análisis radicalmente distinto a la proporcionalidad. Se analizan en ella las circunstancias del asunto sometido a su enjuiciamiento razonando que 'El Tribunal observa que, como reconocen los tribunales nacionales, el empleador de las demandantes no cumplió con su obligación en lo que se refiere a informar a los interesados sobre la existencia de una forma de recogida y tratamiento de datos personales, como se prevé en la legislación nacional mencionada. Además, el Tribunal declara que el Gobierno ha admitido específicamente que los empleados no fueron informados acerca de la instalación de video vigilancia encubierta que apuntaba hacia las cajas, o de sus derechos al amparo de la Ley Orgánica de Protección de Datos de Carácter Personal (véase párrafo 48 anterior). 66. A pesar de esto, los tribunales nacionales consideraron que la medida había sido justificada (en el sentido de que existía una sospecha razonable de robo), apropiada para el objetivo deseado, necesaria y proporcional, ya que no existía otra medida más eficiente para proteger los derechos del empleador interfiriendo en menor medida con el derecho de las demandantes al respeto hacia su vida privada. El Tribunal de lo Social dictó esto en lo que se refiere a la primera y segunda demandante, lo cual fue ratificado por el Tribunal Superior de Justicia con relación a todas las demandantes, declarando específicamente que la video vigilancia encubierta (y su uso como prueba válida en el contexto del procedimiento judicial) habría sido realizada en conformidad con el Artículo 20,3 de las Normativas Laborales, y que esto había sido apropiado para el objetivo legítimo deseado y necesario. 67. El Tribunal observa además que, en este caso, la situación difiere de la de Köpke. En el caso de Köpke, en el momento en que el empleador realizó la video vigilancia encubierta tras sospechar que dos empleados estaban robando, las condiciones bajo las cuales un empleador podía recurrir a la video vigilancia de un empleado para investigar un delito aún no se había establecido en el estatuto (aunque el Tribunal Federal de Trabajo de Alemania había desarrollado unas importantes directrices en su jurisprudencia que regulaban el marco legal que regiría la video vigilancia encubierta en el lugar de trabajo). En este caso, sin embargo, la legislación en vigor en el momento en que se produjeron los hechos del caso establecía claramente que aquellos que recabaran datos debían informar a los interesados de la existencia de medios para la recolección y tratamiento de sus datos personales (ver párrafos 29 y 30 anteriores). En una situación donde el derecho de cada afectado a ser informado de la existencia, el objetivo y la forma de la videovigilancia encubierta estaba claramente regulado y protegido por la ley, las demandantes tenían unas expectativas razonables de privacidad. 68. Además, en este caso, y a diferencia del caso de Köpke, la videovigilancia encubierta no se basaba en una sospecha anterior fundada contra las demandantes, y por lo tanto no estaba dirigida a ellas específicamente, sino a la totalidad del personal que trabajaba en las cajas, con una duración de semanas, sin límite de tiempo y durante todo el horario laboral. En Köpke, la medida de vigilancia se aplicó durante un tiempo limitado (se realizó a lo largo de dos semanas) y únicamente estaba dirigida a dos empleados. Sin embargo, en este caso, la decisión de adoptar medidas de vigilancia se basó en una sospecha generalizada contra todo el personal, con base a las irregularidades informadas con anterioridad por el encargado de la tienda'. En atención a dicho análisis netamente casuístico y bajo el mismo prisma de la necesaria proporcionalidad, 'Como consecuencia, el Tribunal no puede compartir la opinión de los tribunales nacionales sobre la proporcionalidad de las medidas adoptadas por el empleador con el objetivo legítimo de proteger sus propios intereses en la protección de sus derechos de propiedad. El Tribunal expresa que la video vigilancia realizada por el empleador, que tuvo lugar a lo largo de un periodo de tiempo prolongado, no habría cumplido con las estipulaciones del Artículo 5 de la Ley Orgánica de Protección de Datos Legislación citada que se aplicaLey Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal. art. 5 (14/01/2000) de Carácter Personal, en concreto en lo que respecta a la obligación de informar a los interesados previamente y de modo expreso, preciso e inequívoco sobre la existencia de un sistema de recolección de datos personales, así como de las características especiales del mismo. El Tribunal observa que los derechos del empleador podrían haber sido salvaguardados, al menos hasta cierto punto, mediante la utilización de otros medios, concretamente informando a las demandantes, incluso de un modo general, sobre la instalación de un sistema de video vigilancia, y proporcionándoles la información descrita en la Ley Orgánica de Protección de Datos de Carácter Personal'.

Recapitulando, en el examen judicial de una medida de control empresarial como la que aquí nos ocupa, continúa plenamente vigente la doctrina que exige el ineludible análisis y ponderación de las concretas circunstancias y, en suma, la superación de un juicio de proporcionalidad para la adopción por el empresario de cualquier instrumento de control de la actividad laboral.

En el supuesto examinado la versión judicial de la sentencia, que incluye su fundamentación, revela las siguientes circunstancias: 'La empresa había instalado una cámara videográfica que captaba prácticamente la totalidad del habitáculo donde prestaba su trabajo la demandante, así como el mostrador separado por una mampara del público. La trabajadora conocía la existencia de aquella cámara destinada a la seguridad frente a ataques delincuenciales contra el comercio, pero no consta la forma de comunicación de su existencia, ni que hubiera sido advertida que pudiera ser destinada a vigilar el cumplimiento de sus obligaciones laborales...' (hecho probado cuarto). Extremos los señalados que completa el fundamento de derecho primero de la resolución al referir '...la demandante era grabada de forma permanente en el desarrollo de su trabajo, al menos en los últimos nueve años, en un habitáculo pequeño... y no consta tan siquiera alegada razón por la que debía sujetarse a la trabajadora a tal mecanismo'. Por otro lado, 'Doña Remedios formuló demanda por la modalidad de modificación sustancial de las condiciones de trabajo contra Marcellana 98 S.L. que fue admitida a trámite por Decreto de 8 de mayo de 2019. Dicho procedimiento concluyó por sentencia de este juzgado de 19 de agosto de 2019 cuya parte dispositiva establecía lo siguiente: Que estimando la demanda... debo declarar y declaro injustificada la modificación ...consistente en la reducción de su jornada y su derecho a ser repuesta en su jornada completa de lunes a sábados...' (hecho probado segundo). Es en este contexto, cuando el 18 de julio de 2019, ya celebrada la vista del procedimiento anterior, se le comunica por la empresa la imposición de la sanción de despido disciplinario alegando varios incumplimientos netamente laborales acaecidos en junio y julio: -'trato vejatorio y desatención de clientes', 'fumar y comer en el lugar de trabajo', 'fotografiar e incluso sustraer documentos confidenciales de la empresa', 'disminución continuada y voluntaria de su rendimiento normal', 'abandono del puesto de trabajo', en gran parte sustentados en la comprobación de las grabaciones de las cámaras de seguridad correspondientes a ese periodo temporal (hecho probado tercero). La mayoría de los incumplimientos no se consideran probados en la sentencia de instancia, que descarta la gravedad de las irregularidades parcialmente acreditadas atendiendo a una serie de circunstancias detalladas en la fundamentación, que se dan por reproducidas.

Lo expuesto lleva a esta Sala a coincidir con la Juzgadora 'a quo' que nos encontramos ante una utilización de los medios de captación y grabación de imagen instalados con la estricta finalidad de control y prevención de conductas ilícitas en el establecimiento, que excede de su legítimo objeto, con fines sancionadores , y en fecha inmediatamente posterior al momento en que la empresa tuvo conocimiento de la demanda interpuesta por la trabajadora por modificación sustancial de condiciones de trabajo. Hay una notable diferencia entre el conocimiento de la existencia de cámaras en el contexto y para la finalidad que fueron instaladas -prevención de ilícitos por terceros esencialmente- y la concreta utilización que nos ocupa de manera prospectiva y retroactiva para fines de control empresarial del eventual incumplimiento de obligaciones laborales respecto de las que no existía la mínima tacha o sospecha sin que siquiera las compendiadas, dadas las circunstancias concurrentes, revistan una relevante gravedad. Situados en el mismo escenario fáctico de la resolución, no podemos compartir la afirmación de la recurrente en cuanto a que el uso de la videovigilancia hubiera revestido carácter razonable y proporcionado a su objeto, y el motivo debe ser íntegramente rechazado.

QUINTO.-Los siguientes apartados del recurso utilizan el mismo cauce procesal (art. 193 c) LJS) para cuestionar los criterios y solución de la sentencia 'en relación con la prohibición de fumar, hecho que la trabajadora reconoce expresamente', 'con la sanción de despido' y 'en relación con el derecho de indemnidad'.

Comienza señalando que la Juzgadora no aplica normas sustantivas sobre la prohibición de fumar establecida en el artículo 7 de la Ley 28/2005, de 26 de diciembre, de medidas sanitarias frente al tabaquismo y reguladora de la venta, el suministro, el consumo y la publicidad de los productos del tabaco, y contradice la jurisprudencia relativa a la prevención de riesgos laborales al no considerar el hecho de fumar como causa de despido. Así, se ha considerado que el empresario, como titular del centro de trabajo, puede prohibir que se fume en el interior del recinto de su empresa, incluidos los espacios al aire libre (TSJ Cantabria 5-12-06, EDJ 344641), aunque con anterioridad lo consintiera (TSJ Cantabria 13-11-17, EDJ 282690), lo que no puede el empleador es permitirlo, por imperativo legal. También se ha considerado procedente el despido de un trabajador de una fábrica de maderas por desobedecer la prohibición expresa de fumar en el centro de trabajo, (TSJ Castilla-La Mancha 27-9-07, EDJ 243429). Y en sentido análogo se ha pronunciado el Tribunal Superior de Justicia de Valencia en sentencias de 24 de noviembre de 2005 (EDJ 2005/299320) y 554/2015, el Tribunal Superior de Justicia de Murcia (sentencia 702/2013) resolviendo supuestos similares, y el de Cataluña en sentencias 341 y 4736/2009, que declaran la procedencia del despido por el incumplimiento del trabajador de las medidas y deberes previstos en la Ley de prevención de riesgos laborales. Reconocido por la trabajadora el hecho de fumar, así como la frecuencia, no cabe más que estimar la procedencia del despido pues se trata de una conducta de prohibición notoria y, además, había sido advertida expresamente como se ha puesto de relieve en la prueba testifical. El incumplimiento es aún más grave, dado que la empresa que se encarga de la prevención de riesgos laborales expresamente lo contempla, los productos de limpieza que se utilizan en el establecimiento son inflamables y tóxicos, circunstancia que fue comunicada de forma individual a cada trabajador. El resto de incumplimientos carentes de entidad suficiente para la Juzgadora, se han tratado en el motivo primero del recurso, así que solamente realiza dos precisiones: la trabajadora puede ausentarse del puesto de trabajo 'para ir al baño', pero no seis veces en una jornada de 4 horas, ni con una duración de hasta 7 minutos. Y el bajo rendimiento fue admitido por la trabajadora; de no haber sido cierto poco le hubiera costado desvirtuarlo dado que como ha reconocido fotografiaba todas las ventas diarias de su jornada.

Aduce, en cuanto a la sanción de despido, que se cita abundante jurisprudencia aplicable a este supuesto, pero a sensu contrario. Cierto es que el despido ha de reservarse para los supuestos de incumplimiento contractual dotados de gravedad y culpabilidad en términos de violación trascendente de un deber de conducta ( STS 4 de marzo 1991 y 28 de junio 1988), pero la sentencia no realiza una adecuada valoración de la actuación de la trabajadora que realizó todas las conductas transgresoras de la buena fe contractual descritas, aprovechando su situación de soledad en el establecimiento, lo que agrava su conducta.

Sostiene, ya por último, y 'en relación con el derecho de indemnidad', que la jurisprudencia citada por la Juzgadora (sentencia del Tribunal Constitucional de septiembre de 2015), no es aplicable al presente supuesto porque, aun siendo cierta la existencia de una previa demanda por modificación sustancial de las condiciones de trabajo, la decisión de despedir está absolutamente desligada de la represalia, obedece a la existencia de incumplimientos reales y es proporcionada a las conductas no negadas: fumar, ausentarse en repetidas ocasiones del puesto de trabajo, mantener deliberadamente un bajo rendimiento hasta el punto de resultar antieconómica, quejas y reclamaciones de clientes..., por lo que en el negado e hipotético supuesto de que se considerase improcedente, jamás podría ser nulo. Y, en cualquier caso, la trabajadora no podría nunca ser readmitida dado que lamentablemente la empresa se ha visto abocada al cierre.

SEXTO.-Llegados a este punto, procede examinar los reproches atribuidos a la resolución de instancia, si bien alteraremos el orden del recurso, para abordar en primer lugar la vulneración de su derecho a la tutela judicial efectiva.

En el examen de dicha cuestión, conviene recordar que la garantía de indemnidad significa que del ejercicio de la acción judicial o de los actos preparatorios o previos en defensa de sus intereses laborales, no pueden seguirse consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas de la persona que las protagoniza. Forma parte del derecho fundamental de tutela judicial efectiva protegido en el art. 24.1 de la Constitución Española y, en el concreto ámbito del derecho laboral, se desprende del art. 5 c) del convenio num. 158 de la Organización Internacional del Trabajo (ratificado por España por Instrumento de 18 de febrero de 1985, BOE de 29-6-85) que ha de ser tenido en cuenta por mandato del art. 10.2 del texto constitucional a efectos de la interpretación de derechos fundamentales, excluyendo expresamente de las causas válidas de extinción del contrato de trabajo 'haber planteado una queja o participado en un procedimiento entablado contra el empleador por supuestas violaciones de leyes o reglamentos o haber presentado un recurso ante las autoridades administrativas competentes.'.

Es amplia la doctrina del Tribunal Constitucional (sentencias núm. 16/2006, de 19 de enero, 183/2015, de 10 de septiembre, y 203/2015, de 5 de octubre, entre otras) y de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo [sentencia de 19 de febrero de 2014 (rec. 687/2013) y las citadas en ella], que ante denuncias de atentados a los derechos fundamentales de los trabajadores ha analizado su alcance y características, destacando especialmente las reglas que en materia de distribución de las cargas de la prueba son aplicables al trabajador y a la empresa en conflicto. El trabajador que alega la violación ha de aportar y justificar uno o varios indicios razonables de que el acto empresarial vulnera su derecho fundamental. Solo una vez cubierto este primer e inexcusable presupuesto mediante una actividad suficientemente precisa y concreta en torno a los indicios de discriminación, recaerá sobre la empresa demandada la carga de probar la existencia de causas suficientes, reales y serias para calificar de razonable y ajeno a cualquier propósito lesivo del derecho fundamental el acto empresarial cuestionado.

En relación con la carga probatoria del trabajador, la jurisprudencia constitucional ha subrayado que 'tendrán aptitud probatoria tanto los hechos que sean claramente indicativos de la probabilidad de la lesión del derecho sustantivo, como aquellos que, pese a no generar una conexión tan patente y resultar por tanto más fácilmente neutralizables, sean sin embargo de entidad suficiente para abrir razonablemente la hipótesis de la vulneración del derecho fundamental' ( sentencia del Tribunal Constitucional núm. 41/2006, de 13 de febreroJurisprudencia citadaSTC, Sala Segunda, 13-02-2006 ( STC 41/2006)). Y, sobre la carga de la empresa, esa misma doctrina aclara que la actividad empresarial para cumplirla debe llevar a la convicción del juzgador que las causas para el despido alegadas han sido las únicas que han motivado la decisión empresarial, de forma que ésta se hubiera producido verosímilmente en cualquier caso y al margen de todo propósito vulnerador de derechos fundamentales.

La entrada en vigor de la Ley 36/2011, reguladora de la Jurisdicción Social no ha supuesto cambio alguno en estos criterios, sino su reafirmación, como puede verse en los arts. 96.1 y 181.2, precisando, este último, que en el acto del juicio, una vez justificada la concurrencia de indicios de que se ha producido la violación del derecho fundamental o libertad pública del demandante, corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad.

La transposición de esa normativa y jurisprudencia relacionada al supuesto que se somete a nuestra consideración, lleva a este Tribunal a coincidir con la Magistrada 'a quo' en que la alegación de la accionante en relación con la causa lesiva de su derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, en la vertiente de garantía de indemnidad, encuentra en el relato de hechos probados claros indicios de su alegada discriminación o lesión. La trabajadora fue despedida el 18 de julio de 2019, tras haberse celebrado la vista del procedimiento de impugnación de modificación sustancial de condiciones de trabajo (reducción de jornada) que había interpuesto en mayo de 2019, imputándosele en la comunicación extintiva varias y distintas conductas infractoras de deberes laborales cometidas precisamente en junio y julio. Concurre, pues, uno de los parámetros a los que con más asiduidad se acude en el caso de la garantía de indemnidad para establecer la conexión causal mínima entre la acción el trabajador y la reacción del empresario, como es la conexión o correlación temporal ( STC 755/2005, de 4 de julio, 120/20 06 de 24 de abrilJurisprudencia citadaSTC, Sala Primera, 24-04-2006 (STC 120/2006), 138/20 06 de 8 de mayoJurisprudencia citadaSTC, Sala Primera, 08-05-2006 ( STC 138/2006), 125/20 08 de 20 de octubreJurisprudencia citadaSTC, Sala Segunda, 20-10-2008 ( STC 125/2008), 140/20 14 de 11 de septiembreJurisprudencia citadaSTC, Pleno, 11-09-2014 ( STC 140/2014) entre otras).

Coincidencia temporal que constituye una 'prueba verosímil' o 'principio de prueba' que revela un panorama vulnerador de derechos fundamentales, que la propia empleadora viene a reconocer tácitamente, cuando afirma la existencia de incumplimientos reales que justifican la sanción de despido, desligándola de la represalia.

La apariencia creada por los indicios aportados de que la decisión de despedirla constituyó una represalia por el ejercicio de su derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 28.2 de la Constitución, sólo podría destruirse probando que las causas alegadas en la carta de despido explicaban objetiva, razonable y proporcionadamente su decisión, de forma que ésta se hubiera producido verosímilmente en cualquier caso y al margen de todo propósito vulnerador del derecho fundamental, eliminando toda sospecha de que aquélla ocultó la lesión del derecho.

Nada de esto ha acontecido.

La Juzgadora 'a quo' valoró exhaustivamente la abundante prueba practicada - documental, testifical, interrogatorio del legal representante de la demandada- alcanzando una conclusión clara y contundente adecuada a las circunstancias del caso, cuyos efectos jurídicos pretende obviar la recurrente con argumentos e interpretaciones parciales y sesgadas que no pueden ser atendidos, porque carecen de sustento probatorio.

Situados en el mismo escenario fáctico y jurídico que la Magistrada de Instancia, la decisión de la empresa de despedir a la trabajadora no alcanza a eludir las sospechas indicadas.

Conforme señala el fundamento segundo de la resolución, la mayoría de los incumplimientos imputados no han resultado acreditados, y el resto carece de la entidad imprescindible para justificar la imposición de la máxima sanción de despido. Respecto del consumo de tabaco que reconoce la trabajadora, se analizan detallada y exhaustivamente las manifestaciones 'ambiguas' y 'confusas' de los testigos que depusieron en el plenario a instancia de la empresa y las de su legal representante, igualmente ' confusas' y 'poco verosímiles' para concluir que no resulta probado 'que se le hubiera advertido sobre su prohibición y peligrosidad adicional por la actividad del negocio' , ni que se la hubiera requerido para que dejara de fumar desde el primer día en que se supo que lo hacía, dejando pasar el tiempo que consideró necesario para imputarle un incumplimiento reiterado, pese al ' riesgo cierto' que, según afirma, supone dicha conducta ' por la naturaleza de los productos empleados'. Suscribimos en este punto, todos y cada uno de los razonamientos de la Magistrada de instancia que damos por reproducidos en su integridad, siendo ocioso abundar en tan prolijo relato sobre los concretos hechos imputados.

Las insistentes afirmaciones del escrito de recurso dirigidas a discrepar de la valoración de la prueba efectuada en la instancia, constituyen un nuevo intento de hacer prevalecer su criterio interesado sobre el objeto del litigio, ante el que no podemos menos que recordar la doctrina reiterada del Tribunal Constitucional que se refiere a la valoración de la prueba en numerosas resoluciones como la senten cia 26/1993 de 25 enero (RTC 1993, 26), que declara: '... el art. 24 CE no establece «cómo han de valorarse las pruebas aportadas a los juicios, ni mucho menos, qué elementos de convicción deben pesar más a la hora de solucionar un determinado litigio» o el ATC 223/1988 (RTC 1988, 223) F. 3) '...Un proceso con todas las garantías incluye el derecho del justiciable de aportar los medios de prueba que considere pertinentes, pero la valoración de esas pruebas corresponde en exclusiva al órgano judicial, y no a este TC'. De ello se deduce que el límite establecido por el Tribunal Constitucional en relación con la libre apreciación de la prueba se refiere a los casos de interpretaciones absurdas o infundadas, pero no comprende los supuestos como el que aquí nos ocupa en que la valoración sea opinable, pero no resulte arbitraria o infundada.

Poco o nada cabe añadir a lo recogido en la sentencia respecto a los hechos debatidos. Pero en el aspecto técnico y puramente formal resulta, cuanto menos llamativo, que el recurso no denuncie la infracción de los preceptos del Estatuto de los Trabajadores (arts. 54 y 55) y los del texto convencional aplicable a la relación laboral sobre faltas y sanciones. En el mismo orden de cosas, señalar que solo de una resolución del Tribunal Supremo es predicable su condición de jurisprudencia de acuerdo a lo establecido en el art. 1.6 del Código Civil. Por tanto, no puede ser invocada con esa finalidad la doctrina elaborada por los diversos Tribunales Superiores de Justicia en sus resoluciones ( STS 2-4-2018), como las que se citan en el escrito de formalización en relación con la prohibición de fumar.

En atención a lo expuesto, y no habiéndose acreditado por la empresa la existencia de una justificación objetiva, razonable y suficientemente probada de la medida disciplinaria adoptada, procede la desestimación del recurso planteado con la imposición de costas a esta parte procesal en concepto de honorarios de Letrado, al existir escrito de impugnación, y la pérdida de consignaciones y depósitos.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la empresa MARCELLANA 98 S.L. contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 3 de Gijón, dictada en los autos seguidos a instancia de Dª Remedios contra la citada empresa recurrente, siendo parte el MINISTERIO FISCAL, sobre despido, y en consecuencia confirmamos la resolución impugnada.

Dese a los depósitos y consignaciones efectuados para recurrir el destino legal, una vez firme la presente resolución y con imposición a la recurrente de las costas del presente recurso, entre las que se incluyen los honorarios del letrado de la parte recurrida e impugnante (parte actora) en la cuantía de 500 euros más IVA.

Medios de impugnación

Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles siguientes a la fecha de notificación de la misma, en los términos de los artículos 221, 230.3 de la LRJS, y con los apercibimientoscontenidos en éstos y en los artículos 230. 4, 5 y 6 misma Ley.

Depósito para recurrir

Conforme al artículo 229 LRJS, todo condenado que no sea trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, junto a ese escrito debe justificar el ingreso del depósito para recurrir (600 €).

Forma de realizar el depósito

a) Ingreso directamente en el banco: se hará en la cuenta de Depósitos y Consignaciones que esta Sala de lo Social del TSJA tiene abierta en el Banco Santander, oficina de la calle Uría nº 1. El nº de cuenta, correspondiente al nº del asunto, se conforma rellenando el campo adecuado con 16 dígitos: 3366 0000 66, seguidos de otros cuatro que indican nº del rollo de Sala (se colocan ceros a su izquierda hasta completar los 4 dígitos); y luego las dos últimas cifras del año del rollo. En el impreso bancario hay indicar en el campoconcepto: ' 37 Social Casación Ley 36-2011'.

b) Ingreso por transferencia bancaria: constará el código IBAN del BS: ES55 0049 3569 9200 0500 1274; y el campo conceptoaludido.

De efectuarse diversos pagos o ingresosen la misma cuenta se hará un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida con el formato dd/mm/aaaa.

Pásense las actuaciones a la Sra. Letrada de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.