Sentencia Social Nº 965/2011, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 723/2011 de 12 de Abril de 2011

Encabezamiento

Procedimiento: Recurso de suplicación

RECURSO Nº:723/11

N.I.G. 01.02.4-10/002538

SENTENCIA Nº:

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a 12 DE ABRIL DE 2011.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los/as Iltmos/as. Sres/as. D. MANUEL DÍAZ DE RÁBAGO VILLAR, Presidente en funciones, D. JUAN CARLOS ITURRI GARATE y D. JUAN CARLOS BENITO BUTRON OCHOA, Magistrados/as, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación interpuesto por Saturnino contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. 3 de los de Vitoria de fecha veinticuatro de Noviembre de dos mil diez , dictada en proceso sobre DESPIDO (DSP), y entablado por Saturnino frente aUNION INTERNACIONAL DE LIMPIEZAS S.A..

Es Ponente el/la Iltmo/a. Sr/a. Magistrado/a D./ña. MANUEL DÍAZ DE RÁBAGO VILLAR, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

'Primero.- El actor D. Saturnino , ha prestado servicios para la empresa demandada UNIÓN INTERNACIONAL DE LIMPIEZAS S.A. en el centro de traba la empresa MERCEDES BENZ desde el 20 de enero de 1995 bajo la categoría profesional de conductor limpiador, con un salario mensual con prorrata de pagas extraordinarias de 1861,27 E, y salario diario de 61,19 E.

Segundo.- El demandante no ha ostentado en el último año cargo alguno como Delgado de Personal o miembro del comité de empresa en el último año.

Tercero.- En fecha 22 de junio de 2010 la empresa demandada notificó al actor la incoación de un expediente disciplinario por la presunta comisión de una falta muy grave, dando audiencia al sindicato UTL, al que está afiliado, al comité de empresa y al propio trabajador.

Cuarto.- El 3 de agosto de 2010 se notificó al trabajador la resolución del expediente disciplinario, documento 3 del ramo de prueba de la demandada folio 71 cuyo contenido se da íntegramente por reproducido. En dicha resolución se comunicaba al demandante como hechos motivadores del expediente:

-Los 8 días del período comprendido entre el 15 de junio y el 2 de julio de 2010, el trabajador ha dejado de prestar servicios durante 24 horas y 6 minutos de un total de 64 horas, lo que supone 3 jornadas completas de trabajo, lo que es lo mismo un 37,5% de la jornada establecida.

-Además de lo anterior, entre el 25 de mayo y el 4 de junio, ha fichado salida de un compañero de trabajo que ya había abandonado el centro en un total de 7 ocasiones.

Las faltas repetidas e injustificadas de asistencia al trabajo, la disminución continuada y voluntaria del rendimiento y la trasgresión de la buena fe contractual constituyen una falta muy grave tipificada en los artículos 54.2 párrafos a),d), y e) del Real Decreto Legislativo nº 1/1995 de 24 de marzo por el que se aprueba el Texto Refundido del Estatuto de los Trabajadores.

Los apartados b y c) del artículo 11.3 el Acuerdo Marco Estatal del sector de limpieza de edificios y locales, publicado en el boletín oficial del Estado de 14 de septiembre de 2005 tipifican como muy grave, b) la falta de asistencia la trabajo no justificada por mas de tres días de un período de treinta días, o de mas de seis días en un periodo de tres meses. C) el fraude o el abuso de confianza en las gestiones encomendadas así como el hurto o robo tanto a la empresa como al resto de compañeros de trabajo o a cualquier otra pesona dentro del lugar de trabajo o durante el cumplimiento del mismo.

En consecuencia la tipificación del a conducta del trabajador afectado como falta muy grave es acorde a lo prevenido en la legislación y en el convenio de aplicación.

El apartado 4 del citado artículo 11 del repetido acuerdo marco, sanciona las faltas muy graves con suspensión de empleo y sueldo de dieciseis a sesenta días y con el despido.

La gravedad del ilícito laboral cometido por el trabajador, es de tal entidad, que la sanción de despido propuesta rersulta más que proporcionada.

Quinto.- La demandada encargó a la empresa Abando detectives una investigación sobre el desarrollo de la actividad laboral de sus trabajadores en el centro Mercedes Benz de Vitoria, al haber comunicado ésta última un descenso en la calidad del servicio. La detective Heidi Moragues Zubiri llevó a cabo la investigación instalando dos cámaras de vídeo en el centro de trabajo del actor, una en la zona donde se encuentra la máquina de fichar y otra en la zona de vestuario.

El seguimiento se realizó entre los días 15 de junio a 2 de julio de 2010, realizándose un informe unido como documento 5 del ramo de prueba de la demandada cuyo contenido se da íntegramente por reproducido, y del que cabe destacar:

-El martes día 15 de junio de 2010 el Sr. Saturnino estuvo en el interior del vestuario desde las 02.01 hasta las 05.28, no se aprecia estuviera trabajando con la fenwick.

-El miércoles 16 de junio de 2010 el Saturnino , acude al vestuario en tres ocasiones la última de ellas de 04.01 horas hasta 05.28 horas no se ve la fenwick.

-El jueves 17 de junio de 2010 el Sr. Saturnino estaba con la Fenwick acude al vestuario en 4 ocasiones, la última de ellas desde las 04.13 horas hasta las 05.17 horas.

-El viernes 18 de junio de 2010 el Sr. Saturnino llega a las 02.32 horas al vestuario donde permanece hasta las 05.30 horas, no se ve la fenwick.

-El miércles 23 de junio de 2010 el actor esta en el vestuario de 2.26 horas hasta las 04.46 horas, y de 04.48 horas 05.32 horas.

-El jueves 24 de junio de 2010 el actor está en el vestuario desde las 02.19 horas hasta 05.30 horas.

-El jueves 1 de julio de 2010 el Sr Saturnino permanece en el interior del vesturario de 02.36 hasta las 04.54 horas.

-El viernes 2 de julio de 2010 esta en vestuario de 02.43 horas hasta las 05.33 horas.

Sexto.- Parte de los días correspondientes a las jornadas de trabajo en las que por la empresa de detectives abando se vigiló al demandante, éste tenía encomendada la labor de plegado de jaulas, para lo cual se utiliza la máquina Fenwick que facilita la labor.

Séptimo.- Con fecha 02/09/2010 se celebró el preceptivo acto de conciliación con el resultado de INTENTADO EL ACTO SIN EFECTO'.

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:

'Que desestimando la demanda de despido interpuesta por D. Saturnino contra Unión Internacional de Limpiezas SA. debo declarar y declaro procedente el despido del actor, convalidando la decisión extintiva que con él se produjo, sin derecho a indemnizacion ni a salarios de tramitación'.

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado por la parte recurrida.

CUARTO.-El 18 de marzo de 2011 se recibieron las actuaciones en esta Sala, deliberándose el recurso el 5 de abril siguiente.

Fundamentos

PRIMERO.- D. Saturnino recurre en suplicación, ante esta Sala, la sentencia del Juzgado de lo Social nº 3 de Vitoria, de 24 de noviembre de 2010 , que ha declarado procedente el despido disciplinario de que fue objeto el 3 de agosto de 2010 por su empresario, la sociedad demandada, sin derecho a indemnización ni a salarios de tramitación, desestimando la demanda que interpuso el 6 de septiembre siguiente pretendiendo que se declarase improcedente, con opción entre readmisión e indemnización (suya por disposición del art. 36 del convenio colectivo de empresas concesionarias del servicio de limpieza de Mercedes-Benz) y pago de salarios de tramitación.

El despido, acordado tras incoar expediente disciplinario al demandante, se sustentó en dos cargos: a) entre el 15 de junio y el 2 de julio de 2010, ambos inclusive, con ocho días laborables (64 horas de jornada), no trabajó en 24:06 horas; b) entre el 25 de mayo y el 4 de junio de ese año fichó la salida de un compañero en siete ocasiones, cuando éste ya había abandonado las instalaciones. En el acto del juicio, la demandada retiró este segundo cargo.

El Juzgado declara probado (incluido algún extremo que plasma únicamente en el cuarto fundamento de derecho de su resolución), en lo que aquí interesa: a) que la relación laboral se inició el 20 de enero de 1995, prestando servicios en el centro de Mercedes-Benz, categoría de conductor-limpiador, salario último de 61,19 euros/día, no siendo representante de sus compañeros pero sí afiliado del sindicato UTL; b) que la demandada, a raíz de que Mercedes-Benz se quejase de la calidad del servicio, encargó una investigación a una agencia de detectives, que instaló dos cámaras en la zona de la máquina de fichar y en la de vestuarios; c) que el demandante, en el período investigado (15 de junio a 2 de julio), estuvo en el vestuario durante un total de 24 horas de su jornada laboral (turno de noche), según el siguiente detalle: 1) 15-Jn: 2:01 a 5:28 horas; 2) 16-Jn: tres veces, la última de 4:01 a 5:28 horas; 3) 17-Jn: cuatro veces, la última de 4:13 a 5:17 horas; 4) 18 de junio: de 2:32 a 5:30 horas; 5) 23- Jn: de 2:26 a 4:46 horas y de 4:48 a 5:32 horas; 6) 24-Jn: de 2.19 a 5:30 horas; 7) 1-Jl: de 2:36 a 4:54 horas; y 8) 2-Jl: de 2:43 a 5:33 horas; d) que en parte de los días objeto de investigación tuvo labor de plegado de jaulas (que precisa el uso de Fenwick), no observándole ésta los días 15, 16 y 18 de junio. Razona el Juzgado, en esencia, que estamos ante una conducta constitutiva de justa causa de despido por constituir un incumplimiento contractual de los previstos en el art. 54.2.a), d) y e) del vigente texto refundido del Estatuto de los Trabajadores (ET) y art. 11.3 del Acuerdo marco estatal del sector de limpieza de edificios y locales, publicado en el BOE del 14-Sp-05.

El recurso de D. Saturnino trata de cambiar ese pronunciamiento por otro que estime la demanda, a cuyo fin articula un único motivo, en el que denuncia que el pronunciamiento recaído infringe el art. 54.2.a), d) y e) ET , el art. 11.3 del mencionado Acuerdo y el principio general 'en caso de duda, a favor del trabajador', ya que su presencia en el vestuario se debía a haber realizado ya el trabajo encomendado.

Recurso impugnado por su empresario.

SEGUNDO.- A) La Sala, a la hora de darle respuesta, no puede ignorar que en nuestra sentencia de 29 de marzo último (rec. 610/2011 ) hemos confirmado el despido disciplinario de otro conductor-limpiador de esa misma empresa y centro de trabajo, en relación a conducta descubierta con ocasión de la investigación realizada a raíz de la queja expresada por el mismo cliente, aunque en ese concreto caso los hechos imputados y acreditados tenían una entidad bastante mayor que en el caso de autos (en treinta días del período comprendido entre el 19 de marzo y el 31 de mayo de 2010 salió del trabajo con más de media hora de antelación -en ocho de ellos, con más de 4:45 horas-, lo que encubría aparentando que fichaba su salida en hora).

La diferencia de conducta tiene entidad suficiente como para justificar una solución distinta del litigio, estimando ahora el recurso del trabajador, ya que su conducta, aunque claramente constitutiva de un incumplimiento contractual, no tiene la gravedad necesaria para constituir justa causa de despido, para lo que es decisivo advertir que la naturaleza de su incumplimiento es la propia de las ausencias al trabajo (y no la de trasgresión de la buena fe contractual ni la disminución voluntaria y continuada del rendimiento en el trabajo), no llegando a tener la entidad exigida en el art. 11.3 .a) o b) del referido Acuerdo para ser calificadas como faltas muy graves de puntualidad o asistencia, según razonamos acto seguido.

B) Describe el art. 11.3 del Acuerdo en cuestión las faltas muy graves, recogiendo las graves en el apartado 2 del precepto y las leves en el 1. A su vez, en el apartado 4 establece las sanciones para los distintos tipos de faltas, previéndose el despido únicamente para las faltas muy graves.

Son faltas leves, entre otras: 'a) Tres faltas injustificadas de puntualidad por un tiempo superior a cinco minutos cada una, en la asistencia al trabajo dentro de un período de treinta días; b) Faltar un día al trabajo, dentro de un período de treinta, sin causa justificada; c) El abandono injustificado del puesto de trabajo, sin previo aviso, si el mismo es superior a cinco minutos. Al margen de su duración, si como consecuencia del abandono se originase un perjuicio de consideración a la empresa o fuera causa directa de accidente de los compañeros de trabajo, se considerará falta grave o muy grave a tenor de lo establecido en los apartados siguientes respecto de la infracción de normas de seguridad y salud laboral'.

Entre las faltas graves, hemos de destacar las siguientes: 'a) Más de tres faltas injustificadas de puntualidad en la asistencia al trabajo, superiores a cinco minutos, en un período de treinta días; b) Ausencias sin causa justificada, de más de un día y menos de cuatro, durante un período de treinta días; c) El abandono injustificado sin previo aviso o autorización, de una duración superior a cinco minutos, del puesto de trabajo cuando como consecuencia de ello se causara un perjuicio de consideración a la empresa o fuera causa directa de accidente de los compañeros/as de trabajo'; .... i) La reiteración o reincidencia en la comisión de faltas leves en un período de tres meses, habiendo mediado amonestación escrita, excluidas las faltas de puntualidad'.

Entre las muy graves se recoge, en la letra a): 'Más de diez faltas injustificadas de puntualidad en la asistencia al trabajo, superiores a cinco minutos, cometidas en un período de tres meses o de veinte durante seis meses'; en la letra b): 'La falta de asistencia al trabajo no justificada por más de tres días en un período de treinta días, o más de seis días en un período de seis meses'; en la letra c): 'El fraude o el abuso de confianza en las gestiones encomendadas así como el hurto o el robo tanto a la empresa como al resto de compañeros/as de trabajo o a cualquier otra persona dentro del lugar de trabajo o durante el cumplimiento del mismo; ....i) La reiteración o reincidencia en la comisión de faltas graves en un período de seis meses siempre que hayan sido objeto de sanción por escrito'.

Por su parte, el art. 54.1 ET señala: 'El contrato de trabajo podrá extinguirse por decisión del empresario mediante despido basado en un incumplimiento grave y culpable del trabajador'. En el apartado 2 de dicho artículo se recoge lo que se consideran incumplimientos contractuales, entre los que incluye: a) Las faltas repetidas e injustificadas de asistencia o puntualidad al trabajo; d) La transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo; e) La disminución continuada y voluntaria en el rendimiento de trabajo normal o pactado'.

El art. 34.5 ET , a su vez, dispone: 'El tiempo de trabajo se computará de modo que tanto al comienzo como al final de la jornada diaria el trabajador se encuentre en su puesto de trabajo', en regla bien expresiva de que no lo es el tiempo de presencia en los vestuarios.

Para finalizar la descripción del panorama normativo en juego diremos que el principio 'en caso de duda, a favor del trabajador' constituye uno de los que informan nuestro ordenamiento laboral, si bien que limita su alcance al ámbito de la interpretación de las normas, sin que entre en juego a la hora de apreciar los hechos o de valorarlos jurídicamente.

C) A la hora de calificar la conducta del demandante, resulta obligado partir de los hechos que el Juzgado declara probados, ya que el recurso interpuesto no ha intentado modificarlos. Hechos que anteriormente hemos indicado, reveladores de que el demandante en ocho concretos días laborables permaneció parte de su jornada laboral fuera de su puesto de trabajo, en los vestuarios, durante un tiempo que en total ascendió a veinticuatro horas, equivalente a tres jornadas suyas de trabajo. Presencia que, en contra de lo que aduce el recurrente,en modo alguno estaba justificada por el hecho de que hubiese acabado el trabajo encomendado, ya que esta circunstancia no se ha acreditado y, por lo demás, no habría justificado que abandonase su puesto, acudiendo a los vestuarios, salvo que hubiera estado debidamente autorizado para ello (lo que ni tan siquiera se alega). El principio de derecho que invoca, dado su ámbito de aplicación, no conduce a conclusión contraria.

Su conducta afecta plenamente a su deber de asistencia al trabajo, no pudiendo incardinarse en la de prestar los servicios con la debida diligencia. Los deberes de trabajar y de rendir en el trabajo son obligaciones laborales distintas, que no conviene mezclar. La falta de rendimiento que se configura como incumplimiento contractual en el art. 54.2.e) ET , va referida a la que proviene de rendir menos trabajando (y además, voluntariamente) y no a la que resulta del mero hecho de trabajar menos tiempo del debido, incumpliendo la obligación de prestar sus servicios (tipificada separadamente en el art. 54.2 .a).

Conducta que tampoco cabe encajar en la transgresión de la buena fe contractual, ya que éste no se configura como un pozo sinfín en donde se incluye cualquier tipo de incumplimiento laboral cometido por el trabajador. Conviene resaltar que la actuación del trabajador se realizaba de frente, sin ocultar o encubrir su modo de proceder, sin que lo desempeñe en unas circunstancias laborales que impedían averiguar su modo de proceder.

Ahora bien, los términos acreditados de su incumplimiento no tienen la gravedad propia de cualquiera de las tres faltas muy graves previstas en el Acuerdo marco sectorial estatal para el sector de limpieza de edificios y locales que se vinculan con el deber de asistencia al trabajo: a) así, como falta de puntualidad, basta con ver que no ha llegado a diez días, encajando adecuadamente como mera falta grave; b) tomado como falta estricta de asistencia, se necesita un mínimo de cuatro jornadas para que sea falta muy grave, cuando el tiempo en que dejó de trabajar se ha limitado a tres, que es lo propio de una falta grave; c) visto como un mero abandono del trabajo, su calificación más adecuada parece la de ocho faltas leves, ya que la mera queja del cliente no puede considerarse como elemento expresivo de que le causó un grave perjuicio, no pudiendo recalificarse con mayor entidad por vía de reincidencia, ya que ello exige la previa sanción.

En consecuencia, el Juzgado debió calificar el despido como improcedente, conforme a lo dispuesto en el segundo inciso del art. 55.4 ET

D) Improcedencia del despido que, con arreglo a lo dispuesto en el art. 56.1 ET , lleva consigo la condena del empresario a readmitir al trabajador o indemnizarle a razón de cuarenta y cinco días de su salario por año de servicio (prorrateando la fracción de año por meses y la de mes como mes completo), y, en cualquiera de ambos casos, al pago de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la de notificación de esta resolución, excluidos los días en que se demuestre que obtuvo un empleo sustitutivo con salario igual o superior, y deduciendo lo percibido si fuese menor, sin perjuicio de las acciones que aquél pueda ejercitar ante el Estado para resarcirse por la demora en obtener en esa calificación (art. 57 ET ). Indemnización que, en el caso del demandante, asciende a 42.297,59 euros, dado que el tiempo de servicios computable es de quince años y siete meses, siendo su salario diario de 61,19 euros, salvo error de cuenta siempre corregible.

Opción entre readmisión e indemnización que, con arreglo a lo dispuesto en el art. 36 del convenio colectivo para las empresas concesionarias del servicio de limpieza de Mercedes-Benz con vigencia 2009/2010 (BOTHA del 21-Ab-10), de aplicación a la relación laboral, corresponde al trabajador, dado su siguiente tenor literal: 'Artículo 36.- SENTENCIAS POR DESPIDO .- En los supuestos de despido disciplinario regulado en el artículo 54 ET , si la sentencia firme declarase el despido improcedente, cuando se trate de contratados fijos, indefinidos o de centro, será opción del trabajador aceptar la indemnización que corresponda o continuar en su puesto de trabajo en las mismas condiciones que tenía con anterioridad al despido. Cuando el despido afecte a contratados eventuales, la empresa será quien opte por la readmisión o la indemnización. Cuando se trate de despidos fundamentados en las causas tipificadas en el Art. 51 y 52.c del E .T. la opción de readmisión o indemnización será potestad del empresario'.

Ha de añadirse que la opción está sujeta a breve plazo (cinco días) y, de no manifestarse expresamente que se elige la indemnización, se entiende tácitamente que se ha optado por la readmisión (art. 56.4 ET ).

TERCERO.-La estimación, total o parcial, del recurso de suplicación implica que no haya parte vencida en el mismo, a efectos de imponer el pago de las costas generadas en el mismo a alguno de los litigantes, de conformidad con el criterio sentado por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo (sentencia de 12 de julio de 1993 ) interpretando el exacto alcance de lo dispuesto en el art. 233-1 de la Ley de Procedimiento Laboral .

FALLAMOS

Se estima el recurso de suplicación interpuesto por la representación legal de D. Saturnino contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 3 de Vitoria, de 24 de noviembre de 2010 , dictada en sus autos nº 586/2010, seguidos a instancias del hoy recurrente, frente a Unión Internacional de Limpiezas SA, sobre despido disciplinario; en consecuencia, con revocación de su pronunciamiento y estimando la demanda interpuesta, declaramos improcedente el despido de que ha sido objeto el demandante el 3 de agosto de 2010, condenando a la demandada a readmitirle, salvo que aquél notifique a esta Sala, dentro de los cinco días siguientes al de notificársele esta resolución, que elige el abono de una indemnización de 42.297,59 euros, a cuyo pago condenamos a dicho empresario en tal caso, y, en cualquiera de ellos, a que le abone, a razón de 61,19 euros/día, los salarios que ha dejado de percibir desde la fecha del despido hasta la de notificación de esta resolución, excluidos los de los días en que se demuestre que obtuvo un empleo sustitutivo con salario igual o superior, y deduciendo lo percibido si fuese menor.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

VOTO PARTICULAR que emite elMAGISTRADO Ilmo. Sr. Dº JUAN CARLOS BENITO BUTRON OCHOAen la sentencia que dicta esta Sala en el Recurso 723/11, en uso de las facultades que establece la legislación vigente (art. 260 de la Ley Orgánica del Poder Judicial en relación al art. 205 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y concordantes) que trae causa en las siguientes fundamentaciones jurídicas:

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.-Nuevamente éste voto particular se realiza con profundo respeto a la argumentación mayoritaria partiendo del específico desacuerdo respecto del procedimiento de despido disciplinario y su procedencia o improcedencia atendiendo a las razones de apoyatura que ésta discrepancia pretende resaltar en las siguientes fundamentaciones jurídicas.

SEGUNDO.-La sentencia de instancia ha desestimado la pretensión del trabajador demandante, con categoría profesional de limpiador-conductor, en materia propia de despido disciplinario, calificando el mismo como procedente, fechado el 3 de agosto de 2010, por supuesta existencia de faltas repetidas e injustificadas de asistencia al trabajo, disminución continuada y voluntaria del rendimiento y transgresión de la buena fecontractual que constituyen falta muy grave tipificada en los arts. 54.2a), d) y e) del ET en relación al art. 11.3 ) del Acuerdo Marco Estatal del Sector de Limpieza de Edificios y Locales. Se da por probado y demostrado que ha existido una especie de abandono de puesto trabajo manteniéndose el trabajador en los vestuarios alrededor del 37% de la jornada (casi 24 horas de 64 totales) en un turno de noche en el que no existe encargado. La Juzgadora de instancia aplica las argumentaciones propias del fraude, abuso de confianza y transgresión de la buena fe contractual, además de la disminución voluntaria y continuada del rendimiento normal.

Disconforme con tal resolución de instancia el trabajador plantea recurso de suplicación articulando un único motivo jurídico al amparo del párrafo c) del art. 191 de la LPL que pasamos a analizar.

Similar pretensión del compañero de éste recurrente ha tenido contestación judicial en el Recurso 781/11, y existe otro procedimiento similar (R. 610/11) que comenta la posición mayoritaria siquiera brevemente.

TERCERO.-En lo que se refiere a la revisión jurídica, al amparo del artículo 191 c) de la LPL , motivando la interposición del recurso extraordinario en el examen de la infracción de las normas sustantivas o de la jurisprudencia, debe recordarse que el término norma recoge un ámbito amplio jurídico y general que incluye las disposiciones legislativas, la costumbre acreditada, las normas convencionales y hasta los Tratados Internacionales ratificados y publicados. Pero además la remisión a la idea de normas sustantivas no impide igualmente que las normas procesales que determinen el fallo de la resolución deban ser también esgrimidas y alegadas como infracción que se viene a producir en supuestos adjetivos, cuales son entre otros los propios de excepciones de cosa juzgada incongruencia u otros. Y es que la infracción jurídica denunciada debe atenerse al contenido del fallo de la resolución, por lo que en modo alguno la argumentación de la suplicación se produce frente a las Fundamentaciones Jurídicas, sino solo contra la parte dispositiva, con cita de las normas infringidas y sin que pueda admitirse una alegación genérica de normas sin concretar el precepto vulnerado u omisión de la conculcación referida, que impediría en todo caso a la Sala entrar en el examen salvo error evidente iura novit curia o vulneración de derecho fundamental, y en todo caso según el estudio y resolución del tema planteado.

Como quiera que el trabajador recurrente denuncia única y exclusivamente la infracción del art. 54.2a), d) y e) ET en relación al 11.3 ) del Acuerdo Marco, haciendo mención a lo que denomina principio in dubio pro operario, contextualizando la extinción contractual en una época de crisis, que debe llevar a una interpretación más favorable al trabajador, analizaremos la temática específica.

Es de recordar que el despido disciplinario exige un incumplimiento grave y, normalmente, culpable del trabajador (Art. 49.1 .k en relación con el Art. 54 y ss. del ET .) Pues bien, ese incumplimiento contractual grave y culpable del trabajador exige una delimitación y causas precisas que numera el Art. 54.2 . Tales causalidades deben ser estudiadas mediante un criterio individualizador donde se valoren las peculiares circunstancias concurrentes y los factores, tanto humanos como personales, que deben adscribirse a la categoría profesional y del puesto de trabajador desempeñado ( S.T.S. 2-4-92 , Aranzadi 2590). Del mismo modo hay que utilizar un criterio gradualista para proporcionar el hecho imputado y el comportamiento del trabajador, analizando las circunstancias subjetivas y particulares así como en su caso las objetivas delimitadoras ( S.T.S. 21-1-92 , Aranzadi 2590), incluso hay que precisar que la numeración de esas causas de Despido disciplinario que recoge el Estatuto, no constituyenúmerus clausus, pues también pueden fundarse en un incumplimiento que derive de una grave negligencia ( S.T.S. de 23-10-89 Aranzadi 73.15). Lo evidente es que ha de ser el empresario el que pruebe la existencia de esa causa que alega como motivo del despido ( S.T.S. 18-5-88 , Aranzadi 4255).

Con respecto a la presunción de inocencia debemos de manifestar, siguiendo los criterios jurisprudenciales, que ésta sería exclusivamente aplicable al proceso penal y, por ende, al proceso administrativo sancionador, pues tal consideración, en lo que es el ámbito contractual o falta laboral, no debería de incluir juicio de valor sobre esa culpabilidad o inocencia ( S.T.S. 18-3-92 , Aranzadi 30). in perjuicio de ello es evidente que para que concurra justa causa de despido disciplinario es exigible cierta culpabilidad, que no se da cuando no concurre esa capacidad o libertad de acción de querer y, en su momento, saber parcialmente los efectos de esa conducta.

Llegados al caso concreto y en lo que atañe a la circunstancia y causa esgrimida de transgresión de la buena fe contractual (Art. 54.2.d. del ET .), tanto esa transgresión como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo, exigen ciertas matizaciones que en este momento pasamos a abordar. Y es que tal transgresión exige no sólo una relación laboral, sino una violación de los deberes de fidelidad y una actuación con conocimiento laboral de esa conducta vulneradora por parte del trabajador. No es necesario un dolo específico y basta una negligencia culpable ( S.T.S. 24-1-90 , Aranzadi 206), pero lo evidente que el trabajador debe tener consciencia de la vulveración del deber de fidelidad hacia la empresa (S.T.J. de Canarias de 28-9-93, Aranzadi 3786). Y por supuesto no puede tratarse de una conducta que se tolere por la empresa, se admita, aunque sea tácitamente.

En nuestro supuesto de autos, manteniéndose el relato fáctico inmutable, las circunstancias relatadas en el ámbito del estudio propio de la calificación del despido disciplinario, que realiza la instancia, permiten adverar una conducta especifica e incumplidora, temporalizada y suficiente para descubrir los incumplimiento achacados por la empresarial y demostrados por la actividad probatoria propia que relata la instancia. Estamos sencillamente ante una imputación de fraude y abuso de confianza en la ejecución o incumplimiento de la prestación laboral por permanecer en los vestuarios de la empresarial por un tiempo en proporción que abarca el 37% de la jornada (es casi 24 horas en 64 horas) de la que no cabe interpretarse gradual o proporcionalmente con una relajación que permita abordar posiciones voluntaristas contextuales, de crisis, o pro operario.

Tal es así que los razonamientos de la Juzgadora de instancia, insistiendo en el fraude o abuso de confianza o transgresión de la buena fe, hacen que éste Magistrado deba coincidir y concurrir en los incumplimientos graves imputados y probados, que para su compañero de trabajo ya se estudiaron en el Recurso 781/11 y que coexisten con los del 610/11.

Este discrepante no puede olvidar que el inicio del expediente disciplinario, como reconoce la mayoría, viene provocado por la queja en la calidad del Servicio de Limpieza y la investigación producida que demuestran los incumplimientos contractuales que no han tenido revisión fáctica alguna en la intención del recurrente. Es más la opción mayoritaria por delimitar este supuesto del previamente resuelto en el recurso 610/11, haciendo alusión a una denominada diferencia de conducta y entidad de gravedad superior, creo que no queda convenientemente matizada y supone una opción voluntaria y sesgada de distinción entre incumplimientos contractuales que en el fondo suponen una evidencia de transgresión de la buena fe contractual con independencia de la disminución voluntaria y continuada del rendimiento, pero con la gravedad pareja que impide hacer cualquier pronunciamiento diferenciado.

No puede olvidarse el art. 11.3 del Acuerdo Laboral comentado debe ponerse en relación siempre con el art. 54.2) del ET y que en la calificación, así como en la tipificación delas faltas, resulta suficiente las referidas a la comisión con infracción de la transgresión de la buena fe contractual, sin que tengamos que empozoñarnos en el cúmulo y cuenta que supone atender a faltas de asistencia no justificadas o porcentajes de jornada incumplidos que atiendan también a la disminución voluntaria del rendimiento.

Parece evidente que la actividad y conducta de no estar en el puesto de trabajo realizando la prestación de limpieza, manteniéndose oculto en los vestuarios, en una proporción de la jornada desorbitada resulta a todas luces una evidencia de transgresión de la buena fe contractual y un incumplimiento laboral tajante que no debe atender a la intencionalidad de ocultación o encubrimiento, ni otras circunstancias pseudoatenuantes, que la hagan perder gravedad propia. No estamos sólo ante un incumplimiento del deber de asistencia al trabajo (puntualidad, no abandono...) sino lisa y llanamente ante una transgresión de la buena fe contractual, con abuso de confianza y cierto fraude, que viola los deberes de fidelidad y es vulneradora por negligente y culpable. Además, no existe ningún tipo de tolerancia ni admisión tácita, y la queja en la prestación de servicios de limpieza resulta de evidencia contrastada.

Entender lo contrario y discernir entre conductas parejas, descubiertas con ocasión de la investigación plasmada documentalmente, valiéndose de apreciaciones subjetivas sobre unos hechos imputados y acreditados respecto de la gravedad que considera la Sala y su entidad suficiente, resulta ser del todo inapropiada e inexigible. Sin perjuicio de las matizaciones o particularidades de los casos concretos referidos a personas diferentes, que hace posible observar lo acontecido, la realidad de la imputación y la infracción. La consecuencia jurídica y legal no debía haber diferido entre la habida en el recurso 610/11 y la que acontece en el 723 y 781/11 detallados.

Por todo lo manifestado procede ya desestimar el recurso de suplicación en su única vertiente jurídica.

CUARTO.-Como quiera que el trabajador recurrente goza del beneficio de justicia gratuita en atención al art. 233.1 de la Ley de Procedimiento Laboral no habrá condena en costas.

Fallo

QueDESESTIMOel recurso de suplicación interpuesto por Carlos Francisco contra la sentencia dictada de fecha 29 de noviembre de 2010 por el Juzgado de lo Social nº 2 de VITORIA-GASTEIZ en autos nº 582/10 seguidos a instancia del hoy recurrente frente a UNION INTERNACIONAL DE LIMPIEZAS S.A., confirmo la resolución de instancia.

Sin costas.

Voto

lo pronuncio mando y firmo.

PUBLICACIÓN.-Leído y publicado fue el anterior voto particular del Iltmo. Sr.DON JUAN CARLOS BENITO BUTRON OCHOA, que lo suscribe, junto con la sentencia, todo ello en el día de la fecha, en la Sala d eAudiencia de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado porLetradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además,si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, alprepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo deprepararel recurso, la consignación de un depósito de 300 euros.

Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del grupo Banesto (Banco Español de Crédito), o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del grupo Banesto (Banco Español de Crédito), se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-0723-11.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número 0030-1846-42- 0005001274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-0723-11.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.