Sentencia Social Nº 964/2016, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2830/2015 de 20 de Abril de 2016

Encabezamiento

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TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

M.F.R.

SENT. NÚM. 964-2016

ILTMO. SR. D. JOSÉ MARÍA CAPILLA RUIZ COELLO

ILTMO. SR. D. FERNANDO OLIET PALÁ

ILTMA. SRA. Dª. RAFAELA HORCAS BALLESTEROS

MAGISTRADOS

En Granada, a 21 de abril de 2016

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación núm. 2830-15, interpuesto por el EXCMO. AYUNTAMIENTO DE SERÓN (Almería) contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. TRES DE ALMERÍA, en fecha 10 de julio de 2015 , en autos núm. 664-14. Ha sido ponente la Iltma. Sra. Magistrado Doña RAFAELA HORCAS BALLESTEROS.

Antecedentes

PRIMERO.-En el juzgado de referencia tuvo entrada demanda presentada por Dª. Valentina , Dª. Angelica y D. Serafin , sobre materias laborales individuales, contra UNIÓN GERIÁTRICA DE ALMERÍA, S.L., el EXCMO. AYUNTAMIENTO DE SERÓN (Almería); siendo parte el FONDO DE GARANTÍA SALARIAL (FOGASA); y admitida a trámite y celebrado juicio, se dictó sentencia en fecha 10 de julio de 2015 , cuyo fallo es del tenor literal siguiente: Que estimando íntegramente las demandas interpuestas por D.ª Valentina , D.ª Angelica y D. Serafin a la empresa Unión Geriátrica de Almería SL y el Ayuntamiento de Seron debo condenar y condeno a la empresa Unión Geriátrica de Almería SL a abonar a cada uno de los actores las siguientes cantidades: - D.ª Valentina , 1.956,27 €. - D.ª Angelica , 3.204,86 €. - D. Serafin , 2.185,86 €. más el 10% de interés anual de dichas cantidades en concepto de indemnización por mora. Igualmente debo condenar y condeno de forma solidaria al Ayuntamiento de Seron al pago de las cantidades antes referidas; y todo ello sin perjuicio de la responsabilidad del Fondo de Garantía Salarial en los supuestos y con los límites del art. 33 del ET .

SEGUNDO.-En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

1.- Los actores, D.ª Valentina , D.ª Angelica y D. Serafin , cuyas demás circunstancias personales constan en autos, han venido prestando sus servicios en la localidad de Serón (Almería), para la empresa Unión Geriátrica de Almería SL, dedicada a la actividad de Residencia de personas mayores, con la antigüedad, categoría profesional y salarios que para cada uno de ellos se encuentran reflejados en las respectivas demandas acumuladas en el presente procedimiento.

2.- Dicha empresa no ha abonado a los demandante las cantidades que se indicarán a continuación por los siguientes conceptos:

- D.ª Valentina , 1.956,27 € por salarios del mes de octubre del 2012 y 11 días del mes de septiembre del año 2013 y el finiquito.

- D.ª Angelica , 3.204,86 € por salarios del mes de octubre del 2012, de los meses de octubre y noviembre del año 2013 y 2 días del mes de diciembre de dicho año.

- D. Serafin , 2.185,86 € por salarios del mes de octubre del 2012, de los meses de septiembre, octubre y noviembre del año 2013 y 2 días del mes de diciembre de dicho año.

3.- La empresa Unión Geriátrica de Almería SL tenía adjudicada la concesión de la Residencia Municipal de Mayores de Serón en virtud de un contrato administrativo suscrito con el Ayuntamiento de Serón (Almería) de fecha 16-8-03.

Por acuerdo de la Junta de Gobierno Municipal de 28-11-13 se decidió el rescate del contrato de Servicios de la Concesión del Servicio Público de Gestión de la Residencia de 3ª Edad de Serón a la empresa Unión Geriátrica de Almería SL.

4.- A partir del 2-12-13 el Ayuntamiento de Serón se hizo cargo de la Residencia de Mayores antes referida, asumiendo la gestión de la misma y a los trabajadores que prestaban servicios en esa residencia.

5.- Intentadas las preceptivas conciliaciones ante el CMAC en fecha 13-5-14 la mismas concluyeron con el resultado de intentadas sin efecto por incomparecencia de la parte demandada.

6.- Interpuestas las correspondientes reclamaciones previas frente al Ayuntamiento de Serón, las misas fueron desestimadas por resoluciones de la Alcaldía de dicho ayuntamiento de fechas 5, 10 y 12 de febrero del año 2014, quedando así agotada la vía administrativa.

TERCERO.-Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por el EXCMO. AYUNTAMIENTO DE SERÓN (Almería), recurso que posteriormente formalizó, no siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.-Contra la sentencia de instancia que estimó la pretensión de los trabajadores actores sobre reclamación de cantidad determinando la responsabilidad solidaria tanto de la empresa como del Ayuntamiento demandado. Frente a dicha sentencia se alza en suplicación el Ayuntamiento de Serón demandado, alegando tanto nulidad de actuaciones por el apartado a) del art. 193 LRJS como por el apartado b) alegando revisión de hechos probado; y por el apartado c) del mismo precepto, alegando infracción jurídica. El recurso ha sido impugnado de contrario.

SEGUNDO.-En primer lugar, al amparo del art. 193.a) de la LRJS se alega por el recurrente nulidad de actuaciones por la denegación de la intervención como Legitimación pasiva y formación del Litisconsorcio pasivo necesario de Fundación sanitaria Geroasistencia, Fundación socio Sanitaria Geroasistencia con NIF G04370607, Unidad de Estancia diurna Armuña de Almanzora SL, Unión de Estancia Diurna El Olivo SL, Centro Geriátrico Virgen, Don Bernardo con DNI NUM000 y Doña Lorena con DNI NUM001 , que fueron solicitado y denegado por el Juzgado su intervención en el proceso, provocando indefensión a la parte recurrente.

Igualmente bajo el mismo amparo procesal se alega por el recurrente nulidad de actuaciones entendiendo que la 'ficta confessio' de la empresa demandada unión Geriátrica de Almería SL no debe extenderse a la demandada Ayuntamiento de Serón produciendo indefensión y vulneración del art. 24 de la Constitución .

No obstante para no producir indefensión se debe decir al respecto que para que pueda estimarse el recurso de suplicación por quebrantamiento de forma y se declare la nulidad de actuaciones han de concurrir los siguientes requisitos: -infracción de normas o garantías del procedimiento. -existencia de indefensión. - protesta previa en el momento procesal oportuno. Por infracción de norma procesal dará lugar a la nulidad por quebrantamiento de forma, siendo preciso que la misma haya provocado a la parte consecuencias negativas, limitando sus posibilidades efectivas de defensa y contradicción, siendo la indefensión el alma de la nulidad. La indefensión no ha de ser meramente formal, sino también material, incumbiendo al recurrente demostrar que el error judicial anuló o limitó sustancialmente los derechos inherentes a su calidad de parte en el proceso ( sentencias del Tribunal Constitucional de 29 de noviembre de 1985 , 5 de octubre de 1989 y 25 de abril de 1994 y del Tribunal Central de Trabajo de 3 de junio de 1974 y 23 de enero de 1987 ).

Respecto de las excepciones que plantea ahora en vía de recurso, se constata que como tales no fueron planteadas en el acto de juicio, así como tampoco se manifestó de manera expresa la correspondiente protesta por no haberse citado a las empresas o demandadas que se citan, es por ello que se entiende que no se ha provocado indefensión al recurrente cuando, a mayor abundamiento ante el Auto que denegó la citación de las mismas como parte del procedimiento no fue recurrido en forma. Respecto a la extensión de la 'ficta confessio' al ayuntamiento recurrente, de las actuaciones y del tenor literal del fundamento jurídico de la sentencia que se recurre, pone de manifiesto que no se ha procedido a la extensión que se alega ya que se ha valorado la prueba aportada por los demandantes para proceder a extender la responsabilidad solidaria a dicho demandado y no solamente por la extensión que se dice. En consecuencia se ha de inadmitir el motivo del recurso.

TERCERO.-En segundo lugar, al amparo del art 193.b de la LRJS , se interesa por el recurrente la revisión del hecho probado segundo para que se le dé la siguiente redacción alternativa: 'No queda acreditado que la empresa (Unión Geriátrica de Almería SL) haya dejado de abonar a los demandantes cantidad alguna por concepto de salarial alguno'. En base a la prueba documental que se cita.

Por lo que se refiere a la forma de instrumentalizar la revisión es necesario precisar que a través de la misma segun reiterada doctrina jurisprudencial: a) Se limitan doblemente los medios que pongan en evidencia el error del juzgador; por una parte, porque de los diversos medios probatorios existentes únicamente puede acudirse a la prueba documental, sea ésta privada -siempre que tenga carácter indubitado- o pública, y a la prueba pericial; por otra parte, porque tales medios de prueba, como corresponde a un recurso extraordinario, sólo pueden obtenerse de los que obran en autos o que se hayan aportado conforme al art. 233 LRJS . b) No basta con que la revisión se base en documento o pericia, sino que es necesario señalar específicamente el documento objeto de la pretendida revisión. c) El error ha de evidenciarse esencialmente del documento alegado en el que se demuestre su existencia, sin necesidad de razonamientos, por ello mismo se impide la inclusión de afirmaciones, valoraciones o juicios críticos sobre la prueba practicada.

Esto significa que el error ha de ser evidente, evidencia que ha de destacarse por sí misma, superando la valoración conjunta de las pruebas practicadas que haya podido realizar el juzgador 'a quo'.

En base a la anterior doctrina, en primer lugar por lo que se refiere al hecho probado segundo de los documentos que se citan precisamente se deduce lo contrario de lo que se pretende, en base al reconocimiento de la propia empresa, por todo lo cual, no tiene sentido alguno la revisión interesada, cuando a mayor abundamiento, no cabe la revisión cuando se basa en hechos negativos que no se deducen de prueba alguna. A mayor abundamiento no se ha acreditado el error del Juzgador de instancia en la valoración de la prueba porque de la documental que se cita se deduce lo contrario, aunque no sean las mismas cantidades, por todo lo cual, se desestima el motivo del recurso.

CUARTO.-Al amparo del art. 193.c,se alega por el recurrente infracción de los arts. 4.2.F ) y 29 del ET , art. 91 apartados 2 y 6 LRJS en relación con el art. 315 LEC , art. 304 párrafo segundo de la LEC en relación con los arts. 307 y 440.1 del mismo texto legal , arts. 6.4 y 7 del CC por considerar que por la aplicación de la ficta confessio se han vulnerado dichos preceptos extendiendo la responsabilidad solidaria al Ayuntamiento demandado.

A mayor abundamiento respecto de la crítica realizada por el recurrente respecto de la 'ficta confesio', es necesario decir como lo ha declarado al efecto reiterada doctrina jurisprudencial que la incomparecencia del demandado cuando se ha solicitado y admitido la prueba de confesión judicial producirá como efecto los que tiene la valoración del resto de la prueba que aparece en las actuaciones, y no determina por sí la estimación íntegra de los pedimentos contenidos en la demanda. Por otra parte, respecto a la ficta confessio, que supone que el tener por confesa a la parte no comparecida, sin justa causa, a pesar del apercibimiento, constituye una facultad judicial, no una obligación que se imponga al juez de instancia, que podrá valorar la confesión con el resto de las pruebas practicadas. Teniendo en cuenta que lo que se pretende al amparo de un motivo de suplicación en sede de denuncia jurídica, al amparo del art 193 c) LRJS -infracción de normas sustantivas y de la jurisprudencia- y en particular de los artículos citados mediante la aplicación de la 'ficta confessio' al no haber comparecido al acto del juicio la parte demandada, y que no tiene favorable acogida al entender que se trata de una facultad discrecional del jugador de instancia y por tanto no revisable en suplicación.

Por lo que se refiere a la responsabilidad solidaria que se ha extendido al Ayuntamiento demandado se debe tener en cuenta la doctrina jurisprudencial reiterada entre otras la sentencia de 26 Enero 2012, Rec. 917/2011 que dice al respecto: '...La sentencia más reciente de esta Sala de fecha 30 de mayo de 2011 (rcud 2192/2010 ), dictada en asunto análogo, recuerda que si bien la doctrina de esta Sala es constante al afirmar con carácter general que la extinción de la contrata y la asunción con trabajadores propios de la actividad antes descentralizada no constituye, por si misma, un supuesto de subrogación empresarial, 'no es menos veraz que tal criterio general resulta inaplicable cuando la empresa que venía llevando a cabo la actividad mediante sucesivas contratas con diferentes empresas, decide asumir aquélla y realizarla por sí misma, pero haciéndose cargo del personal de la empresa contratista, supuesto en el cual puede decirse que se ha producido una sucesión de empresa encuadrable jurídicamente en el referida art. 44 ET y en las diversas Directivas de la que aquél es transposición [77/1987; 98/1950; y 2001/23] (así, la STS 27/06/08 -rcud 4773/06 -, a contrario sensu). Como es también inatendible el criterio general cuando -así se ha dicho interpretando esa Directivas comunitarias- la transmisión vaya referida a cualquier 'entidad económica que mantenga su identidad' después de la transmisión o traspaso, entendiendo por tal 'un conjunto de medios organizados, a fin de llevar a cabo una actividad económica, ya fuere esencial o accesoria'; o el 'conjunto organizado de personas y elementos que permite el ejercicio de una actividad económica que persigue un objetivo propio'. Y para cuya determinación - transmisión de la entidad que mantiene su identidad- han considerarse todas las circunstancias de hecho características de la operación de que se trata, entre las cuales figuran, en particular, el tipo de empresa de que se trate, el que se hayan transmitido o no elementos materiales, el valor de los elementos inmateriales en el momento de la transmisión, el hecho de que el nuevo empresario se haga cargo o no de la mayoría de los trabajadores, el que se haya transmitido o no la clientela, así como el grado de analogía de las actividades ejercidas antes y después de la transmisión y la duración de una eventual suspensión de dichas actividades (SSTJCE 65/1986, de 18/Marzo, Asunto Spijkers; 22/2001, de 25/Enero, Asunto Oy Liikenne; 45/1997, de 11/Marzo, Asunto Süzen; 286/2003, de 20/Noviembre, Asunto Abler; 406/2005, de 15/Diciembre, Asunto Güney-Görres; y 241/2010, de 29/Julio, Asunto C-151/09 . Y, reproduciendo tales criterios, entre otras las SSTS 12/12/02 (LA LEY 1214/2003) -rcud764/02-; 29/05/08 (LA LEY 123390/2008) -rcud 3617/06-; 27/06/08 (LA LEY 132521/2008) -rcud 4773/06-; 28/04/09 (LA LEY 67393/2009) -rcud 4614/07-; y 23/10/09 (LA LEY 223237/2009) -rcud 2684/08-)'.

3. Señala asimismo esta sentencia que: 'De otra parte no cabe desconocer que el Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea declaró, mientras estaba en vigor la Directiva 77/1987 [modificada por la Directiva 98/50], que el mero hecho de que el cesionario de la actividad sea un organismo de Derecho público, no permite excluir la existencia de una transmisión comprendida en el ámbito de aplicación de dicha Directiva (STJCE 212/2000, de 26/Septiembre, Asunto Mayeur, apartado 33); y que la misma conclusión se impone en el caso de la vigente Directiva 2001/23 [codificación de aquéllas], puesto que la circunstancia de que la transmisión se derive de decisiones unilaterales de los poderes públicos y no de un acuerdo de voluntades no excluye la aplicación de la Directiva (SSTJCE 99/1992, de 19/Mayo, Asunto Redmond Stichting; 195/2000, de 14/Septiembre, Asunto Collino y Chiappero; y 241/2010, de 29/Julio, Asunto C-151/09 , apartado 25, que en cuestión prejudicial planteada por Juzgado de España, precisamente enjuicia -y declara- la sucesión empresarial de un Ayuntamiento por la asunción directa de la gestión del servicio público de mantenimiento de parques y jardines).'; insistiéndose en esta línea por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en su sentencia de 20 de enero de 2011(asunto C-463/09 ), en sus apartados 26 y 32...'.

A tenor de la doctrina trascrita no cabe duda que en el presente caso nos hallamos ante un claro supuesto de sucesión empresarial del artículo 44.2 del Estatuto de los Trabajadores , en cuanto está acreditado que el Ayuntamiento, tras cesar la empresa concesionaria en la gestión y explotación del servicio publico de asistencia geriátrica que se le había concedido, y que se llevaba a cabo en el Centro Residencial, asumió directamente dicha gestión y explotación sin solución de continuidad y haciéndose cargo de todos los trabajadores que, como Cuidadores, prestaban sus servicios profesionales en el señalado Centro Residencial; y esta sucesión conlleva, de conformidad con lo establecido en el apartado 3 del ya mencionado artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores , que el Ayuntamiento codemandado deba responder solidariamente con la empresa demandada de las deudas salariales contraídas por ésta con los trabajadores demandantes, como acertadamente ha entendido la sentencia recurrida.

En consecuencia debe desestimarse el motivo del recurso, confirmándose íntegramente la sentencia que se recurre.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de pertinente y general aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicacióninterpuesto por el EXCMO. AYUNTAMIENTO DE SERÓN (Almería) contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. TRES DE ALMERÍA, en fecha 10 de julio de 2015 , en autos nº 664-14, seguidos a instancia de Dª. Valentina , Dª. Angelica y D. Serafin , sobre materias laborales individuales, contra UNIÓN GERIÁTRICA DE ALMERÍA, S.L.; el referido Ayuntamiento; siendo parte el FONDO DE GARANTÍA SALARIAL (FOGASA), debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el Art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , que deberá prepararse ante esta Sala en los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , debiendo el recurrente que no ostente la condición de trabajador, causa-habiente suyo, o que no tenga reconocido el beneficio de justicia gratuita, efectuar el depósito de 600€ mediante ingreso en la cuenta de 'Depósitos y Consignaciones' de esta Sala de lo Social abierta en el Banco de Santander con el núm. 1758.0000.80.2830.15, Oficina c/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital o bien, mediante transferencia a la cuenta número ES5500493569920005001274 (en el caso de ingresos por transferencia en formato electrónico), o a la cuenta núm. ES55 0049 3569 9200 0500 1274 (para ingresos por transferencia en formato papel); en tales casos, habrá de hacer constar, en el campo reservado al beneficiario, el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada y en el campo reservado al concepto, el número de cuenta 1758.0000.80.2830.15, sin cuyo requisito se tendrá por no preparado el recurso.

Asimismo deberá, en su caso, consignar la cantidad objeto de condena si no estuviera ya constituida en la instancia, pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.