Sentencia SOCIAL Nº 962/2022, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2420/2021 de 25 de Mayo de 2022

Encabezamiento

0

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

OL

SENT. NÚM. 962/2022

ILTMO. SR. D. JOSE MANUEL GONZÁLEZ VIÑASPRESIDENTEILTMO. SR. D. JORGE LUIS FERRER GONZÁLEZILTMO. SR. D. RAFAEL FERNÁNDEZ LÓPEZMAGISTRADOS

En la ciudad de Granada a veinticinco de mayo de dos mil veintidós.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación núm. 2420/2021, interpuesto por CETURSA SIERRA NEVADA S.A. contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. NÚM. CUATRO DE GRANADA, en fecha 05/07/2021, en Autos núm. 282/2019, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JORGE LUIS FERRER GONZÁLEZ.

Antecedentes

Primero.-En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Demetrio en reclamación sobre MATERIAS LABORALES INDIVIDUALES, contra CETURSA SIERRA NEVADA S.A. y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 05/07/2021, cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

'Se estima la demanda interpuesta por D. Demetrio frente a CETURSA SIERRA NEVADA, S.A , declarando que la relación laboral que vincula al actor con la parte demandada es de carácter indefinido no fijo a tiempo completo y condenando a CETURSA SIERRA NEVADA S.A, a estar y pasar por dicha declaración.'

Segundo.-En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

' PRIMERO.-D. Demetrio, mayor de edad, con DNI nº NUM000, viene de alta por cuenta de la demandada CETURSA SIERRA NEVADA, S.A. (CIF A-18005256) en virtud de contrato para la realización de trabajos fijos discontinuos.

El demandante cuenta con categoría profesional de peón

SEGUNDO.-A esta relación laboral es de aplicación Convenio Colectivo de trabajo para la empresa CETURSA Sierra Nevada S.A. (Remontes) BOP de Granada núm. 11, de 19 de enero de 2010.

TERCERO.-CETURSA SIERRA NEVADA, S.A es empresa perteneciente al sector público andaluz al ser más del 95% propiedad de Patrimonio de la Comunidad Autónoma de Andalucía.

CETURSA SIERRA NEVADA S.A., domiciliada en Plaza de Pradollano s/n, edificio Telecabina, Monachil, Granada, tiene por objeto social las actividades relacionadas con el turismo de invierno y de verano y en particular, la construcción, explotación y gestión de todo tipo de transporte por cable y urbanos dentro de la estación de esquí de Sierra Nevada, así como de elementos de producción y fabricación de nieve artificial.

CUARTO.-A lo largo de la vida laboral del demandante constan las siguientes altas y bajas en la Seguridad Social como trabajador por cuenta y bajo la dependencia de CETURSA SIERRA NEVADA S.A:

QUINTO.-Se ha intentado sin avenencia la preceptiva conciliación previa.'

Tercero.-Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por CETURSA SIERRA NEVADA S.A., recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario Demetrio. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- 1. Se formuló demanda, por un trabajador, con la categoría de peón, contra CETURSA SIERRA NEVADA SA, motivado por los diferentes contratos temporales que ha suscrito con la empresa, con la finalidad de que se declarase su relación laboral como indefinido no fijo. Siendo de aplicación el Convenio Colectivo de Cetursa Sierra Nevada SA. Remontes (BOP Granada nº 11 de 19-01-2020).

2. La sentencia de instancia, tras rechazar los alegatos obstativos de la empresa demandada, los declara como trabajadores indefinidos, no fijos, a la vista de la existencia de aquellos contratos temporales para cubrir necesidades estructurales de carácter cíclico dependientes de la nieve.

3. Por CETURSA SIERRA NEVADA SA, se formula recurso de suplicación contra aquella sentencia, sustentado en dos motivos destinados a la revisión de los hechos probados y a la censura jurídica, concluyendo con la súplica de que estimando el recurso se ' se dicte sentencia por la que estimando el recurso de suplicación interpuesto por esta parte, revoque la sentencia de instancia, desestimando íntegramente las pretensiones deducidas en la demanda.'

4. El indicado recurso fue impugnado por el demandante.

SEGUNDO.- 1. En el primer motivo destinado a la revisión de los hechos probados, se interesa la revisión por adición al hecho probado segundo, la siguiente frase:

'El art. 31. del Convenio Colectivo establece:

Fijos de Temporada con carácter discontinuo.

La contratación de los trabajadores fijos con carácter discontinuo estará en función de la carga de trabajoque exista en la empresa. La contratación, en su caso, se efectuará en consonancia con la profesión y categoría del trabajador y puesto laboral a desarrollar. En el caso de que para el mismo puesto de trabajo hubiese dos o más trabajadores fijos discontinuos, se efectuará la llamada al más antiguo, de entre ellos, en la empresa'.

Se aduce por la empresa recurrente que, dicho convenio fue aportado como documento numero 1 de los aportados por Cetursa.

Alegándose que es necesaria la inclusión de este párrafo en el hecho probado, ya que, a la vista de su contenido obligacional, y teniendo en cuenta la antigüedad del actor, resulta más que obvio que es de los trabajadores fijos discontinuos que antes son llamados por la empresa. De no hacer así se incumpliría lo previsto en el Convenio Colectivo.

No obstante, ello no puede penalizar a la empresa obligándolo a hacerlo indefinido no fijo.

Lo único que ha hecho la empresa ha sido dar cumplimiento a lo pactado en el citado convenio. El hecho de que en las dos últimas temporadas haya trabajado más días que en las anteriores no significa que el demandante haya dejado de ser fijos discontinuos. Tampoco supone ello una infracción por parte de la empresa, sino, como ya hemos indicado, el cumplimiento de lo pactado.

2. La revisión postulada no puede ser estimada, dado que el Convenio Colectivo no es un hecho, sino una norma.

3. A mayor abundamiento, la revisión postulada, no tiene relevancia, ya que dentro de las fuentes de regulación de la relación laboral, el convenio colectivo esta por debajo de la ley, conforme al artículo 3 ET.

Ley que, de conformidad con el artículo 6.4 CC, impide el fraude, además, de rechazar el abuso de derecho o el ejercicio antisocial del mismo, conforme al artículo 6.7 CC

TERCERO.- 1. En el segundo motivo del recurso, se aduce la infracción de los artículos 13 y 24 de la Ley 3/2020, de 28 de diciembre, del Presupuesto de la Comunidad Autónoma de Andalucía para el año 2021, en relación con el artículo 3 del Estatuto de los Trabajadores, con el artículo 81 de la Ley 40/2015 de Régimen Jurídico del Sector Público y con el artículo 6.3 del Código Civil, y la Jurisprudencia que desarrolla tales preceptos.

En síntesis, la empresa recurrente, tras exponer el contenido de los preceptos enunciados, alega que documentalmente, se probó la pertenencia al Sector Público de Cetursa Sierra Nevada SA y el sometimiento de la misma a la legislación que regula el Sector Público de la Junta de Andalucía, siéndole de aplicación lo establecido en la Ley de Presupuesto, entre otros preceptos legales.

Esa pertenencia al Sector Público hace que el empleo que la misma ofrece tenga que someterse a lo que dicha legislación establece y a la Tasa de Reposición existente.

Ha quedado acreditada asimismo la inexistencia de tasa de reposición (documento número 3 de esta parte), lo cual no posibilita la conversión de su contratación como eventual a fijo discontinuo de Cetursa Sierra Nevada, S.A. en el momento en el cual pretende acceder la parte actora.

Reconocerle ese derecho supondría el incumplimiento de estos preceptos legales, de superior rango y de obligado cumplimiento por parte de mi representada.

Por tanto, la inexistencia de tasa de reposición determinada en la Resolución de la Consejería de Hacienda y Administración Pública hace que no sea posible, sin contradecir la legislación vigente y de aplicación, reconocer la condición de la relación laboral de los actores frente a Cetursa Sierra Nevada, como de carácter Fijo Discontinuo. Dicho reconocimiento incumpliría lo dispuesto en la Ley de Presupuestos de la Junta de Andalucía para el año 2021 y anteriores.

Consecuencia de todo ello es que debe prevalecer el carácter eventual de la misma, para la cual ha contado también con la preceptiva autorización administrativa. Todo ello debió ser considerado en la sentencia de instancia.

2. El presente motivo ha sido reiterado en anteriores recursos de la Junta de Andalucía ( Sentencias firmes de esta Sala de Granada de fechas 9-01-2020 Rec 837/2019; 13-05-2021 Rec 212/21, o bien, 01-07-2021 Rec 527/2021), siendo cierto que las nuevas contrataciones están sujetas a una serie de requisitos e informes favorables derivados de la naturaleza pública de CETURSA SIERRA NEVADA SA.

Sin embargo, no es esa la base fáctica de la que se debe partir, sino de que la propia empresa CETURSA SIERRA NEVADA SA, es la que debido a su actuación laboralmente ilícita, infringiendo el invocado artículo 81 de la Ley 40/2015 de Régimen Jurídico del Sector Público, que le obliga al pleno sometimiento al principio de legalidad, cuando actuando como empleadora, y por lo tanto, quedando sometida a la normativa laboral, ha dado lugar a que el vínculo laboral por mor del fraude ley ( art. 6.3 CC en relación con el art. 15.3 y 16 ET), se nove a indefinido no fijo discontinuo, de aquellos contratos de trabajos que sucesiva e ininterrumpidamente durante varias temporadas de forma cíclica, para cubrir necesidades estructurales, han sido cubiertos mediante contratos temporales, para lo que no es óbice la invocada ley presupuestaria, por cuanto, el artículo 7 de dicha Ley, admite como créditos ampliables durante el ejercicio 2021 el relativo a: 'd) Los haberes del personal laboral, en cuanto precisen ser incrementados como consecuencia de aumentos salariales impuestos por normas legales, de la aplicación del convenio colectivo laboral o de resolución administrativa o judicial firme.'

3. Por último, el que no cuente CETURSA SA con la oportuna autorización de la Consejería de Hacienda y Administración Pública (solicitada en el año 2017, cuando los contratos temporales de los demandantes, se han continuado celebrando con posterioridad), conforme a la Ley de Presupuesto de la Comunidad Autónoma de Andalucía para el 2021, como motivo para recurrir la sentencia de instancia, debe ser rechazado por las siguientes razones:

Desde el plano fáctico, por cuanto no existe ningún hecho probado que refleje lo que se afirma por la empresa recurrente.

Los contratos expresados, fueron suscritos de forma reiterada por la empresa que, ahora pone en duda su legalidad, contraviniendo con ello sus propios actos, y, por ende, poniendo de manifiesto la comisión de una posible infracción por ella misma.

El trabajador, no es el obligado a cumplir con las obligaciones administrativas que ostenta la empresa CERTURSA por pertenecer al sector público, por lo que no puede sufrir las consecuencias de potenciales incumplimientos de la empresa, sin quedar indemne por ello.

No existe ninguna resolución judicial que haya dejado sin efecto, ni eficacia alguna, aquellos contratos.

4. Esta Sala de Granada, en sentencia firme de fecha 9-01-2020 (Rec 837/2019), precisamente para un trabajador con la categoría de peón, ya estimaba la condición de indefinido no fijo discontinuo, invocándose entre otras:

' en el supuesto de las campañas para la extinción de incendios, en STS de 27-09-2011 (RJ 2011, 7640), en la que se llega a la conclusión de que la contratación adecuada para cubrir las necesidades anuales derivadas de las campañas de prevención y extinción de incendios forestales es el contrato indefinido fijo-discontinuo y ello en atención a haberse constatado una necesidad de trabajo de carácter intermitente o cíclico, que se reitera en el tiempo, aunque lo sea por periodos limitados. En dicho sentido las Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 14 de marzo de 2003 ( RJ 2003, 4502), de 30 de mayo de 2007 ( RJ 2007, 6113), de 19 de enero de 2010 ( RJ 2010, 3103), de 22 de septiembre de 2011 (RJ 2011, 7284 ) y de 30 de abril de 2012 (RJ 2012, 6093).

6. Las sentencias firmes de esta Sala de Granada de fechas 10-09-2002 (Rec 1495/2002 ) y de 25-11-2003 (Rec 1566/2003 ), igualmente corroboran la doctrina expuesta, donde se declaró la existencia de contrato para trabajos fijos y periódicos de carácter discontinuo, al existir una actividad cíclica o periódica del socorrista de la estación de esquí. Exponiéndose de forma rotunda en el fundamento tercero que 'cuando un trabajador es llamado a prestar servicio para una actividad que por su naturaleza es cíclica, su incorporación al trabajo genera una relación indefinida, como fijo discontinuo con el derecho a ser llamado en las temporadas siguientes.'

7. Por último, ante una similar controversia con la misma empresa, esta Sala de Granada, ha dictado sentencia firme de fecha 21-11-2019 (Rec 376/2019 ), estimando parcialmente el recurso de la empresa en el sentido más arriba expuesto de que la relación laboral no es la de fija, sino la de carácter indefinido no fija discontinuo.'

5. Como expresa la indicada sentencia de esta Sala de Granada de fecha 9-01-2020 (Rec 837/2019): 'El Tribunal Supremo ya ha tenido ocasión de pronunciarse sobre la condición de indefinidad de trabajadores fijos discontinuos de la empresa demandada sujetos a contrataciones temporales como es el caso de autos en sentencia de fecha 18/09/2012 que viene a establecer lo siguiente:

'La cuestión que se plantea es si la celebración de sucesivos contratos para obra o servicio determinado, con la misma categoría y funciones, entre el actor y la demandada suponen que ha de calificarse la relación como de fija discontinua y, en consecuencia, el cese del actor por finalización del contrato, con efectos del 20 de febrero de 2011, ha de ser calificado como despido improcedente. Dicha cuestión ha de ser resuelta teniendo en cuenta la doctrina elaborada por esta Sala acerca de las características del contrato indefinido de fijo discontinuo.

Así, en la sentencia de 30 de mayo de 2007 (RJ 2007, 6113) (RJ 2007, 6113), recurso 5315/05 , siguiendo lo establecido en sentencia de 5 de julio de 1999 (RJ 1999, 6443) (RJ 1999, 6443), recurso 2958/98 y 21 de diciembre de 2006 (RJ 2006, 9913) (RJ 2006, 9913), recurso 4537/05 , la Sala ha establecido lo siguiente: ' 2. Los criterios de delimitación entre el trabajo eventual y el fijo discontinuo han sido ya concretados por esta Sala. La sentencia de 26-5-97 (RJ 1997, 4426) , entre otras, señala que 'cuando el conflicto consiste en determinar si la necesidad de trabajo puede atenderse mediante un contrato temporal, eventual o de obra, o debe serlo mediante un contrato indefinido de carácter discontinuo lo que prima es la reiteración de esa necesidad en el tiempo, aunque lo sea por periodos limitados'. Será posible pues la contratación temporal, ya sea eventual o por obra o servicio determinado, cuando esta se realice para atender a circunstancias excepcionales u ocasionales, es decir 'cuando la necesidad de trabajo es, en principio, imprevisible y queda fuera de cualquier ciclo de reiteración regular'.

Por el contrario 'existe un contrato fijo de carácter discontinuo cuando se produce una necesidad de trabajo de carácter intermitente o cíclico, o lo que es igual, en intervalos temporales separados pero reiterados en el tiempo y dotados de una cierta homogeneidad'. Y la de 25-2-98 (RJ 1998, 2210) ha recordado que 'la condición de trabajador fijo discontinuo configurada hoy como modalidad de contratación a tiempo parcial, a tenor de lo dispuesto en el art. 12.3 del Texto Refundido del Estatuto de los Trabajadores de 1995 (RCL 1995, 997) (RCL 1995, 997) - responde a las necesidades normales y permanentes de la empresa - de ahí la condición de fijeza - que se presentan por lo regular de forma cíclica o periódica, y que no alcanzan la totalidad de lo jornada anual'.

Por su parte la sentencia de 30 de noviembre de 2010 (RJ 2011, 1357), recurso 1103/10 , siguiendo lo razonado en la de 12 de diciembre de 2008 (RJ 2008, 7687), recurso 775/07 , dispone lo siguiente: 'El contrato de la actora no está amparado por la causa b) del art. 15.1 del ET (RCL 2015, 1654) y ello es así por dos razones. La primera consiste en que no se ha acreditado la concurrencia de ninguna necesidad extraordinaria de trabajo que pueda justificar la contratación realizada, que sólo de manera genérica se menciona por remisión al tipo legal en los contratos celebrados... La segunda razón viene dada por la reiteración de la contratación realizada. En este sentido hay que tener en cuenta que, de acuerdo con la doctrina de la Sala, existe un contrato fijo de carácter discontinuo 'cuando, con independencia de la continuidad de la actividad de la empresa, se produce una necesidad de trabajo de carácter intermitente o cíclico, es decir, en intervalos temporales separados pero reiterados en el tiempo y dotados de una cierta homogeneidad', mientras que el contrato de eventualidad sólo está justificado cuando 'la necesidad de trabajo es, en principio, imprevisible y queda fuera de cualquier ciclo de reiteración regular' ( sentencias de 27-septiembre-1988 , 26-mayo-1997 ( RJ 1997, 4426), 25-febrero-1998 (RJ 1998, 2210)). Continúa razonando dicha sentencia : Del mismo modo, en cuanto al contrato para obra o servicio determinados, los requisitos para la validez han sido ya delimitados por esta Sala en la STS/IV 21-enero-2009 (RJ 2009, 1831) (rcud 1627/2008 ), con doctrina seguida por la STS/IV 14-julio-2009 (RJ 2009, 6093) (rcud 2811/2008 ), que recordando, entre otras, la STS/IV 10-octubre-2005 (RJ 2005, 8004) (rcud 2755/2004 ), en la que con cita de la STS/IV 11-mayo-2005 (RJ 2005, 4981) (rcud 4162/2003 ), se razona que la doctrina es aplicable tanto para las empresas privadas como para las públicas e incluso para las propias Administraciones Públicas, señalando que' son requisitos para la validez del contrato de obra o servicio determinado, que aparece disciplinado en los arts. 15.1.a) ET (RCL 2015 , 1654 ) y 2 Real Decreto 2720/1998 (RCL 1999, 45) (RCL 1999, 45) de 18- diciembre que lo desarrolla (BOE 8-1-1999)... los siguientes: a) que la obra o servicio que constituya su objeto, presente autonomía y sustantividad propia dentro de lo que es la actividad laboral de la empresa; b) que su ejecución, aunque limitada en el tiempo, sea en principio de duración incierta; c) que se especifique e identifique en el contrato, con precisión y claridad, la obra o el servicio que constituye su objeto; y c) que en el desarrollo de la relación laboral, el trabajador sea normalmente ocupado en la ejecución de aquella o en el cumplimiento de éste y no en tareas distintas.- Esta Sala se ha pronunciado repetidamente sobre la necesidad de que concurran conjuntamente todos requisitos enumerados, para que la contratación temporal por obra o servicio determinado pueda considerarse ajustada a derecho... Corroboran lo dicho, las de 21-9-93 (RJ 1993, 6892) (rec. 129/1993), 26-3-96 (rec. 2634/1995), 20-2-97 (RJ 1997, 1457) (rec. 2580/96), 21-2-97 (rec. 1400/96), 14-3-97 (rec. 1571/1996), 17-3-98 (rec. 2484/1997), 30-3-99 (RJ 1999, 4414) (rec. 2594/1998), 16-4-99 (RJ 1999, 4424) (rec. 2779/1998), 29-9-99 (rec. 4936/1998), 15-2-00(rec. 2554/1999), 31-3-00 (rec. 2908/1999), 15-11-00 (RJ 2000, 10291) (rec. 663/2000), 18-9-01 (RJ 2001, 8446) (rec. 4007/2000) y las que en ellas se citan que, aun dictadas en su mayor parte bajo la vigencia de las anteriores normas reglamentarias, contienen doctrina que mantiene su actualidad dada la identidad de regulación, en este punto, de los Reales Decretos 2104/1984 (RCL 1984, 2697) 2546/1994 (RCL 1995, 226) y 2720/1998 (RCL 1999, 45) - Todas ellas ponen de manifiesto... que esta Sala ha considerado siempre decisivo que quedara acreditada la causa de la temporalidad'.

6. Y todo ello partiendo de que no se está en presencia de una nueva contratación, sino de la conversión del vínculo laboral de naturaleza temporal en naturaleza indefinido discontinuo no fijo, lo que no supone un incremento de costes, como ya expuso la STS 3-02-2015 (Rec 37/2014), diciendo:

'La cuestión ha sido ya resuelta por esta Sala del TS en su sentencia de 18/12/2012 (RJ 2012, 11092) (Rec. 185/2011 ) referida a un caso idéntico, aunque de otra empresa pública andaluza (EPSA), cuyo FD QUINTO dice así:

'El requerimiento de autorización para la conversión en indefinidos de los diez contratos temporales a que se refiere el presente conflicto , prevista en el art. 11 de la Ley 5/2009 (LAN 2009, 541) citada, no es aplicable al caso, pues - como ya señalaba la Dirección de Recursos Humanos de EPSA en su informe- no se pretende efectuar nuevas contrataciones de personal laboral fijo o indefinido, sino claramente, la estabilidad en el empleo de unos trabajadores temporales, con contrato de obra o servicio determinado, que cumplen los requisitos previstos en el art. 21 del convenio colectivo aplicable, mediante la transformación de estos contratos temporales en indefinidos, lo cual no supone un coste de contratación añadido, pues dicho colectivo no se encuentra dentro del 15% de la Tasa de Reposición.

En definitiva, el art. 11.1 de la Ley 5/2009, de 28 de diciembre (LAN 2009, 541), del Presupuesto de la Comunidad de Andalucía para el año 2010, referido a 'plazas de nuevo ingreso' no deviene aplicable al caso, pues no estamos ante nuevas contrataciones de personal, sino ante la modificación de la naturaleza jurídica de las mismas al convertir en indefinidos unos contratos temporales, sin incremento alguno en la plantilla de la empresa'.

La empresa recurrente, conocedora de esta sentencia (como hace constar en el propio recurso), se esfuerza, sin embargo, en argumentar -basándose en parte en el voto particular de dos magistrados a esa sentencia- que sí hay tal equivalencia entre contratación y transformación en fijo o indefinido puesto que la transformación sí produce un aumento de coste -que es lo que las leyes de presupuestos citadas tratan de evitar- puesto que cobrarán antigüedad, deberán ser indemnizados si son despedidos, etc. Ello es cierto. Pero no lo es menos que ese incremento no es ni de lejos comparable a lo que supone contratar a un nuevo trabajador con el consiguiente aumento de plantilla, que es lo que realmente se trata de evitar. La norma presupuestaria que condiciona las nuevas contrataciones a la autorización en cuestión debe ser interpretada restrictivamente por dos razones: primera, por su carácter excepcional pues contradice la regla general del art. 70 del EBEP (RCL 2007, 768) (Ley 7/2007) sobre la oferta anual de empleo público; y segunda, porque -en su aplicación a un caso como el de autos- es una norma restrictiva de derechos. Por esa razón, donde dice 'contratación', 'nuevo ingreso', 'incorporación', no podemos entender comprendidos un supuesto de cambio en la calificación jurídica de un contrato ya existente, aunque dicho cambio conlleve un cierto -pero muy limitado- aumento de costes.

Sí lleva razón la empresa recurrente en señalar la diferencia entre las figuras del trabajador fijo y del indefinido no fijo, en el ámbito de la contratación laboral de las AAPP, y que, en cualquier caso -aplicando jurisprudencia bien conocida de esta Sala Cuarta- la transformación de los contratos temporales debe hacerse hacia la segunda de las figuras, esto es, subordinada a que, en su momento, se puede y se debe proceder a la cobertura reglamentaria de la plaza mediante un proceso de selección que garantice el cumplimiento de los principios de igualdad, mérito y capacidad en el acceso al empleo público. Pero esto ya lo afirma la sentencia recurrida y, por ello, la estimación de la demanda es parcial, como ya dijimos.'

Por los razonamientos expuestos se desestima el presente motivo.

CUARTO.- 1. En el tercer motivo del recurso, se invoca la infracción de los artículos 23.2 y 103.3 de la Constitución Española, en relación con los principios de igualdad, mérito y capacidad para el acceso al empleo público y consideración de 'indefinido no fijo-discontinuo', así como la Jurisprudencia que desarrolla tales preceptos.

Alegándose que no ha tenido en cuenta el Juzgador, la vulneración de los principios constitucionalmente establecidos, de igualdad, mérito y capacidad, a la hora de acceder al Empleo Público.

En la Resolución de fecha 20.11.2017, en tanto en cuanto se solicitaba autorización para proceder a la conversión de trabajadores eventuales en trabajadores fijos discontinuos, y quedando ya suficientemente acreditado nuestro marco normativo a estos efectos, tras determinar que no es posible ante la inexistencia de Tasa de Reposición, argumenta que el acceso a cualquier empleo de carácter público debe hacerse con total respeto a los principios de igualdad, mérito y capacidad, conforme a lo regulado en los artículos 23.2 y 103.3 de la Constitución Española.

Debe prevalecer en todo caso el respeto a estos principios constitucionalmente establecidos, no pudiendo en ningún caso prevalecer, como establece el Juez de lo Social sobre ellos, el trascurso del tiempo únicamente.

Por tanto, y para el caso de que hubiese existido tasa de reposición a cubrir, la convocatoria pública para cubrir la misma debiera estar basada en el respeto de dichos principios para todas las solicitudes, no determinar que existe por el mero trascurso del tiempo argumentando la existencia de diferentes contratos con carácter previo, contratos por ende que también obedecen a una convocatoria pública de carácter eventual, para cubrir necesidades puntuales de la empresa y que no pueden ni deben transformarse en relaciones de carácter fijo discontinuo por el trascurso del tiempo, sin el respeto a todo lo regulado por la normativa anteriormente referida.

Y todo ello porque, como establece la jurisprudencia de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia, las entidades de derecho privado que formen parte del sector público, como es el caso de Cetursa Sierra Nevada, S.A., si bien se rigen por el ordenamiento jurídico privado, lo hacen con excepción de la normativa específica en materia de personal, la cual se rige no solo por el derecho laboral general, sino también por las normas que le son aplicables en función de su adscripción al sector público, entre las que se encuentran las que regulan el acceso a los puestos de trabajo, como son la leyes de presupuestos (stsj cat 11.07.2019 o stsj cat 23.01.2019).

2. En el presente motivo se mezcla una amalgama de alegatos, que se precisa desbrozar.

No se vulnera ningún principio por la sentencia de instancia, y menos aún, el de igualdad, mérito y capacidad, dado que la conversión de la naturaleza del vínculo laboral no es por causa imputable a los trabajadores, sino a la propia empresa que invoca aquel principio, al no haber ajustado su modo de actuación al principio de legalidad laboral.

Dicha conversión del vínculo laboral, es la consecuencia de la actuación fraudulenta de la empresa demandada, conforme al artículo 6. 3 CC en relación con el artículo 15.3 y 16 ET.

No es aplicable tasa de reposición alguna, cuando se está en presencia de una actuación fraudulenta, lo que no puede ser esgrimido a modo de una excusa absolutoria laboral.

En el Fundamento tercero de la sentencia de instancia, claramente se expresa el rechazo al vínculo laboral indefinido no fijo discontinuo, por estar en presencia, durante los últimos años, de trabajos estructurales permanentes, adoleciendo la prestación del servicio del carácter cíclico e intermitente propio del trabajador discontinuo, y por ello, lo declara como indefinido no fijo a tiempo completo.

QUINTO.- 1. En el cuarto motivo del recurso, se aduce la infracción del artículo 82 ET en relación con el artículo 31 del Convenio Colectivo de Cetursa Sierra Nevada SA publicado en el BOP de 5 de febrero de 2013 y 10 de enero de 2010.

En síntesis se alega que al no cumplirse el artículo 82 ET se deja sin contenido el artículo 31 del Convenio de aplicación, el que efectúa la obligación del llamamiento de los trabajadores en función de la carga de trabajo, llamamiento que se produce solo durante la temporada de esquí. Y sin perjuicio de que en otros departamentos como el que nos ocupa, el llamamiento se puede producir tanto en verano como en invierno, en atención a la carga de trabajo del centro al que pertenece, remitiéndose a la realidad cíclica de los contratos (documentos nº 14 y 15 Cetursa), además de los acuerdos de empleabilidad por mínimo de diez meses (documentos nº 5 y 6 Cetursa. Por el actor no se supera la media anual de trescientos días al año.

2. Partiendo de los inmodificados hechos declarados probados, especialmente del hecho probado cuarto, se llega a observar que existe periodos en que el actor, ha estado prestando servicios más allá de un año natural (378 días) de forma ininterrumpida, lo que choca frontalmente con la naturaleza del contrato discontinuo, lo que conlleva que la demandada incurra en fraude de ley, al estar ocupando al trabajador como discontinuo, cuando está desarrollando actividades permanentes, por lo que es la empresa la que infringe la norma laboral.

Existiendo alta y baja laborales prácticamente en todos los meses del año, siendo la categoría del trabajador de peón, solo procede confirmar la sentencia de instancia, por sus propios fundamentos.

SEXTO.-De conformidad con el artículo 235 LJS por el que se consagra el principio del vencimiento en materia de costas devengadas en el presente recurso de suplicación, a excepción del proceso de conflicto colectivo, se excluye de la condena a los que gozaren del beneficio de justicia gratuita.

Dichas costas incluyen los conceptos que se mencionan en el artículo 241.1 LEC, especificando el artículo 235 LJS que, respecto de los honorarios del abogado o graduado social colegiado de la parte contraria que hubiera actuado en el recurso, dichos honorarios no podrán superar la cantidad de 1.200.00 euros, en el recurso de suplicación.

Por las razones que anteceden, y habiendo actuado la demandada en su condición de empleadora, siendo desestimatorio el recurso de suplicación formulado además de ser relevante la impugnación, se condena al abono de los honorarios del letrado impugnante del recurso en 300 euros.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por CETURSA SIERRA NEVADA S.A., contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. NÚM. CUATRO DE GRANADA, en fecha 05/07/2021, en Autos núm. 282/2020, seguidos a instancia de Demetrio, en reclamación sobre MATERIAS LABORALES INDIVIDUALES, contra CETURSA SIERRA NEVADA S.A., debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida, imponiendo las costas por importe de trescientos euros (300€), a dicha empresa.

Se condena a la empresa recurrente a la pérdida del depósito efectuado para recurrir, al que se dará su destino legal.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍASsiguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficia C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.2420.2021. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.2420.2021. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada en audiencia pública fue la anterior sentencia el mismo día de su fecha. Doy fe.

'En relación a los datos de carácter personal, sobre su confidencialidad y prohibición de transmisión o comunicación por cualquier medio o procedimiento, deberán ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de Justicia (ex Ley Orgánica 15/99, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal y ex Reglamento general de protección de datos (UE) 2016/679 de 27 de abril de 2016 relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos)'