Sentencia Social Nº 964/2015, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 347/2015 de 22 de Junio de 2015

Encabezamiento

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TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL

Plaza de San Agustín Nº6

Las Palmas de Gran Canaria

Teléfono: 928 32 50 06

Fax.: 928 32 50 36

Rollo: Recursos de Suplicación

Nº Rollo: 0000347/2015

NIG: 3501644420140001144

Materia: Sanción a trabajador

Resolución:Sentencia 000964/2015

Proc. origen: Procedimiento impugnación sanciones ( art.114 y ss LPL ) Nº proc. origen: 0000116/2014-00

Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 5 de Las Palmas de Gran Canaria

Intervención: Interviniente: Abogado:

Recurrente TELEFONICA MOVILES S.A.U.

Recurrente Diego

En las Palmas de Gran Canaria, a 22 de Junio de 2015.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de Canarias en Las Palmas, formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D. Humberto Guadalupe Hernández (Presidente), Dª. María Jesús García Hernández y Dª Mª José Muñoz Hurtado, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

SENTENCIA

En los recursos de suplicación interpuestos por D. Diego , representado por el Letrado D. Carlos de Frías Redondo, y Telefónica Móviles SA representado por el Letrado D. Manuel Dévora González, contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 5 de Las Palmas de fecha 6/11/14 dictada en Autos nº 116/14 sobre IMPUGNACIÓN DE SANCIÓN promovidos por D. Diego contra Telefónica Móviles SA y Ministerio Fiscal.

Es Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª Mª José Muñoz Hurtado quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

Primero.- Que D. Diego viene prestando sus servicios para la empresa demandada desde 1 de julio de 2005, con contrato indefinido y con categoría laboral de responsable de ventas 3. El actor percibe un salario mensual de 3.253,82 euros brutos con prorrata de pagas extraordinarias. Además, ha percibido en concepto de comisiones por ventas, la cantidad de 2.261,56 euros en los últimos seis meses. Se le abona asimismo un concepto denominado Plan Mi Compañía, por promedio mensual en el último año de 11,66 euros. Igualmente, ha percibido en los últimos seis meses la cantidad de 13,59 euros en concepto de prima de seguro de vida; 89,12 euros en concepto de prima de seguro médico; 12,60 euros de aportación Empresa ATAM, y 126 euros mensuales de vales de comida.

Segundo.- Que Con fecha 21 de noviembre de 2013 la empresa le notificó pliego de cargos en el que la empresa le imputaba lo siguiente: 'La Dirección de la Empresa ha tenido conocimiento de los hechos que a continuación se describen y que constituyen incumplimientos laborales, de los que Vd. en principio es responsable.

El pasado 11/10/2013 Ud. solicitó mediante correo electrónico autorización de canjes de puntos para dos empresas, AGRUPAPAS, S. L. (Agrupación de Importadores y Distribuidores de Papa de Canarias, S. L. ) y Montajes Porcel, identificadas con número de operación NUM000 y NUM001 .

El día 14/10/2013, y a través de la herramienta comercial Heco, dicha solicitud fue tramitada y autorizada por la Empresa y supuso una inyección de 416.921 puntos a la línea de teléfono móvil NUM002 . Asimismo esta operación conllevaba un descuento promocional adicional por valor de 458,61 euros y un descuento de cliente de 49,59 euros para un canje del terminal Nokia Lumia 925 para la empresa AGRUPAPAS, S. L. Esta operación comercial lo que finalmente implica es que el precio de adquisición del terminal es de 0 euros.

Dicha empresa tiene su domicilio en carretera de Jinamar, Las Palmas (GC-1) Km 10,8 35220, Jinamar, Telde (Gran Canaria) Las Palmas, siendo la persona de contacto la Sra. Angelica , sin embargo en el boletín Heco 13F10141044, donde se encuentra documentada la operación, consta como domicilio de entrega la calle Canalejas, 5 planta 1ª Las Palmas ( Gran Canaria) CP 35003, coincidente con las oficinas de Telefónica y donde se encuentra al Jefatura de Ventas, Empresas Canarias donde Ud. se encuentra acoplado y Ud. como persona que recepciona el envío.

Dado que esta actuación supone una irregularidad, la Empresa, inicia el pasado 18 de noviembre las comprobaciones necesarias, poniendo sus responsables en conocimiento de la Dirección de Auditoría e Inspección estos hechos.

Hechas las comprobaciones oportunas por parte de Auditoría e Inspección, se constata que la tarjeta conectada al IMEI con número NUM003 del terminal canjeado Nokia Lumia 925 coincide con el número de teléfono móvil corporativo que la Empresa le ha asignado. Asimismo se ha comprobado que el terminar no ha sido devuelto y que está siendo utilizado por Ud. desde el 17 de octubre con el número NUM004 , teléfono corporativo que Telefónica le ha asignado.

Del resultado de la investigación se comprueba que no es la primera vez que Ud. ha realizado irregularidades de este tipo, ya que al analizar su línea corporativa y los IMEIŽS que ha tenido asociados, además del terminal descrito en los párrafos anteriores, el 29 de marzo de 2012, realizó otra operación de canje e inyección de punto promocionales a nombre de otra empresa (Antonio Pinto Z) y que fue entregado en la calle Canalejas 5 1ª planta, siendo el IMEI NUM005 y que igualmente corresponde al que Vd. tiene asignado por la Empresa.

De estos hechos se desprende que valiéndose de su condición de empleado de Telefónica Móviles de España, en el desarrollo de su actividad laboral y con el conocimiento que tiene de herramientas y procedimientos como Responsable de Ventas, ha realizado una actuación fraudulenta en la adquisición de terminales en beneficio propio y con ánimo de lucro personal, con el consiguiente perjuicio para la Empresa.

Los hechos precedentes relacionados son constitutivos de falta laboral de carácter MUY grave, de conformidad con lo previsto en el artículo 55 apartados e y l) del VI Convenio colectivo de Telefónica Móviles de España y en el artículo 54.2.d) del Estatuto de los Trabajadores por transgresión de la buena fe contractual y abuso de confianza en el desempeño del trabajo.

Contra el presente pliego de cargos podrá Ud. formular, por escrito cursado a la Gerencia de RRHH y GdT Territorio Sur en el plazo de CINCO días escrito de descargos con las alegaciones que considere oportunos.

Al mismo tiempo le informo, que por tratarse Ud. de un miembro del Comité de Empresa de Las Palmas de Gran Canaria se da traslado del expediente a dicho Comité y a STC, organización sindical a la que Ud. pertenece (.)'.

Tercero.- Tras el oportuno pliego de descargos de 26 de noviembre de 2013, que se da por reproducido en su integridad, dada su extensión y que consta en los autos en las páginas 10 a 13 del ramo de prueba documental de la parte demandada, y unido al mismo, se presenta un documento fechado el 17 de octubre de 2013, con el título de 'Canje de puntos', en el que se dice 'Se hace entrega de móvil SAMSUNG GALAXY III, a Angelica , interlocutora de la empresa Agrupapas, S: L. con CIF B355032000, habiendo realizado canje e inyección de puntos por un Nokia Lumia 925 al no haber stock de dicho terminal, cediendo el mismo a nuestro comercial de Movistar, Diego '. Consta una firma ilegible, un DNI ( NUM006 y el sello de la empresa AGRUPAPAS, S. L.

Tras el oportuno pliego, la empresa emitió notificación de sanción el 16 de diciembre de 2013, y en la que reproducía los hechos imputados en el pliego de cargos, si bien añadiendo que 'Instruido el correspondiente expediente contradictorio y valorados en el mismo los descargos formulados, así como su firme compromiso de que actuaciones como éstas no volverán a producirse, la Dirección de la Empresa ha acordado mantener la calificación de la falta laboral como Muy Grave y sancionarle con 25 DÍAS DE SUSPENSIÓN DE EMPLEO Y SUELDO de conformidad con lo dispuesto en el artículo 55 del VI Convenio colectivo de Telefónica Móviles España, apartados 2) y l) en relación con lo establecido en el art. 54.2.d) del Estatuto de los Trabajadores por considerar que los hechos imputados suponen una clara transgresión de la buena fe contractual y abuso de confianza en el desempeño del trabajo. El cumplimiento de esta sanción se iniciará el primer día hábil siguiente a la notificación del presente escrito (..)'.

La sanción fue cumplida inicialmente a partir del día siguiente, habiéndosele descontado 1.651,65 euros de salario en diciembre de 2013, y 1.524,60 euros en enero de 2014, encontrándose el actor de vacaciones parte del período de cumplimiento de la sanción, por lo que, con posterioridad, en 2014, la empresa le ha reconocido su derecho a disfrutar de las vacaciones de 2013. El total descontado por la sanción asciende a 3.176,25 euros.

Cuarto.- Que el actor, procedió a pedir autorización a sus jefes para proceder a inyectar puntos en la cuenta de un cliente, con la finalidad de poder ofrecerle un terminal móvil gratuito, autorización que obtuvo. Al no poder facilitar directamente el terminal que la empresa deseaba, un SAMSUNG GALAXY SIII, procedió el actor a solicitar un Nokia Lumia 925, teléfono de igual valor, y sin advertir a sus superiores de dicha operación, procedió a comprar en el mercado libre un SAMSUNG GALAXI SIII que puso a disposición de la empresa, manteniendo el actor la terminal Nokia Lumia 925 como teléfono de empresa, y asociado a la línea telefónica facilitada por la compañía.

Quinto.- Que en otras ocasiones se han producido prácticas que, aunque no similares a la presente, han permitido obtener terminales no disponibles en el stock de la empresa, para facilitarlos a clientes particulares, y, con posterioridad, se ha procedido a su reposición cuando los nuevos móviles volvían a encontrarse en stock.

Sexto.- El actor es representante de los trabajadores (miembro del comité de empresa) y está afiliado al sindicato STC.

Séptimo.- Que en fecha 22 de enero de 2014, tuvo lugar el acto de conciliación ante el Servicio de Mediación, Arbitraje y Conciliación, con el resultado de intentado sin efecto, habiéndose presentado la papeleta de conciliación el día 8 de enero de 2014.

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:

Que declarando de oficio la falta de competencia para conocer de la pretensión de que la empresa demandada sea condenada a cotizar por los días de suspensión de empleo y sueldo indebidamente aplicados, para lo que es competente la Tesorería General de la Seguridad Social y, en su caso, el orden juridiccional contencioso-administrativo, estimo parcialmente la demanda promovida por D. Diego , contra Telefónica Móviles, S. A. U., con cita del Ministerio Fiscal, declaro la revocación total de la sanción muy grave impuesta mediante carta de 16 de diciembre de 2013, dejándola sin efecto alguno, y condenando a la empresa a estar y pasar por esta declaración, con devolución de las cuantías dejadas de percibir, a saber, 3.253,82 euros. Asimismo, se autoriza a la empresa a imponer la correspondiente sanción por la comisión de una falta de carácter grave, en los términos recogidos en la fundamentación jurídica de la sentencia.

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpusieron sendos recursos de Suplicación, que fueron impugnados por la representación procesal de la parte adversa.

CUARTO.- El 10/04/15 se recibieron las actuaciones en esta Sala, señalándose para la deliberación del recurso el recurso el siguiente 4 de Junio.

Fundamentos

PRIMERO.- El Sr. Diego , empleado de Telefónica que ostenta la condición de representante unitario de los trabajadores, impugnó judicialmente la sanción de 25 días de empleo y sueldo impuesta por la comisión de una falta muy grave de transgresión de la buena fé contractual, solicitando su calificación como nula, tanto por constituir una medida represiva por su actividad como representante electivo que vulneraba el derecho fundamental a la libertad sindical, como por haber comportado una reducción de los días de descanso vacacional contraviniendo la prohibición establecida por el Art. 58.3 ET , o subsidiariamente su revocación, al no ser los hechos que motivaron la aplicación de la medida disciplinaria constitutivos de falta laboral toda vez que los mismos son práctica habitual entre los comerciales, consentida y tolerada por la empresa, acumulando a la acción de tutela la de reclamación de una indemnización de daños y perjuicios por importe de 6.000 €, interesando igualmente en el suplico de la demanda la condena a la empresa demandada a cotizar por los días en que cumplió la sanción.

El Juzgado de lo Social nº 5 de Las Palmas dictó sentencia, por la que, luego de declarar la incompetencia de la jurisdicción social para conocer de la pretensión actuada en materia de cotización a la seguridad social, descartó que se hubiera aportado un panorama indiciario de lesión del derecho fundamental y que el cumplimiento de la sanción hubiera implicado una reducción de los días de descanso del trabajador, revocando parcialmente la medida disciplinaria, al no tener encaje los hechos cometidos por el trabajador que resultaron probados en el proceso en el tipo de la infracción muy grave sancionada, sino en el de las graves, autorizando por ello a la empresa a imponer una de las sanciones previstas para las infracciones de esta última entidad.

En muestra de desacuerdo ambas partes se alzan en suplicación.

El recurso empresarial se compone de un motivo revisorio, amparado procesalmente en el apartado b del Art. 193 LRJS , a fin de modificar los ordinales 3º a 5º, y, otro destinado al examen del derecho aplicado, en el que, con cobijo en el apartado c del mismo precepto de la ley de trámites, acusa la infracción por inaplicación del Art. 55 del Convenio Colectivo de empresa así como del Art. 54.2.d ET , expresando, después de transcribir el contenido de dichos preceptos, y de sintetizar la doctrina jurisprudencial sobre las faltas de transgresión de la buena fé contractual, que '...a criterio de esta parte yerra...el magistrado a quo, y ello, por cuanto, es de una claridad meridiana que la conducta del actor se encuentra perfectamente tipificada en el Art. 55 del Convenio Colectivo y, en consecuencia la sanción impuesta es ajustada a derecho'

La suplicación del trabajador se estructura en un motivo de reforma fáctica, en el que, por la vía del Art. 193.b LRJS , pretende la modificación de los hechos probados tercero a quinto y la incorporación al relato judicial de otro hecho adicional, y, otro de censura jurídica, encauzado a través del Art. 193.c LRJS , en el que denuncia las siguientes infracciones normativas:

- Conculcación por inaplicación de los Arts. 96 y 181 LRJS y del Art. 55.5 ET

- Contravención por inaplicación de los Arts. 58 , 45.2 , 4.2.f ET y del Art. 115 LRJS .

- Vulneración por inaplicación de la Jurisprudencia que cita sobre la improcedencia de reprimir disciplinariamente de manera sorpresiva las conductas toleradas.

Ambos litigantes se han opuesto al recurso formalizado de contrario.

SEGUNDO.- A) En cuanto a los motivos de revisión fáctica con fundamento en el apartado b) del artículo 193 LRJS (Ley 36/11), que constituye reproducción literal del Art. 191.b LPL , la Jurisprudencia relativa a los requisitos que han de darse para la procedencia de la reforma de los hechos probados en el recurso de casación ( SSTS 23/04/12, Rec. 52/11 y 26/09/11, Rec. 217/10 ), cuya doctrina resulta aplicable al de suplicación, dado su carácter extraordinario y casi casacional ( STC 105/08 , 218/06 , 230/00 ), subordina su prosperabilidad al cumplimiento de los siguientes requisitos:

a) Indicar el hecho expresado u omitido que el recurrente estime equivocado, siendo posible atacar la convicción judicial alcanzada mediante presunciones, si bien para ello resulta obligado impugnar no solo el hecho indiciario de la presunción judicial sino también el razonamiento de inferencia o enlace lógico entre el mismo y el hecho presunto ( STS 16/04/04 , RJ 20043694 y 23/12/10, Rec. 4.380/09 )

Debe tratarse de hechos probados en cuanto tales no teniendo tal consideración las simples valoraciones o apreciaciones jurídicas contenidas en el factum predeterminantes del fallo, las cuales han de tenerse por no puestas ( STS 30/06/08 , RJ 138/07), ni tampoco las normas jurídicas, condición de la que participan los convenios colectivos, cuyo contenido no debe formar parte del relato fáctico ( SSTS 22/12/11, Rec. 216/10 )

b) Citar concretamente la prueba documental o pericial que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera evidente, manifiesta y clara, sin que sean admisibles a tal fin, las meras hipótesis, disquisiciones o razonamientos jurídicos.

c) Al estar concebido el procedimiento laboral como un proceso de instancia única, la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud únicamente al juzgador de instancia, por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica, de ahí que la revisión de sus conclusiones únicamente resulte viable cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de medios de prueba hábiles a tal fin que obren en autos, no siendo posible que el Tribunal ad quem pueda realizar un nueva valoración de la prueba, por lo que, debe rechazarse la existencia de error de hecho, si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes.

Como consecuencia de ello, ante la existencia de dictámenes periciales contradictorios, ha de aceptarse normalmente el que haya servido de base a la resolución que se recurre, pues el órgano de instancia podía optar conforme al artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por el que estimara más conveniente y le ofreciera mayor credibilidad, sin que contra la apreciación conjunta de la prueba quepa la consideración aislada de alguno de sus elementos y solo pudiendo rectificarse aquel criterio por vía de recurso si el dictamen que se opone tiene mayor fuerza de convicción o rigor científico que el que ha servido de base a la resolución recurrida.

d) El contenido del documento a través del que se pretende evidenciar el error en la valoración de la prueba por parte del Juzgador de instancia no puede ser contradicho por otros medios de prueba y ha de ser literosuficiente o poner de manifiesto el error de forma directa, clara y concluyente.

Además, ha de ser identificado de forma precisa concretando la parte del mismo que evidencie el error de hecho que se pretende revisar, requisito este último que se menciona de manera expresa en el Art. 196.3 LRJS al exigir que en el escrito de formalización del recurso habrán de señalarse de manera suficiente para que sean identificados el concreto documento o pericia en que se base el motivo

e) Fijar de modo preciso el sentido o forma en el que el error debe ser rectificado requiriendo expresamente el apartado 3 del Art. 196 LRJS que se indique la formulación alternativa que se pretende.

f) Que la rectificación, adición o supresión sean trascendentes al fallo es decir que tengan influencia en la variación del signo del pronunciamiento de la sentencia recurrida.

g) La mera alegación de prueba negativa -inexistencia de prueba que avale la afirmación judicial- no puede fundar la denuncia de un error de hecho

B) 1.- Para el hecho probado tercero, en el que se deja constancia de la incorporación al expediente sancionador de un determinado documento, el contenido extractado de la carta de sanción, cuyo texto íntegro se tiene por reproducido, y las fechas de cumplimiento de la sanción, se propugna:

- Por la empresa, la supresión del párrafo primero, en el que se alude a la existencia del ya citado documento en el expediente disciplinario, reproduciendo su texto.

Esta solicitud se basa en que se han infringido las reglas sobre la carga de la prueba al recaer sobre la demandante la de acreditar la veracidad de los hechos que se plasman en el indicado documento, que por sí mismo no prueba su realidad al haber sido impugnado por la recurrente.

Los términos en que se plantea esta revisión abocan necesariamente a su fracaso, pues no satisface los requisitos materiales y formales precisos para su viabilidad.

En efecto, lo que la parte realmente está imputando a la resolución recurrida no es un error valorativo en el terreno fáctico, pues lo que denuncia es una incorrecta aplicación de la norma legal reguladora de la distribución de la carga de la prueba que hubo de haberse formalizado a través de un motivo de censura. Pero es que además, el párrafo que se quiere suprimir en ningún caso tiene por probados los hechos que se expresan en el documento a que alude, sino que se limita a dejar constancia de su contenido, extrayendo del mismo la convicción, no como afirma la recurrente de que lo que en el mismo se plasma sea cierto, sino la de que, como se dice en la fundamentación jurídica, su aportación al expediente contradictorio brindó a la empresa la posibilidad de averiguar lo sucedido contrastando la versión que en dicho escrito consta con el cliente.

- Por el trabajador, su complementación con un nuevo párrafo del siguiente tenor:

'La investigación se inició por la empresa exclusivamente contra el actor sin que conste cual ha sido la causa de su inicio. Constatado a raíz de dicha investigación que el actor permutó con el cliente AGRUPAPAS el terminal objeto del canje de puntos y sin efectuar ninguna comprobación respecto al cliente se inicia contra el actor expediente disciplinario que culmina con la imposición de la sanción al trabajador sin que conste en todo el expediente sancionador actuación alguna de la empresa tendente a aclarar los hechos con el cliente AGRUPAPAS.

Se dá además la circunstancia de que el actor estaba siendo objeto de actuaciones empresariales instrumentadas por su jefe directo D. Jose Miguel no justificables, tales como la retención de la compensación de los gastos justificados abonados por el trabajador con motivo de su trabajo, o la minoración de los objetivos que le marcaban por causa de su actividad sindical'

Vamos a rechazar esta modificación, atendiendo a las siguientes consideraciones:

El documento nº 26 (declaración escrita por compañeros del actor ratificada por uno de ellos que depuso como testigo en el juicio), no tiene eficacia y virtualidad revisora, toda vez que se limita a incorporar por escrito las manifestaciones terceros ratificadas por uno de sus autores y sometidas a contradicción en el acto del plenario, no teniendo, por tanto, la naturaleza de prueba documental, sino de testifical impropia ( STS 16/05/91 , RJ 4171; 11/07/00 , RJ 6628), sin que la prueba personal de interrogatorio de testigos, que ha sido ya valorada por el Juez de Instancia, resulte hábil para reformar la convicción judicial en fase de suplicación ni de casación ( SSTS 7/10/04, RJ 6553 ; 13/05/08, Rec. 107/07 ; 29/04/13, Rec. 62/12 ; 19/12/13, Rec. 37/13 )

Es más, dicho documento, junto con los obrantes a los folios 105 a 109, lo que revelan es que, tal y como se dice en el hecho probado quinto, en ocasiones se han producido prácticas para la obtención de terminales no disponibles en el stock para facilitarlos a los clientes, sin que de ello quepa alcanzar la conclusión a la que se nos quiere hacer llegar de que haya existido una persecución hacia el actor y solo el haya sido investigado sin causa justificativa alguna. Obran a los folios 146 a 148 y 156 a 158, las razones que dieron lugar a la realización de las pertinentes averiguaciones (detección de una posible irregularidad por parte del Sr. Jose Miguel ) y los actos de comprobación que se llevaron a cabo

Los hechos que figuran en el primer párrafo del texto propuesto ya constan en su mayor parte en el relato judicial, que en la fundamentación jurídica expresa con claro valor fáctico que la empresa tuvo la oportunidad de comprobar determinados hechos pero omitió realizar tales indagaciones, y en el ordinal tercero también recoge la tramitación del expediente contradictorio y la imposición de la sanción, lo que hace innecesaria, por supérflua, su reiteración.

De los correos electrónicos obrantes a los folios 117 y 118, no se desprende que el superior jerárquico del actor le estuviera reteniendo la compensación de los gastos abonados por razón de su trabajo o la disminución de sus objetivos por su actividad sindical.

Es verdad que en el primero de ellos el actor formula quejas en cuanto al retraso en el reintegro de sus gastos, pero también lo es que el Sr. Arturo justifica el que no se apruebe su abono en que no se le ha remitido la documentación precisa para poder contrastar el kilometraje.

En el segundo, el Sr. Diego remite Don. Jose Miguel y otro e mail respecto a las gestiones realizadas con el sindicato y con la responsable de RRHH sobre el porcentaje a aplicar por realizar labores sindicales, respondiendo el primer destinatario del correo el traslado de dicha información a sus superiores, estando pendiente de la recepción del correspondiente correo de RRHH.

2.- En cuanto al ordinal cuarto, en el que se da noticia de los hechos imputados que judicialmente se dan por acreditados, la empresa pide la inclusión de un nuevo inciso que diga que el trabajador también carecía de autorización para asociar el terminal a la línea telefónica facilitada por la compañía.

Tampoco podemos aceptar esta variación, por carecer de apoyo probatorio, al basarla la parte en meras especulaciones y conjeturas sin citar documento o pericia alguna que respalde su afirmación respecto a unos hechos que tampoco se imputaron en la carta de sanción, por lo que son absolutamente ajenos al pleito

La dirección legal del trabajador postula su sustitución por la siguiente redacción alternativa:

'Que el actor procedió a pedir autorización a sus jefes para proceder a inyectar puntos en la cuenta de un cliente con la finalidad de poder ofrecerle un terminal móvil gratuito, autorización que obtuvo. Al no poder facilitarle directamente el terminal que el cliente solicitaba, un SAMSUNG GALAXY SIII, convino con el cliente solicitar uno de importe similar existente en stok, un NOKIA LUMIA 925, para permutarlo con el propio cliente por el terminal solicitado, adquiriéndolo a tal efecto el actor a sus expensas. El actor destinó el terminal NOKIA LUMIA 925 permutado con el cliente AGRUPAPAS para hacer uso del mismo en su trabajo'

Declinamos esta pretensión, ya que la convicción que se quiere variar se ha obtenido de la prueba personal de interrogatorio de testigos sin que la valoración de dicho medio de prueba realizada por el Juez de instancia sea fiscalizable en suplicación

3.- Respecto al hecho probado quinto, en el que se consigna que en ocasiones se han producido prácticas no similares a la reprochada al actor que permitían obtener terminales no disponibles en existencias reponiéndose cuando los mismos volvían a estar en el stock, Telefónica interesa su supresión.

Esta solicitud revisora, que se asienta en que los datos que se quieren suprimir carecen de respaldo probatorio, debe ser igualmente rechazada, pues además de que la alegación de ausencia de prueba que refrende la afirmación judicial no puede fundar la denuncia de un error de hecho en suplicación ( SSTS 19/12/13, Rec. 8/2010 ; 18/07/14, Rec. 11/13 ), tal y como se indica en el primer fundamento de derecho de la resolución recurrida, esas conclusiones de hecho se han obtenido de la prueba testifical.

Por su parte, el demandante quiere reemplazarlo por el siguiente texto:

'En otras ocasiones se han producido prácticas irregulares que han permitido obtener terminales no disponibles en el stock para ponerlos a disposición de los clientes. La empresa tiene conocimiento y consiente dicha práctica, sin que se haya acreditado la modificación de dicho consentimiento con anterioridad a la sanción impuesta al actor.

Esta revisión, cuya finalidad es suprimir la expresión de que las prácticas a que se alude no son similares a la conducta observada por el actor, no puede prosperar, pues no se cita medio probatorio alguno que evidencie que el convencimiento en tal sentido al que ha llegado el Juzgador a quo sea equivocado, y, nuevamente se ha llegado a esa convicción a través de la prueba testifical.

4.- El nuevo ordinal con que el recurso del demandante quiere enriquecer el histórico dice así:

'La sanción impuesta al actor se hizo efectiva coincidiendo con distintos permisos retribuidos y con el periodo vacacional concedido al trabajador, de lo que era conocedor el jefe directo del trabajador sancionado, D. Jose Miguel , que, a pesar de lo cual, cursó órdenes de trabajo al actor, entre otras, la solicitada al actor el día 19 de diciembre de 2013 para lanzar el MFE de la portabilidad firmada por un cliente'

La coincidencia del cumplimiento de la sanción con parte del periodo vacacional ya figura en el último párrafo del hecho probado tercero, no desprendiéndose de ninguno de los documentos que la parte cita que también existiera superposición con días de licencia por asuntos particulares o por compensación de jornada de verano, y, siendo cierto que, en el correo electrónico incorporado al folio 101 el Sr. Jose Miguel , Jefe de Ventas de Canarias, el 19 de diciembre, cuando el actor estaba cumpliendo la sanción le transmite una instrucción de trabajo haciendo constar que es urgente, como se indica en el escrito de formalización, la testifical del remitente de dicho email evidenció que desconocía la situación del trabajador en ese momento, y, lo que es más relevante, por mucho que esa orden se cursara, lo que no consta es que la misma fuera cumplimentada, ni que el demandante realizase actividad laboral alguna en los 25 días en que estuvo suspendido de empleo y sueldo.

Se desestima pues este motivo revisorio

TERCERO.- La primera impugnación jurídico sustantiva planteada por el trabajador combate la decisión del Juzgado que no ha apreciado que la sanción impuesta violentase el derecho fundamental a la libertad sindical teniendo en cuenta que dicha actuación no se realizó en el ejercicio de funciones representativas y tampoco existe dato indiciario de una situación de hostilidad personal hacia el demandante ni sindical respecto al sindicato al que está afiliado, argumentando que, son claros indicios de que la medida disciplinaria constituyó una reacción por su cualidad de representante unitario y sindical, el que tal proceder solo se haya seguido frente al demandante y no contra los demás comerciales que también realizan ese tipo de prácticas irregulares, y la existencia de una situación de conflicto con el superior jerárquico,

A) 1.- Cuando se invoca la lesión de derechos fundamentales en el ámbito de las relaciones laborales, desde la STC 38/81 , copiosa y unánime doctrina constitucional, de la que son muestra, entre otras muchas, sus sentencias 10/11 de 28 de febrero, 2/09 de 12 de enero y 125/08 de 20 de octubre , ha establecido los siguientes criterios respecto a las reglas sobre la distribución de la carga de la prueba, que tienen reflejo legal en los Arts. 96.1 y 181.2 LRJS :

a) Partiendo de la especial dificultad de probar la lesión de derechos fundamentales que normalmente se materializa en conductas enmascaradas y ocultas bajo una apariencia de legitimidad, y de la situación de especial privilegio de los derechos fundamentales y libertades públicas dentro de nuestro ordenamiento jurídico, para garantizar su adecuada protección, se establece una modulación o flexibilización de la carga de la prueba que normalmente recae sobre el demandante, exigiéndosele solo la aportación de indicios de que se ha producido una lesión del derecho fundamental, y una agravación de la que pesa sobre el demandado, al que, una vez cumplido el anterior presupuesto, corresponde la aportación de una justificación objetiva y razonable suficientemente probada de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad.

b) Así, corresponde al trabajador aportar un indicio razonable de que el acto empresarial lesiona su derecho fundamental, estando dirigido dicho principio de prueba a poner de manifiesto, en su caso, el motivo oculto de aquél.

Indicio que no consiste en la mera alegación de la vulneración constitucional, sino que debe permitir deducir la posibilidad de la lesión, admitiéndose diversos grados de intensidad en tal prueba indiciaria, de modo que al efecto tienen aptitud probatoria, tanto los hechos que sean claramente indicativos de la probabilidad de la agresión del derecho fundamental, como aquellos otros que, pese a no generar una conexión tan patente y resultar más fácilmente neutralizables, sean de entidad suficiente para abrir razonablemente la hipótesis de que la vulneración se ha producido.

Pero, en cualquier caso, deberá superarse inexcusablemente el umbral mínimo de aquella conexión necesaria, pues de otro modo, si se funda la demanda en alegaciones meramente retóricas o falta la acreditación de elementos cardinales para que la conexión misma pueda distinguirse, haciendo verosímil la inferencia, no se podrá pretender el desplazamiento del onus probandi al demandado.

Cuando la sospecha o apariencia de la violación del derecho fundamental se pretende hacer descansar en una inferencia derivada de la relación entre diversos hechos, será exigible una conexión lógica entre todos ellos que encuentre fundamento en algún nexo causal.

c) Sólo una vez que resulte cumplido ese primer e inexcusable deber por parte del demandante, recaerá sobre la parte demandada la carga de probar que su actuación tuvo causas reales absolutamente extrañas a la pretendida vulneración, así como que tenían entidad suficiente para justificar la decisión adoptada.

Se trata de una auténtica carga probatoria que debe llevar a la convicción del juzgador que tales causas han sido las únicas que han motivado la decisión empresarial, de forma que ésta se hubiera producido verosímilmente en cualquier caso y al margen de todo propósito vulnerador de derechos fundamentales, exigiéndose, en definitiva, que el empleador acredite que tales causas explican objetiva, razonable y proporcionadamente por sí mismas su decisión, neutralizando los indicios de que aquélla ocultaba la lesión de un derecho fundamental del trabajador.

Como consecuencia de ello, la ausencia de prueba trasciende el ámbito puramente procesal y determina que los indicios aportados por el demandante desplieguen toda su operatividad para declarar la lesión del derecho fundamental del trabajador.

2.- La anterior doctrina constitucional ha sido recogida por la Jurisprudencia de la Sala Cuarta del TS en innumerables sentencias (25/06/12, Rec. 2370/12 ; 14/04/11, Rec. 164/10 ; 22/12/09, Rec. 286/09 ; 28/01/09, Rec. 5706/08 ; 20/01/09, Rec. 1927/07 ) y también por esta Sala en las suyas de 20/06/12 (Rec. 598/12 ), 24/09/12, (Rec. 936/12 ), 15/05/12 (Rec. 1254/11 ), 31/10/11 (Rec. 1095/11 ) y 28/09/11 (Rec. 830/11 ).

B) En cuanto al alcance del derecho fundamental a la libertad sindical reconocido en el art. 28.1 CE en su vertiente individual, la jurisprudencia constitucional ( SSTC 168/2006de 5 de junio , 17/05 de 1 de febrero ; 326/05 de 12 de diciembre y 188/2004 de 2 de Noviembre ) ha señalado que el mismo garantiza derecho de los trabajadores a no sufrir menoscabo alguno en su situación profesional o económica en la empresa por razón de su afiliación o actividad sindical, lo que constituye una «garantía de indemnidad», que veda cualquier diferencia de trato por razón de la afiliación sindical o actividad sindical de los trabajadores y sus representantes en relación con el resto de los trabajadores. De manera que el derecho a la libertad sindical queda menoscabado y afectado si la libertad sindical tiene consecuencias negativas para el que la realiza o si este queda perjudicado por el desempeño legítimo de la actividad sindical.

C) Los inalterados hechos probados de la sentencia de instancia dejan constancia de que en la empresa demandada se ha venido permitiendo la obtención de terminales no disponibles en stock para facilitárselos a los clientes, repondiéndolos nuevamente cuando volvían a estar en existencias, habiéndose sancionado a D. Diego que es representante electivo de los trabajadores y está afiliado al sindicato STC por haber procedido sin autorización de sus superiores a solicitar un terminal de teléfono de igual valor que el requerido por el cliente manteniéndolo para sí como teléfono de trabajo asociado a la línea telefónica facilitada por la compañía, entregando al cliente el modelo que había pedido una vez adquirido en el mercado libre.

En la situación descrita, compartiendo el criterio del Juzgador a quo, no advertimos el más mínimo indicio de que la sanción impuesta al actor haya estado guiada por el propósito de represaliarle por su cualidad de representante de los trabajadores, habida cuenta que, como se cuida de precisar la sentencia de instancia, el comportamiento del demandante objeto de represión disciplinaria, no es asimilable a aquellas otras prácticas irregulares de los restantes comerciales que la empresa consiente, conoce y autoriza, lo que viene a introducir un elemento claramente diferenciador que excluye que a D. Diego se le haya dado un trato peyorativo respecto a sus compañeros.

El Sr. Diego no ha sido sancionado por haber proporcionado al cliente un modelo de teléfono móvil del que Telefónica no dispusiese en stock y para satisfacer su solicitud haya sido adquirido fuera de la empresa, que es el proceder que Telefónica consiente a los comerciales, sino por haber pedido un terminal distinto del interesado por el cliente que sí estaba en stock manteniéndolo en su poder para destinarlo a usos profesionales

Ninguna de las circunstancias que el demandante alega como indiciarias de la lesión del derecho fundamental tienen respaldo en el histórico, y, como también advierte la sentencia recurrida, salvo la afiliación sindical y la cualidad de representante de los trabajadores, no existe el más mínimo dato referente a que el Sr. Diego se hubiera destacado por su activismo en defensa de los intereses de sus representados, tenido una actividad sindical intensa, o protagonizado incidente o conflicto de cualquier índole por tales motivos, no siendo pues posible establecer ningún tipo de conexión siquiera mediata o indirecta entre la adopción de la medida sancionadora y la actividad sindical del demandante.

En suma, de lo que la versión judicial de los hechos ilustra es de que D. Diego fue sancionado por una conducta que no es igual ni similar a la de otros comerciales que también son irregulares. En tal situación, el hecho de que esté afiliado a un sindicato o sea representante de los trabajadores carece de valor indiciario para poder inferir con cierta solidez que ha sido su acción sindical la que ha llevado a la empresa a imponerle una correción disciplinaria.

La simple confluencia de la sanción y el factor sindical no es por sí solo indicio de vulneración del derecho fundamental que desplace al demandado la carga de probar la adecuación constitucional de la medida adoptada ( STC 168/06 ). Tampoco ser representante de los tabajadores blinda o inmuniza frente a las medidas que la empresa pueda aplicar en el ejercicio del poder de dirección.

No se ha producido la infracción jurídica denunciada, lo que comporta la desestimación del motivo.

CUARTO.- En segundo lugar, el trabajador pretende la calificación de la sanción como nula por constituir una multa de haber y haber afectado negativamente a su descanso vacacional, conculcando la prohibición contenida en el Art. 58.3 ET .

A) El Art. 58.3 ET proscribe la imposición de sanciones que consistan en la reducción de la duración de las vacaciones u otra minoración de los derechos al descanso del trabajador, sancionando el Art. 115.1.c LRJS con la nulidad a las medidas disciplinarias legalmente prohibidas.

B) Establece el Art. 38 ET que el periodo de vacaciones anuales retribuídas, no sustituíbles por compensación económica será el pactado en contrato individual sin que en ningún caso su duración pueda ser inferior a 30 días, debiendo fijarse el periodo de su disfrute de común acuerdo entre el empresario y trabajador de conformidad con lo establecido en su caso en los convenios colectivos sobre planificación anual de vacaciones.

La expresión vacaciones anuales que utiliza el precepto legal significa que se tiene derecho a ellas por cada año de trabajo, pero también indica la obligación de disfrutaras dentro de cada año natural, distinguiéndose entre el devengo o la formación del derecho a vacaciones que va produciéndose con el transcurso de cada año de servicio, y el disfrute de esas vacaciones, que ha de realizarse dentro del año natural correspondiente. ( SSTS 17/07/02, RJ 200210551 ; 5/11/14, Rec. 210/13 ), sin que ello sea obstáculo para que cuando por causas no imputables al trabajador como la incapacidad temporal su disfrute no se haya podido hacer efectivo en el año en que se devengaron pueda postergarse más allá de dicha anualidad, tal y como a partir de la doctrina comunitaria venía manteniendo la Jurisprudencia, con criterio que ha sido elevado a rango legal con la reforma introducida en el Art. 38 ET mediante RDL 3/2012

C) En el caso enjuiciado, tal y como se señala en el hecho probado tercero de la sentencia recurrida, parte del periodo de cumplimiento de la sanción de suspensión de empleo y sueldo durante 25 días se superpuso a los días que el demandante tenía fijados como de descanso vacacional correspondiente al año 2013, habiéndose reconocido por la empresa el disfrute de esos días de vacaciones en la anualidad siguiente.

La decisión empresarial de solapar la suspensión de empleo y sueldo con los días de vacaciones del trabajador de facto supone una disminución de la duración de su descanso vacacional anual, prohibida por el Art. 58.3 ET , siendo irrelevante al efecto que la empresa le haya autorizado su disfrute al año siguiente, pues, en definitiva, y al fin y a la postre, el efecto de la unilaterial decisión de Telefónica no ha sido otro que el de impedir que el Sr. Diego en el año 2013 disfrutara de una parte del tiempo de descanso vacacional anual retribuido legalmente garantizado, cuya finalidad es la de procurarle en cada anualidad un tiempo destinado al ocio y a recuperarse del desgaste psicofísico producido por su actividad laboral. Tiempo de libranza remunerada del que el trabajador se ha visto privado, por cuanto, estando suspendido de empleo y sueldo en el periodo coincidente con sus vacaciones, no ha percibido retribución alguna, y tampoco ha dispuesto de esos días vacacionales de esparcimiento y reposo que había generado en el año 2013.

No habiéndolo entendido así la sentencia de instancia, se impone la estimación de este motivo del recurso, y, sin necesidad de entrar a examinar las restantes impugnaciones jurídico sustantivas formuladas en la suplicación de la empresa y en el último motivo planteado en la del trabajador, la revocación de dicha resolución, declarando la nulidad de la sanción impugnada y condenando a la empresa demandada a reintegrar al trabajador los salarios descontados en cumplimiento de dicha medida disciplinaria.

QUINTO.- En aplicación de lo dispuesto en el Art. 235.1 LRJS (L 36/11), la desestimación del recurso empresarial comporta su condena al pago de las costas causadas en su recurso cifrando el importe de los honorarios de letrado de la parte impugnante en la cantidad de 800 €, sin que la estimación de la suplicación del trabajador lleve aparejado tal pronunciamiento, al no haber parte vencida en el mismo, a efectos de su imposición. ( SSTS 14/02/07, RJ 2177 ; 29/01/09 ,1051)

SEXTO.- A tenor del Art. 218 LRJS (L 36/11) frente a esta resolución podrá interponerse recurso de casación para unificación de doctrina.

VISTOS: los artículos citados y los demás que son de general aplicación.

Fallo

Se estima el recurso de suplicación interpuesto por D. Diego , representado por el Letrado D. Carlos de Frías Redondo, y se desestima el formalizado por Telefónica Móviles SA representado por el Letrado D. Manuel Dévora González, contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 5 de Las Palmas de fecha 6/11/14 dictada en Autos nº 116/14, revocando dicha resolución, y, estimando la demanda origen del procedimiento declaramos la nulidad de la sanción impugnada dejándola sin efecto condenando a la empresa demandada a abonar al actor la cantidad de 3.176'25 euros en concepto de salarios descontados en cumplimiento de dicha medida disciplinaria. Se condena a Telefónica Móviles al pago de las costas causadas en su recurso, cifrando el importe de honorarios de letrado de la parte impugnante en la cantidad de 800 €.

Se decreta la pérdida del depósito y la consignación constituidos para recurrir a los que se dará el destino legal una vez firme esta resolución.

Notifíquese esta sentencia a las partes en legal forma y al Ministerio Fiscal.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre Reguladora de la Jurisdicción Social .

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO SANTANDER c/c nº 3537/0000/66/0347/15, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta: IBAN ES 55 0049 3569 9200 1274

Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Remítase testimonio a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese otro testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.