Sentencia Social Nº 9639/2008, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 6470/2007 de 19 de Diciembre de 2008

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG :

EL

ILMO. SR. IGNACIO MARÍA PALOS PEÑARROYA

ILMO. SR. FELIPE SOLER FERRER

ILMO. SR. FRANCISCO ANDRÉS VALLE MUÑOZ

En Barcelona a 19 de diciembre de 2008

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 9639/2008

En el recurso de suplicación interpuesto por I.N.S.S. frente a la Sentencia del Juzgado Social 1 Lleida de fecha 3 de abril de 2007, dictada en el procedimiento Demandas nº 923/2003 y siendo recurrido/a T.G.S.S., Carlos José y GRÀFIQUES BOBALÀ S.L.. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. FRANCISCO ANDRÉS VALLE MUÑOZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 11 de noviembre de 2003, tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Invalidez general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 3 de abril de 2007 , que contenía el siguiente Fallo:

" Acullo íntegrament la demanda instada per Carlos José i declaro que la base reguladora de la pensió mensual que en concepte d'incapacitat permanent absoluta cobra actualment s'ha de referir a la base reguladora de 995,15 euros amb les millores i revaloritzacions corresponents, amb efectes de 9 d'Abril de 2001 en què s'acordà la seva incapacitat permanent absoluta, condemnant a l'INSS a satisfer-la, sense perjudici de les responsabilitats en que pogués incórrer ARTS GRÀFIQUES BOBALÀ, S.A. per les liquidacions no ingressades i a la qual absolc en aquest procediment de la demanda instada en contra seva. "

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

" PRIMER.- Es declara provat que el 9.04.01 l'INSS va dictar resolució per la qual es va reconèixer a l'actor afectat d'una incapacitat laboral absoluta; que el 8.08.03 l'actor va presentar sol.licitut demanant de rectificar la base reguladora que li havien reconegut en base a que ARTS GRAFIQUES BOBALA, S.L. havia practicat infracotització respecte d'ell; que per resolució d'1.10.03 l'INSS va desestimar aquella sol.licitut; que el 12.11.03 l'actor va presentar reclamació prèvia contra la desestimació anterior, havent presentat la demanda en aquest Jutjat Social el dia anterior.

SEGON.- Que per sentència de 8 de maig de 2002, aportada a les actuacions, es va declarar provat que l'actor va començar a treballar per Lluis Virgili Farrà l'1.10.70 fins el 12.03.83; que des d'aquella data fins el 22.10.85 va estar en invalidesa provisional; que el 5.11.85 va treballar per l'empresa Virgili i Pagès, S.A. continuadora de l'anterior; que l'1.03.91 va passar a Arts Gràfiques Bobalà, també continuadora de l'anterior; que l'antiguitat de l'actor ha de ser la de la seva alta en la Seguretat Social per a Lluís Virgili Farrà, l'1.10.70. Que la categoria professional i el salari de l'actor eren els que constava a la demanda. Que totes les empreses pertanyien al sector laboral d'arts gràfiques. "

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada INSS, que formalizó dentro de plazo, y que la parte actora, a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia, que estimó la demanda formulada por la parte actora contra la demandada en reclamación de incapacidad permanente, interpone el INSS recurso de suplicación en base a tres motivos. El primero de ellos, al amparo de lo dispuesto en el artículo 191.a) del Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral , tiene por objeto reponer los autos al estado en que se encontraban de haberse producido la infracción de normas o garantías de procedimiento que hubiesen producido indefensión.

Concretamente entiende el INSS que la sentencia de instancia infringe el artículo 97.2 del TRLPL , así como el artículo 218 de la LEC por falta de respuesta del juzgador de la petición realizada en orden al alcance de la responsabilidad directa que por infracotización tiene la empresa, al entender que se ha producido una incongruencia. Afirma el INSS que de la lectura de los fundamentos jurídicos de la sentencia se pone de manifiesto que el juzgador ha silenciado decidir sobre la concreta responsabilidad de la empresa, tal y como se le indicaba en la sentencia de esta Sala de 5-12-2006 , que anuló otra sentencia anterior dictada en las presentes actuaciones. Concretamente no se atendería a la recomendación contenida en la sentencia de esta Sala, relativa a la "posible imputación de responsabilidad a la empresa por infracotización y en orden al pago de la diferencia de la pensión causada". En la sentencia se condena al INSS al pago "sin perjuicio de las responsabilidades en que pudiera incurrir Arts Gràfiques Bobala, S.A., por las liquidaciones no ingresadas", pero añade: "a la cual absuelvo en este procedimiento de la demanda instada en su contra", con lo que no queda en absoluto claro si la empresa debe responder o no de la diferencia de pensión resultante ni en qué medida. Lo antes razonado evidencia que la sentencia incurrió en incongruencia.

El motivo no puede prosperar. Como tiene declarada una pacífica doctrina jurisprudencial, para que el quebrantamiento de normas adjetivas pueda comportar la nulidad de actuaciones se precisan cuatro circunstancias: a) que se invoque de modo concreto la norma que se estime violada; b) que se haya infringido lo misma, siendo ésta de carácter esencial; c) que se haya originado indefensión a la parte denunciante del defecto procesal; d) y por último que se haya formulado oportunamente protesta en el acto de la vista por la infracción de que se trate. Y ello es así, porque la indefensión prohibida por el artículo 24 de la CE no nace de la simple infracción por los órganos judiciales de las reglas procesales, sino sólo las que se traducen en real privación o limitación del derecho de defensa, como directa consecuencia de una acción u omisión del órgano judicial (STC de 11 de febrero de 1991 ), y es que la prohibición de indefensión tiene un carácter material más que formal, y no se entiende producida cuando, pese a la existencia de infracciones procesales, no se impide la aplicación efectiva del principio de contradicción mediante el adecuado desarrollo de la dialéctica procesal o cuando no se merman las oportunidades de la parte para alegar y probar. Existe una amplia corriente jurisprudencial donde se indica que la nulidad de actuaciones tiene en nuestro derecho un carácter extraordinario, ya que sólo procede en aquellos supuestos en los que se denuncien defectos de forma que hubieran causado indefensión y que no puedan ser subsanados de otro modo. La consolidada doctrina del Tribunal Constitucional viene a señalar que las situaciones de indefensión han de valorarse según las circunstancias de cada caso (STC 145/1986 ), y que la indefensión que se prohíbe en el artículo 24.1 de la CE no nace de la sola y simple infracción por los órganos judiciales de las reglas procesales (STC 102/1987 ), sino que la indefensión con relevancia jurídico-constitucional sólo se produce "cuando la vulneración de las normas procesales lleva consigo la privación del derecho a la defensa, con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses del afectado" (STC 155/1988 ), de otra manera, la nulidad no haría más que dilatar indebidamente el proceso.

El artículo 218 de la LEC 1/2000 , señala expresamente que: "las sentencia deben ser claras, precisas y congruentes con las demandas y con las demás pretensiones deducidas oportunamente en el pleito...". El Tribunal Supremo ha establecido respecto a concepto de incongruencia y sus requisitos, lo siguiente: "Sobre los Tribunales pesa el deber de que, al dictar sentencias, éstas sean claras, precisas, congruentes con las demandas y con las demás pretensiones deducidas oportunamente en el pleito, haciendo las declaraciones que éstas exijan, condenando o absolviendo al demandado y decidiendo todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto de debate", deber que les viene impuesto por el artículo 218 de la LEC , de aplicación subsidiaria a la LPL en virtud de lo previsto en la Disposición Adicional Primera de esta última. La claridad significa la posibilidad de que su contenido sea comprendido sin dificultad, y la precisión implica que se decidan de forma inequívoca las cuestiones controvertidas, utilizando para ellos las expresiones adecuadas. Por congruencia ha de entenderse (STS de 15-12-1983 ) la conformidad que debe existir entre la sentencia y la pretensión que constituye el objeto del pleito. Se presenta o aparece como una relación de conformidad entre dos términos, uno de los cuales es la sentencia, como es lógico, puesto que se trata de un requisito de la misma, y otro término de comparación es el constituido por la demanda y las demás pretensiones deducidas oportunamente en la litis. Pero de la sentencia solamente ha de tomarse en consideración su parte dispositiva o fallo, lo que quiere decir que una sentencia no es incongruente si su fallo se conforma con lo postulado por las partes, aunque no lo haga en su fundamentación. Y por correlación entre pretensión y fallo se entiende la adecuación entre una y otro, por lo que la congruencia exige lo siguiente: a) que el fallo no contenga más de lo pretendido por las partes, y se falta en este requisito, incurriendo en "incongruencia positiva", cuando la parte dispositiva de la sentencia concede o niega lo que por nadie se ha pedido; b) que el fallo no contenga menos de lo pretendido por las partes, incurriendo en "incongruencia negativa u omisiva" cuando omite la decisión sobre alguna o algunas de las pretensiones; y c) que el fallo no contenga nada distinto de lo pretendido, y se falta a este requisito incurriendo en "incongruencia mixta", cuando la parte dispositiva de la sentencia sustituye alguna de las pretensiones formuladas por las partes por otra que no ha sido planteada.

En el presente caso no cabe predicar la incongruencia de la sentencia, dado que en el fundamento de derecho quinto de la sentencia, el juzgador de instancia se pronuncia sobre la falta de cotización empresarial, señalando: "En el presente caso los diferentes convenios colectivos del sector de artes gráficas establecen una percepción por antigüedad realmente superior a la que, en su día, se hizo constar, pagó y liquidó la empresa, y que, por tanto, difiere, en inferioridad, de la que habría habido de cotizar, y que habría conformado una base de cotización superior a la que el actor tiene reconocida, conforme a su reclamación. Y dado que el 8-8-03 el actor presentó una solicitud de rectificación de la base reguladora que le habían reconocido en base a que Arts Gràfiques Bobalà S.L., había practicado infracotización respecto de él, es procedente acordar que la base reguladora es de 995,15 euros con las mejoras y revalorizaciones correspondientes".

Ciertamente, siendo éste el razonamiento jurídico de la sentencia, el fallo resulta un tanto ambiguo ya que, tras reconocer la infracotización empresarial, condena al INSS a satisfacer la prestación de incapacidad permanente conforme a la base reguladora postulada por la parte actora "sin perjuicio de la responsabilidades en que pudiera incurrir Arts Gràfiques Bobalà por las liquidaciones no ingresadas", y acto seguido concluye: "a la que absuelvo en este procedimiento de la demanda instada en su contra". El fallo podría ser interpretado en el sentido de que la condena al INSS no obstaría a éste a exigir a la empresa Arts Gràfiques Bobalà, S.A., la capitalización de la diferencia de la pensión que ha resultado del pronunciamiento combatido (así se desprendería del reconocimiento de la responsabilidad a la empresa recogido en la sentencia), aunque se absolviera a la empresa demandada en el presente procedimiento.

Sin embargo, pese a dicha ambigüedad, dado que la sentencia de instancia ya ha sido anulada previamente por esta Sala, y en aras a garantizar el principio de economía procesal, procede pronunciarse sobre esta concreta cuestión relativa a la responsabilidad de la empresa al abono de la prestación, habida cuenta que la mismo también ha sido denunciada por el INSS a través del cauce procesal oportuno "ex" artículo 191.c) del Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral en el tercer motivo del recurso. Cuestión ésta que se abordará en el tercer fundamento de derecho de la presente sentencia.

SEGUNDO.- Al amparo de lo dispuesto en el artículo 191.b) del Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral, presenta el INSS el segundo motivo del recurso que tiene por objeto revisar los hechos declarados probados en la sentencia de instancia a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas.

Concretamente pretende la modificación del hecho probado segundo de la sentencia de instancia, al que propone la siguiente redacción: "Que el actor comenzó a trabajar para LLuis Virgili Farra el 1-10-1970 hasta el 12-03-1983; que desde esta fecha hasta el 22-10-1985 permaneció en invalidez provisional; que el 5-11-1985 trabajó para la empresa Virgili y Pages, S.A., que el 1-3-1991 comenzó a trabajar en "Arts Gràfiques Bobalà S.A.". Se ampara para ello en los documentos obrantes en autos y foliados con los números 307 a 3198 (sentencia dictada por la Audiencia Provincial de LLeida de 25-11-1994 ) de donde se desprende con claridad que entre las empresas "Virgili y Pages, S.A., " y "Arts Gràfiques Bobalà S.A.," que coexistieron en el tiempo, no se da una verdadera sucesión de empresas, sino una empresa surgida para realizar una actividad complementaria a la que constituía el objeto social de "Virgili y Pages S.A.". Dicha sentencia, aunque dictada en un proceso penal, desmenuza la relación existente entre las empresas en juego, y afectaría al presente caso, dado que habría de suprimirse en el hecho probado segundo de la sentencia de instancia, toda referencia a la continuidad entre empresas, y en consecuencia a la antigüedad del trabajador, cuestión esencial puesto que el aumento o no de la base reguladora depende de las diferencias que en concepto de antigüedad el actor entiende que debió de percibir.

El motivo no puede prosperar. No se aprecia error en la valoración de la prueba realizada por el Juzgador "a quo", de conformidad con lo previsto en los artículos 97.2 y siguientes de la LPL , en relación con el artículo 348 de la supletoria LEC , que justifiquen la modificación que se interesa. Es al juzgador de instancia a quien corresponde valorar la prueba practicada para formar su convicción, con apreciación en sana crítica de todos los elementos probatorios. Y si llegó a una resolución fáctica, ésta debe de prevalecer como norma general, sobre cualquier interpretación subjetiva o interesada, por lo que debe respetarse la establecida por el Juez "a quo", a no ser que se demuestre palmariamente el error en que éste hubiese podido incurrir en su elección y que se acredite en todo caso que el error judicial se produjo de modo irrefutable y manifiesto.

En el presente caso, la entidad gestora en ningún momento del acto de juicio, se opuso al tema relativo a la sucesión de empresas, fundamentando tan solo su línea de defensa en que no existió infracotización y que algunas de las cotizaciones estaban prescritas, por lo que se trata ésta de una cuestión nueva sobre la que esta Sala no puede pronunciarse. En cualquier caso, el juzgador de instancia obtuvo el relato fáctico que consta en el ordinal segundo de la sentencia, en base a la valoración de la prueba documental presentada por ambas partes, incluida la sentencia dictada por el mismo Juzgado en un procedimiento anterior de reclamación de cantidad dirigido contra la empresa demandada y en el que constaba la evolución de la relación laboral del demandante con dichas empresas. Por tanto, el juzgador de instancia llegó a la conclusión de que la antigüedad del trabajador es la que finalmente se recoge en el hecho probado en base a la valoración de diversas pruebas tanto documentales como testificales.

TERCERO.- Al amparo de lo dispuesto en el artículo 191.c) del Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral , presenta el INSS el tercer motivo del recurso, que tiene por objeto examinar la infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia por parte de la sentencia de instancia.

En primer lugar entiende la entidad gestora que la sentencia de instancia infringe el artículo 140 de la LGSS , el cual determina el modo de calcular las bases reguladoras de la prestación de incapacidad permanente, ya que el INSS la habría calculado teniendo en cuenta lo realmente cotizado por el trabajador. El trabajador reclamaría unas diferencias de cotización, cuando no son exigibles las diferencias por antigüedad a la empresa, al haber prescrito, y cuando no pueden reclamarse las cuotas por haber prescrito en su mayoría.

En segundo lugar denuncia la infracción de los artículos 126.2 del TRLGSS en relación con el artículo 94.2.c) de la LGSS de 1966 , al haber absuelto el juzgador de instancia a la empresa, en quien recaía la responsabilidad directa sobre la diferencia de la prestación, al haber incumplido ésta su obligación de cotizar correctamente. Tales preceptos hacen responsable a la empresa, en los casos de infracotización, entre la cuantía total de la prestación causada por el trabajador (es decir aquella a la que tenía derecho conforme a su real base de cotización a la Seguridad Social), y la que efectivamente correspondería.

Por último denuncia la recurrente la infracción del artículo 43.1 de la LGSS ya que la sentencia condena al abono de la pensión desde el momento inicial de su devengo, cuando tal conclusión resulta contraria a dicho precepto, que impone que sin perjuicio del reconocimiento de la prestación, que prescribe a los cinco años, los efectos de dicho reconocimiento no se pueden extender más allá de los tres meses anteriores a la solicitud, cuestión que ha venido a ser corroborada con la redacción que del artículo 43 del TRLGSS realiza la Ley de Presupuestos Generales para el año 2007.

El motivo ha de ser estimado en parte. Respecto de la primera pretensión hay que partir de la base que la sentencia de instancia ha aceptado plenamente que la antigüedad del demandante debía ser la de 1-10-1970 , y que por tanto las retribuciones que debía de percibir tenían que ser en los importes que se hicieron constar en el escrito de la demanda, dando con ello correcta aplicación a lo dispuesto en el artículo 109 del TRLGSS , el cual establece que la base de cotización para todas las contingencias y situaciones estará constituida por la remuneración total que con carácter mensual tenga derecho a percibir el trabajador.

Respecto de la tercera pretensión, relativa a la retroactividad de los efectos del pago de la diferencia de la pensión en relación a lo que establece el artículo 43 del TRLGSS (según el cual el derecho al reconocimiento de las prestaciones prescribirá a los cinco años contados desde el día siguiente a aquél en que tenga lugar el hecho causante de al prestación de que se trate), cabe decir que la Ley de Presupuestos Generales del Estado para el año 2007, aunque modificó el apartado 1º del citado artículo 43 , estableciendo una retroactividad máxima de 3 meses, señalaba que las peticiones de revisión de importes de las pensiones conforme a dicho regla lo sería desde el día 1-1-2007, razón por la cual, en el presente caso no afecta la citada retroactividad, al ser la revisión pretendida muy anterior a dicha fecha.

Pero la segunda pretensión, sí que debe prosperar. Según el artículo 126 de la LGSS : "2.-El incumplimiento de las obligaciones en materia de afiliación, altas y bajas y de cotización determinará la exigencia de responsabilidad en cuanto al pago de prestaciones, previa la fiscalización de los supuestos de imputación y de su alcance y a la regulación del procedimiento para hacerla efectiva". Al no haber tenido desarrollo reglamentario las normas previstas en los números 2 y 3 del artículo 126 de la LGSS , deben aplicarse los artículos 94, 95 y 96 de la LGSS de 1966 , que señalan la imputación y el alcance de las diversas responsabilidades en orden a pago de las prestaciones y que se extienden, según los casos, a las Entidades Gestoras, Mutuas Patronales o empresarios que colaboran en la gestión.

En el caso de autos y en cuanto a la responsabilidad de la empresa demandada en orden al pago de la prestación, ha de determinarse a cargo del INSS la ya asumida por el mismo correspondiente a la base reguladora concedida y a cargo directo de la empresa demandada, por infracotización, la parte de la prestación que resulta de la diferencia entre dicha base concedida por el INSS, y la superior que ahora se reconoce de 995,15 euros mensuales, según lo dispuesto en el artículo 94.2.c) de la LGSS de 1966 vigente con carácter reglamentario al no haberse desarrollado con el pertinente reglamento posterior, el artículo 126 de la LGSS de 1994. Desde esta perspectiva cabe condenar a la empresa al abono de la diferencia de la pensión debido a las deficiencias de cotización, al no haber cotizado por la totalidad del salario real percibido por el trabajador, de ahí que por parte del juzgador se debería de haber hecho un pronunciamiento en el sentido de responsabilizar directamente a la empresa del pago de la citada diferencia de la prestación de incapacidad permanente absoluta reconocida, eso sí, con la obligación del INSS de anticipar la misma.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos estimar y estimamos en parte el recurso de suplicación interpuesto por el INSS, contra la sentencia de 3 de Abril de 2007, dictada por el Juzgado de lo Social número 1 de Lleida l en los autos número 923/2003 seguidos a instancia de D. Carlos José contra INSS, la TGSS, y Gràfiques Bobolà, S.A., revocando la misma en el sentido de declarar que la base reguladora de la pensión mensual en concepto de incapacidad permanente absoluta de D. Carlos José es de 995,15 euros más las mejoras y revalorizaciones correspondientes, con fecha de efectos de 9 de abril de 2001, condenando a la empresa Gràfiques Bobalà S.A., como responsable directo, al pago de las diferencias resultantes por las liquidaciones no ingresadas, entre la base reguladora de la prestación de incapacidad permanente absoluta reconocida inicialmente al trabajador, y la actual de 995,15 euros, sin perjuicio de la obligación de anticipo de la misma a cargo del INSS.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.