Sentencia SOCIAL Nº 963/2019, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4527/2018 de 19 de Febrero de 2019

Encabezamiento

T.S.X. GALICIA SALA DO SOCIAL A CORUÑA SECRETARIA SRA. FREIRE CORZO - M
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 15030 44 4 2018 0002243
Equipo/usuario: MJ
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0004527 /2018
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000273 /2018
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE/S D/ña Enriqueta
ABOGADO/A: JOSE MIGUEL ORANTES CANALES
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
ILMA. SRA. Dª ROSA RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ
ILMA. SRA. Dª. PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR
ILMA. SRA. Dª. RAQUEL NAVEIRO SANTOS
En A CORUÑA, a diecinueve de febrero de dos mil diecinueve.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0004527 /2018, formalizado Dª Enriqueta , contra la sentencia
dictada por XDO. DO SOCIAL N. 6 de A CORUÑA en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000273 /2018,
seguidos a instancia de Dª Enriqueta frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo
Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dª. RAQUEL NAVEIRO SANTOS.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: Dª Enriqueta presentó demanda contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia , de fecha cuatro de septiembre de dos mil dieciocho

SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:'
PRIMERO. Dª Enriqueta , nacida el NUM000 de 1955, siendo su profesión la de titular de un bar y afiliada al RETA, solicitó prestación de incapacidad permanente que fue denegada por el INSS por no alcanzar las lesiones que padece un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral para ser constitutivas de una incapacidad permanente.

SEGUNDO. Frente a esta resolución interpuso la Sra. Enriqueta reclamación administrativa que fue resuelta en sentido desestimatorio.

TERCERO.

A la fecha de su examen por los servicios médicos del EVI (12/12/17) Dª Enriqueta padecía: artrosis axial, epilepsia, síndrome depresivo-ansioso. El informe de valoración médica señala como limitaciones: actualmente funcionalidad osteoarticular global conservada, alteración anímica.

CUARTO. La base reguladora de la incapacidad permanente es de 436,60 euros y la fecha de efectos 15 de diciembre de 2017.

QUINTO.

Se ha agotado la vía administrativa previa.'

TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:' Que debo desestimar y desestimo la demanda presentada por Dª Enriqueta , absolviendo al INSS de todas las pretensiones deducidas en su contra.'

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Enriqueta formalizándolo posteriormente. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 12/11/2018.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- DÑA. Enriqueta interpone en su día demanda contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL en la que solicita que se dicte sentencia por la que se declare a la actora en situación de incapacidad permanente absoluta, o subsidiariamente en situación de incapacidad permanente total .La sentencia de instancia desestima la demanda presentada, pronunciamiento frente al que se alza la parte demandante , interponiendo recurso de suplicación y solicitando , previa estimación del mismo , el dictado de un nueva sentencia por la que, revocando la recurrida se estime la demanda presentada.



SEGUNDO.- Para ello con apoyo en el artículo 193. b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social insta en primer lugar la modificación del relato fáctico de la sentencia y propone que el hecho probado tercero quede redactado con el siguiente contenido: 'A la fecha de su examen por los servicios médicos del EVI ( 12/12/17) Dª Enriqueta padecía: INFORME UNIDAD DEL DOLOR: Paciente de 60 años enviada por su MAP por DOLOR DIFUSO E INCAPACITANTE CERVICAL-DORSAL- LUMBAR , DESESTIMADA PARA IQ ( Folio 267 reverso); RM CERVICAL 2016: rectificación de la lordosis cervical fisiológica hasta C6 ( folios 267 reverso); signos de deshidratación de los discos intervertebrales (Folio 267 reverso); pequeñas protusiones discales posteriores en C3-C4, C5-C6 , C6- C7 y C7-D1 ( en el espacio C5-C6 paracentral / foraminal izda. , en los demás centrales ) ( Folio 267); en espacio C7-D1 una protusión focal paracentral derecha más prominente que en el estudio previo ( Folio 267) .

TAC LUMBAR 2015: se realiza TC de los tres últimos espacios discales (L3-L4, L4-L5 y L5-S1) en incidencia axial sin inyección de contraste intravenoso, en L4-L5 la protusión anular difusa del disco junto con la apófisis articular superior izquierda artrósica de L5 condiciona una disminución del agujero de conjunción izquierdo con respecto al contralateral aunque no se identifican signos de afectación radicular (Folio 267) . JD: DOLOR CERVICAL+DOLOR LUMBAR DEGENERATIVOS (Folio 267). Plan: SE REALIZA BEL en cta (Folio 267). EL BEL NO FUE EFECTIVO se realiza BLOQUEO EPIDURAL CERVICAL bajo control fluoroscópico (Folio 267).

NO LE ALIVIÓ EL BLOQUEO (Folio 267) HTA (Folio 266). DLP Mixta (Folio 266). Hipotiroidismo (Folio 266). Cefalea tensional (Folio 266). Anemia ferropénica (Folio 266). DM no ID (Folio 266). Sind. Ansioso-depresivo. Fibromialgia (Folio 266). Epilepsia.

Tendinitis rotador hombro izquierdo (Folio 266). Discopatías cervicales C3-C4, C4-C6 y C6-C7 (Folio 266).

Artrosis (Folio 266) Bursectomía y acromioplastia (Folio 266). Gonartrosis derecha (Folio 266). Síndrome del túnel carpiano derecho intervenido en 2014(Folio 266). TRATAMIENTO: (Folio 266) Pariet 20, Ezetrol 10, Atorvastatina 40, Sedotime 25, Tegretol 400, Eutinox 50, Metformina 1000, Lorazepam 1 mg. Fluxotetina 20, Palexia retard 50 (Folio 266) Informe traumatología: acude en noviembre de 2011 por dolor a nivel de hombro derecho que le incapacita para actividades de la vida diaria con dolor con la movilización activa con fuerza del manguito conservada por grupos musculares. PLB ++ (Folio 280 reverso). Impingment subacromial +++ (Folio 280 reverso). Radiografía de hombro derecho: calcificación de dos-tres milímetros en el trayecto del supra espinoso- redondo menor , en relación con entesopatía calcificante ( Folio 280 reverso): ECOGRAFIA DE AMBOS HOMBROS: el tendón de la porción larga del bíceps no demuestra alteraciones significativas en su grosor y ecoestructura, próximo a la inserción del subescapular del hombro derecho se observan dos imágenes ecogénicas de 2 mm sugestivas de calcificación; hallazgos sugestivos de entesopatía calcificante, en la intersección del supraespinoso derecho , dos imágenes similares a las anteriores , de 2 y 3 mm , así como otra de 4 mm, en la del supraespinoso izquierdo; hallazgos sugestivos de entesopatía calcificantes ( Folio 280 reverso). El 31.08.12 bajo anestesia general se realiza bursectomía subacromiodeltoidea , descomprensión subacromial y exploración tendinosa sin calificaciones y roturas evidentes ( Folio 280 reverso=). A fecha 25.11.13 refiere empeoramiento con respecto a las consultas previas, presenta dolor diario y continuo (Folio 280 reverso). Intervenida de síndrome de túnel carpiano y pulgar en resorte nano derecha el día 09/06/2015 (Folio 280 reverso). A fecha 22.05.15 acude de nuevo como primera visita por reagudización del dolor del raquis (Folio 280 reverso) Se realiza TC de los tres últimos espacios discales ( L3-L4, L4-L5 Y L5-S1) ; en L4-L5 la protusión anular difusa del disco junto con la apófisis articular superior izquierda artrósica de L5 condiciona una disminución del agujero de conjunción izquierdo con respecto al contralateral ( Folio 280 anverso).

Síndrome depresivo (Folio 284); Síndrome fibromiálgico secundario (Folio 284) Informe médico del servicio de Saúde Mental (03.06.16): ( Folio 273) paciente que acude a su primera cita en esta USM el 12 de marzo de 2913, previamente evaluada en el Servicio de Urgencias el 22 de febrero de 2012 donde acudió tras sobreingesta medicamentosa que fue diagnosticado como gesto parasuicida en el contexto de un trastorno adaptativo ( Folio 273) . Refiere tratamiento psicofarmacológico por MAP desde 4 años antes, por clínica de predominio ansioso reactiva a estresor, acude a consultas en este USM encontrándose a tratamiento por psiquiatría y psicología; en la última consulta del 27 de mayo se mantiene con ánimo subdepresivo y clínica de ansiedad por lo que se la pauta Pregabalina de 25 mg por la mañana y por la noche para intentar el control de la clínica ansiosa y del dolor que es la causante del malestar de la paciente ( folio 273); JUICIO CLINICO: trastorno mixto ansioso -depresivo ( Folio 273); TRATAMIENTO: venlafaxina 150 mg 1-0-0; sedotime 45 mg 0-0-01, lorazepan 1 mg hasta 2 cap/día si ansiedad; pregabalina 25 mg 1-0-1 (Folio 273) Informes neurofísica clínica: Hallazgos patológicos: se registran ondas agudas con potenciales lentos theta y esporádicos grafoelementos paroxísticos tipo punta en región temporal de hemisferio cerebral izquierdo. RESUMEN: Trazado EEG con frecuente actividad irritativa focal y discretos paroxismos tipo punta región temporal izquierda ( Folio 277) A lo largo de estos años ha permanecido de baja por incapacidad temporal en sucesivos procesos sufridos en los periodos siguientes: 27.02.2013 al 26 .02.2014 por 'Reacción depresiva prolongada' (folios 330, 331 y 332) 09.06.2014 por recaída al 09.09.09 por 'Liberación de túnel carpiano '(folios 333,334 y 335) 18.12.2014 al 02.06.2015 por 'Lumbalgia '(folios 366) 12.01.2016 al 29.02.2016 por 'Trastorno depresivo (Depresión) '(folio 337) 01.04.2016 al 12.05.2017 por 'Síndrome fibromiálgico. Trastorno mixto ansioso depresivo. Protusiones discales cervicales. Protusión discal L4-L5 (folio 340 anverso y reverso) - 11.09.2017 al 08.11.2017 por 'Dolor raquídeo-dolor cervical '(folio 341 anverso y reverso)' Apoya la modificación en los informes médicos obrantes en autos en los folios 266 a 361.

La revisión en la forma planteada, y en lo que se refiere a las dolencias que presenta la actora, no puede prosperar y ello porque la actora se limita a proponer un hechos probado en donde copia, la mayor parte de los informes médicos aportados, esto es, se limita a dar cuenta de lo que dicen los facultativos en esos informes, lo cual no supone ningún hecho probado en sí. Cuando se recoge un hecho probado relativo a la situación clínica de una persona, a efectos de valorar su invalidez, ha de recogerse lo que resulta probado de la prueba practicada, y no el contenido de cada una de esas pruebas. Eso es lo que hace la sentencia de instancia, fija las dolencias que padece la actora, y lo hace en base al dictamen propuesta del EVI, en vez de los informes de los médicos de la sanidad pública, los cuales también valora en el fundamento de derecho tercero de la sentencia , realizando así una elección entre unos y otros.

Por lo tanto, además de que la recurre no propone una redacción válida, tampoco puede solicitar una revisión pretendiendo que la Sala de prioridad a unos medios de pruebas ( informes y resultados de pruebas médicas del SERGAS ) frente a otros medios de prueba que han sido tenidos en consideración por la Magistrada de instancia puesto que como antes indicamos la decisión judicial, sustentada en la elección indicada, no es más que la aplicación de una máxima de experiencia no se detecta vulneración de las reglas de la sana crítica. Esta Sala ha declarado de forma reiterada que las reglas de la sana crítica se entienden respetadas cuando la conclusión judicial tiene soporte en el dictamen médico oficial del EVI, fiable y eficaz dentro del conjunto probatorio practicado en cuanto informe específico a los efectos del incapacidad permanente y emitido como tal en el oportuno expediente administrativo; y también respecto o frente a los informes invocados por la parte recurrente. Y es que, aunque se trate de informes médicos públicos, o pericial privadas, ya han sido valorados en la instancia por el juzgador en forma oportuna según imparcial criterio, postergándolos (en este concreto punto) ante la fiabilidad del dictamen oficial antes referido y sin que por su propia naturaleza y características estén revestidos de la especial fiabilidad y eficacia probatoria precisas en términos de art. 193 b) de la LRJS . Y lo que tampoco puede pretender es que se priorice una valoración probatoria diferente a la obtenida por la Juzgadora a quo, cuando el sustento de esa nueva valoración son esos mismos documentos o informes periciales en los que se ha apoyado el Juzgador de instancia.

Por el contrario, no existe impedimento en hacer constar los procesos de IT que ha tenido la actora si bien no tendrá trascendencia que suponemos pretende la recurrente. Por lo tanto se añade a la redacción judicial la parte final relativa a dichos procesos.



TERCERO. - En el segundo de los motivos de suplicación y con sede en el art. 193 c), de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , la recurrente alega que la sentencia de instancia infringe el contenido del art. 194 de la LGGS si bien no concreta puntos, ni pretensión, si bien dado que solicita la estimación de la demanda, entendemos que lo que pide es una IPA, o subsidiariamente la IPT de la actora.

El art. 193.1 de la LGSS define la incapacidad permanente contributiva como la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral. No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del incapacitado, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo.

Son, pues, tres las notas características que definen el referido concepto legal: 1) Que las reducciones anatómicas o funcionales sean objetivables ('susceptibles de determinación objetiva'), decir, que se puedan constatar médicamente de forma indudable, no basándose en la mera manifestación subjetiva del interesado.

2) Que después de haber estado sometido al tratamiento prescrito sean 'previsiblemente definitivas ', si bien a la vista de la normativa actual ya no se puede interpretar como que se traten de lesiones incurables e irreversibles ( puesto que no impide la calificación de invalidez permanente una posibilidad de recuperación a largo plazo) de tal forma que puede calificarse como una incapacidad permanente no solo a los supuestos de recuperación a largo plazo, sino también aquellos que estando presentes durante largo tiempo no hayan evidenciado una mejora y que conlleven riesgo de empeoramiento, y 3) Que las reducciones sean graves, desde la perspectiva de su incidencia laboral, hasta el punto de que disminuyan o anulen su capacidad laboral en una escala gradual que se refleja en el art. 194 de la referida normativa.

A su vez el referido art. 194 del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre , en relación con la DT 26 de la misma norma , dispone que la incapacidad permanente, cualquiera que sea su causa determinante, se clasificará con arreglo a los siguientes grados: a) Incapacidad permanente parcial para la profesión habitual.

b) Incapacidad permanente total para la profesión habitual. c) Incapacidad permanente absoluta para todo trabajo. d) Gran invalidez. Añadiendo en el punto 4 que 'Se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta ' y en el 5 que ' Se entenderá por incapacidad permanente absoluta para todo trabajo la que inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio' Atendiendo la jurisprudencia interpretativa del anterior art. 137 LGSS y en lo que se refiere al grado de incapacidad permanente, que entendemos que es perfectamente aplicable a la redacción actual , el grado de absoluta solo será procedente cuando la capacidad laboral del paciente es tan mínima que las posibilidades de acceso al mundo laboral del mismo son nulas , ya que ' toda actividad profesional requiere un mínimo de dedicación, rendimiento y diligencia, que precisa en cualquier caso una aptitud laboral que en razonable medida sea valorable en el ámbito del mercado de trabajo ( STS de 24-4-90 Ar. 3494), puesto que la prestación de un oficio, por liviano o sedentario que sea, sólo puede realizarse mediante la asistencia diaria al lugar de empleo, permanencia en él durante la jornadas y estar en condiciones de consumar una tarea que aun siendo leve demanda en cierto grado de atención y una moderada actividad física ( STS de 27-2-90 Ar. 1243), de manera que a los efectos de calificación de la IP la actividad laboral implica no sólo la posibilidad de realizar el trabajo, sino de efectuarlo con un mínimo de profesionalidad, rendimiento y eficacia de modo continuo durante toda la jornada laboral ( STS de 23-2-90 Ar. 1219), por lo que la inhabilitación para el trabajo debe entenderse como absoluta si las lesiones sólo consienten quehaceres determinados y livianos con afán de superación y de sobreponerse al dolor más allá de lo que es exigible como normal diligencia ( STS de 4-12-89 Ar. 8929)'.

( STSJ Galicia de 15 de enero de 1999 .) En relación con la incapacidad permanente total para la profesión habitual, esta misma jurisprudencia señala que a los efectos de reconocer tal prestación ha de estarse a la actividad que el trabajador dedicaba su actividad fundamental durante el tiempo anterior a la iniciación de la incapacidad, y que esta referencia temporal concreta de la profesión habitual obliga a una valoración también concreta de todas las circunstancias de la actividad de trabajo, sin que pueda establecer, con carácter general, conclusiones para cada tipo de dolencias, sino que ha de estarse a las limitaciones que tal dolencia presenta en el caso concreto.

A la vista de lo hasta expuesto la denuncia de la recurrente no puede prosperar y ello porque como señala la sentencia de instancia la actora presenta epilepsia a tratamiento desde la juventud, sin que conste una evolución grave de la misma, con crisis comiciales frecuentes, que le hayan ocasionado daños neuronales; en cuanto a las dolencias osteoarticulares , a la fecha del hecho causante , no le ocasionaban déficit motor o sensitivo , y el dolor no se acredita como incapacitante; finalmente en cuanto a la dolencias psiquiátrica no existe documentado episodios graves más allá de una intoxicación medicamentosa en el año 2013 , no existiendo tampoco desajustes graves del tratamiento, y no constando la abolición de sus capacidades cognitivas y volitivas.

No modifica esta conclusión los periodos de IT padecidos por la actora que evidencian su imposibilidad para trabajar en los periodos de reagudización de sus patologías.

En consecuencia ni puede considerarse que esté incapacitada para el ejercicio de cualquier profesión u oficio, y ni tan siquiera el de su profesión habitual, por lo que no procedería ninguno de los grados solicitados por la recurrente.

En consecuencia con todo lo dicho, no se estiman los motivos de infracción alegados, por lo que el recurso debe de ser desestimado y la sentencia de instancia confirmada. Por ello; VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por el Letrado D. José Miguel Orantes Canales , actuando en nombre y representación de DÑA. Enriqueta ,contra la sentencia de cuatro de septiembre de dos mi dieciocho dictada por el Juzgado de lo Social nº 6 de A Coruña , en autos número 273/2018 seguidos a instancia de la recurrente frente al INSTITUTO NACIONAL SEGURIDAD SOCIAL sobre INVALIDEZ, debemos de confirmar y confirmamos en su integridad la resolución recurrida.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.