Sentencia Social Nº 965/2014, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 705/2014 de 25 de Abril de 2014

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIALOVIEDO

C/ SAN JUAN Nº 10

Tfno: 985 22 81 82

Fax:985 20 06 59

NIG:33044 44 4 2013 0002326

084000

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0000705 /2014

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:DEMANDA 0000588/2013 JDO. DE LO SOCIAL nº001 de GIJON

Recurrente/s: Lorena

Abogado/a:LORENA DIAZ ALVAREZ

Recurrido/s:INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , FREMAP , ISS FACILITY SERVICES, S.A.

Abogado/a:SERV. JURIDICO SEG. SOCIAL(PROVINCIAL), SERV. JURIDICO SEG. SOCIAL (PROVINCIAL) , LUIS BENITO SANCHEZ ,

Dª. EVELIA ALONSO CRESPO SECRETARIO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEASTURIAS, DOYFE Y TESTIMONIO:

Que en los citados autos se ha dictado resolución que literalmente dice:

'Sentencia nº 965/14

En OVIEDO, a veinticinco de Abril de dos mil catorce.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias, formada por los Iltmos Sres. Dª. MARIA ELADIA FELGUEROSO FERNANDEZ, Presidente, D. FRANCISCO JOSE DE PRADO FERNANDEZ, Dª. PALOMA GUTIERREZ CAMPOS y Dª. MARIA PAZ FERNANDEZ FERNANDEZ, Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0000705/2014, formalizado por la letrada Dª LORENA DIAZ ALVAREZ, en nombre y representación de Lorena , contra la sentencia número 485/2013 dictada por JDO. DE LO SOCIAL N.1 de GIJON en el procedimiento DEMANDA 0000588/2013, seguidos a instancia de Lorena frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, FREMAP, ISS FACILITY SERVICES, S.A., siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dª MARIA PAZ FERNANDEZ FERNANDEZ.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:Dª Lorena presentó demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, FREMAP, ISS FACILITY SERVICES, S.A., siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 485/2013, de fecha dieciséis de Diciembre de dos mil trece .

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

1º.-La demandante, Doña Lorena , con DNI NUM000 , nacida el NUM001 de 1970, figura afiliada a la Seguridad Social con el número NUM002 , dentro del Régimen General.

2º.-Prestando servicios para ISS FACILITY SERVICES, S. A., como limpiadora, el día 29 de agosto de 2011 el causó baja por incapacidad temporal derivada de accidente de trabajo, con el diagnóstico de 'policontusiones'. La mutua 'FREMAP, Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social, nº 61' cubre las contingencias profesionales de dicha empresa.

3º.-Fue alta por agotamiento del plazo el 23 de febrero de 2013, con iniciación de un expediente de incapacidad permanente.

4º.-Iniciado un expediente de incapacidad permanente por escrito presentado ante la Dirección Provincial de la entidad gestora, el Equipo de Valoración de Incapacidades emitió dictamen propuesta el 15 de marzo de 2013, cuyo criterio fue acogido por la Dirección Provincial de Asturias de la entidad gestora que, en resolución de 20 de marzo, declaró a la actora afecta de lesiones permanentes no invalidantes, derivadas de accidente de trabajo, con derecho a percibir una indemnización de 540 euros conforme al siguiente desglose:

BAREMO 110 CICATRICES NO INCLUIDAS EN LOS EPIGRAFES ANTERIORES, SEGÚN EL CASO.

5º.-La base reguladora de la prestación interesada, derivada de accidente de trabajo asciende 1.175,79 euros, con efectos económicos para el caso de estimación de la demanda al 21 de marzo de 2013.

6º.-La demandante presentó reclamación previa a la vía jurisdiccional el 7 de mayo de 2013, cuya resolución recayó el 24 de mayo de 2013, desestimándola.

7º.-La actora presenta las siguientes dolencias:

- Hernia discal L5-S1 y fragmento protruido hacia atrás y derecha.

- Discopatía T12-L1. Intervenida quirúrgicamente el 21 de octubre de 2011, con discectomía L5-S1, flavectomía y limpieza del fragmento discal extruido y liberación de adherencias de la raíz S1. Nueva intervención en junio de 2012 mediante artrodesis del segmento L5-S1. Dolor lumbar crónico.

- Síndrome depresivo a tratamiento por médico de atención primaria.

- Diagnosticada de fibromialgia. Tratamiento con Orfidal, Escitalopram, Omeprazol, Adolonta, Enantyum y Durogesic.

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

'DESESTIMAR ÍNTEGRAMENTE la demanda interpuesta por Doña Lorena , contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, contra la Tesorería General de la Seguridad Social, contra ISS FACILITY SERVICES, S. A. y contra FREMAP, Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social, nº61, declarando que la actora no está afecta de incapacidad permanente en grado alguno.'

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Lorena formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 24 de Marzo de 2014.

SEXTO:Admitido a trámite el recursose señaló el día 10 de Abril de 2014 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de instancia desestima las pretensiones deducidas en la demanda rectora del procedimiento de que trae causa este recurso dirigido a obtener el reconocimiento de una incapacidad permanente absoluta y, subsidiariamente, el grado de incapacidad permanente total para la profesión habitual de limpiadora como consecuencia, en ambos casos, de accidente de trabajo.

Disconforme con tal pronunciamiento recurre en suplicación la representación letrada de la trabajadora con base en los apartados b ) y c) del artículo 193 de la Ley 36/2011, de 30 de octubre , reguladora de la Jurisdicción Social con objeto de revisar los hechos declarados probados y denunciar infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia, respectivamente. Recurso que fue impugnado por la Mutua aseguradora de la contingencia de accidente de trabajo, defendiendo la corrección de lo resuelto en la resolución recurrida.

Con el correcto amparo formal del primer apartado, quien recurre propone completar el hecho probado séptimo de la sentencia, en el que se recoge el cuadro clínico, con el contenido que a continuación se señala basado en el documento obrante al folio 110 de los autos que resulta refrendado por los demás que detalla en el escrito de formalización del recurso:

'...A fecha 23 de enero de 2013, y tras la finalización de las oportunas intervenciones practicadas y tratamientos dispensados por la Mutua FREMAP, esta emite el alta con las siguientes secuelas:

- Artrodesis lumbar.

- Dolor lumbar crónico.

- Dificultad para la flexoextensión del tronco.

- Dificultad para mantener posturas.

- Dificultad para estar más de 20 minutos sentada o de pie.

- Dificultad para levantar pesos con los miembros superiores de mas de 5 kilos.'

De los artículos 193.b ) y 196.3 de la vigente LRJS y de la que viene siendo su interpretación jurisprudencial pacífica, deriva la siguiente doctrina general, respecto al motivo de Suplicación consistente en la revisión de los hechos tenidos como probados:

1) Que se debe señalar en el motivo, con una absoluta claridad, cual sea el concreto hecho o hechos probados de los que se pretende obtener su modificación con detalle, en su caso, del particular párrafo que se quiere hacer objeto de la misma.

2) Debe igualmente indicarse con detalle, el concreto documento obrante en los autos, o bien la pericia practicada contradictoriamente en el acto de juicio oral, que, en opinión de la parte recurrente, sirvan de soporte a la revisión fáctica pretendida en el motivo, al ser estos los únicos medios de prueba que permite el artículo 193.b) de la LRJS que pueden ser empleados para apoyar, en este particular trámite, una pretensión de revisión fáctica.

3) Se tiene que tener en cuenta, en concreto respecto a la cita de documentos, lo siguiente: a) Que deben ostentar realmente tal cualidad los que sean señalados, de tal modo que no cabe basarse en el contenido de la prueba testifical o en el interrogatorio de partes ( artículo 299,1, 1º Ley de Enjuiciamiento Civil ), pues pese a que se encuentre resumen suficiente de las mismas en el acta de juicio, no se transforman por ello en prueba documental; b) Además, el soporte documental que sirva de base al motivo, debe contener, inexcusablemente, una suficiencia probatoria, de tal modo que se desprenda claramente la modificación pretendida del mismo, sin que exista necesidad de tener que acudir a conjeturas, razonamientos añadidos, deducciones o elucubraciones ( SSTS de 19-7-85 o de 14-7-95 ).

4) Dado el carácter de recurso extraordinario de la Suplicación, distinto de la Apelación (STC 18- 10-93), no se puede pretender que se realice una nueva lectura, por parte de la Sala, de todo el material probatorio obrante, al no ser esa su función, que le viene normativamente atribuida al órgano judicial de instancia por el artículo 97.2 de la Ley de la Jurisdicción Social citada.

5) Por último, se requiere que la modificación que se pide sea relevante a los efectos de la resolución de la causa, acreditando error, omisión o arbitraria interpretación de las pruebas por parte del Juzgador, de manera que lo pretendido no quede desvirtuado por otras probanzas que hayan podido ser consideradas por el Juzgador de instancia, de las que quepa deducir una interpretación distinta a aquella que obtiene la parte, pues ante posibles contradicciones debe prevalecer el criterio del órgano jurisdiccional, que actúa en el pleito de manera imparcial y objetiva frente a la parte.

Según tales presupuestos, la modificación propuesta ha de alcanzar favorable acogida.

En efecto, el contenido propuesto para el nuevo párrafo del hecho séptimo se funda en un informe médico emitido en la clínica que la Mutua Fremap tiene en Majadahonda -donde se llevaron a cabo las dos intervenciones quirúrgicas de la trabajadora- y recoge las secuelas que presentaba en la zona lumbar a la fecha del alta médica que fueron omitidas por el juzgador 'a quo', pese a su indudable trascendencia en orden a la resolución de la cuestión objeto de debate. En consecuencia, procede ampliar el apartado fáctico impugnado en los términos propuestos por la parte recurrente.

SEGUNDO.-Como crítica jurídica del recurso y con amparo procesal en el apartado c) del artículo 193 de la misma Ley, se denuncia la infracción de lo dispuesto en el artículo 137.5 y 4 de la Ley General de la Seguridad Social y la doctrina jurisprudencial que los interpreta argumentando, en síntesis, que la situación clínica de la trabajadora supone una incapacidad permanente absoluta para todo trabajo o, al menos, una incapacidad permanente para su profesión habitual de limpiadora.

La incapacidad permanente viene definida en nuestra legislación como la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas y funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral» («ex» Art.134.1 LGSS ).

Son, pues, tres las notas características que definen el referido concepto legal: 1) Que las reducciones anatómicas o funcionales sean susceptibles de determinación objetiva, es decir, que se puedan constatar médicamente de forma indudable, no basándose en la mera manifestación subjetiva del interesado. 2) Que sean «previsiblemente definitivas», esto es, incurables, irreversibles; siendo suficiente una previsión seria de irreversibilidad para fijar el concepto de invalidez permanente, ya que, al no ser la Medicina una ciencia exacta, sino fundamentalmente empírica, resulta difícil la absoluta certeza del pronóstico, que no puede emitirse sino en términos de probabilidad. Y 3) Que las reducciones sean graves, desde la perspectiva de su incidencia laboral, hasta el punto de que disminuyan o anulen su capacidad laboral en una escala gradual que va desde el mínimo de un 33% de disminución en su rendimiento normal para la profesión habitual - incapacidad permanente parcial-, o la que impide, la realización de todas las fundamentales tareas de la misma -incapacidad permanente total-, hasta la abolición de la capacidad de rendimiento normal para cualquier profesión u oficio que el mercado laboral pudiera ofrecer -incapacidad permanente absoluta»-.

TERCERO.-El Art.137.5 define el grado de incapacidad permanente absoluta, postulado con carácter principal por el demandante y desestimado en la sentencia censurada, como la que «inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio». Al respecto, resulta conveniente recordar, teniendo presente, como ordena el Art.3 del Código Civil , la literalidad del precepto que tipifica la incapacidad permanente absoluta, sus antecedentes históricos, la realidad social y fundamentalmente el espíritu y finalidad de la norma.

No sólo debe ser reconocido este grado de incapacidad al trabajador que carezca de toda posibilidad física para realizar cualquier quehacer laboral, sino también a aquel que, aún con aptitudes para algunas actividades, no tenga facultades reales para consumar, con cierta eficacia, las tareas que componen una cualquiera de las variadas ocupaciones que ofrece el ámbito laboral. Sin que impida esta calificación la posibilidad de desarrollar aquellas actividades marginales que el Art.138 de la Ley General de la Seguridad Social declara compatibles con la percepción de pensión de incapacidad permanente absoluta.

La incapacidad permanente en grado de total requiere que las lesiones padecidas por el trabajador le inhabiliten para todas o las fundamentales tareas de su profesión habitual, entendiendo por tal, la que fundamentalmente realizaba antes de la enfermedad, o la desempeñada normalmente antes del accidente, siempre que no se halle impedido para ejercer otra actividad ( Art.137 núms.4 y 2 LGSS ).

CUARTO.-Para decidir si procede la aplicación en el caso de autos de aquellas previsiones legales, debemos tomar en consideración las dolencias referidas en el apartado séptimo del relato fáctico de la sentencia impugnada, completadas con los extremos propuestos por la recurrente detallados en el fundamento anterior.

Pues bien, la puesta en relación de las secuelas derivadas del accidente, con los concretos preceptos legales cuya infracción se denuncia, conduce a la Sala a coincidir con el Magistrado 'a quo' en que la trabajadora no se encuentra imposibilitada para el desempeño de la generalidad de profesiones u oficios, pero sí para llevar a cabo las tareas fundamentales de su profesión habitual de limpiadora.

En efecto, como consecuencia de las policontusiones derivadas del accidente de trabajo que sufrió en agosto de 2011, se llevó a cabo en octubre de 2011 intervención quirúrgica en L5-S1 consistente en flavectomía, limpieza del fragmento discal extruido y liberación de adherencias de la raiz S1. Tras mejoría inicial de un mes aproximadamente, volvió a presentar lumbociática por fibrosis tratada, sin éxito, con infiltraciones epidurales y, finalmente reintervenida en junio de 2012, mediante artrodesis.

Una vez finalizados los abordajes quirúrgicos y el tratamiento rehabilitador, fue dada de alta con secuelas consistentes en dolor lumbar cronificado y dificultad para flexoextensión, esfuerzos físicos, mantener posturas etc, dando lugar a un cuadro compatible con el desarrollo de profesiones u oficios de carácter liviano o sedentario, pero suficientemente relevante para generar impedimento real para el ejercicio de aquellas que impliquen esfuerzos físicos entre las que, indudablemente, se encuentra la suya de limpiadora que requiere bipedestación continua así como adopción y mantenimiento de posturas contraindicadas, que sobrecargan el raquis lumbar.

Procede, por tanto, la estimación del recurso de suplicación para declarar a la demandante afecta de incapacidad permanente total para su profesión habitual.

Por cuanto antecede, y vistos los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Estimando en parte el recurso de suplicación interpuesto por Lorena frente a la sentencia dictada el 16 de diciembre de 2013 en el Juzgado de lo Social núm.1 de los de Gijón , en proceso sustanciado a instancia de aquella contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la Mutua FREMAP y la empresa ISS FACILITY SERVICES SA, debemos revocar y revocamos la sentencia impugnada, estimando la demanda. Declaramos que la demandante está afecta de incapacidad permanente total para su profesión habitual derivada de accidente de trabajo y tiene derecho a percibir, desde el día 21 de marzo de 2013, una pensión vitalicia en cuantía equivalente al 55% de una base reguladora mensual de 1.175,79 euros, con las mejoras y revalorizaciones reglamentariamente aplicables en cada momento. Condenamos a los demandados a estar y pasar por dicha declaración y a la Mutua Fremap, como subrogada en las obligaciones de la empresa, al efectivo pago de la pensión.

Medios de impugnación

Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, y en los términos del Art. 221 de la LRJS y con los apercibimientos en él contenidos.

Tasas judiciales para recurrir

La interposición de recurso de casación en el orden Social exige el ingreso de una tasaen el Tesoro Público. Los términos, condiciones y cuantía de este ingreso son los que establece la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, en los artículos 3 (sujeto pasivo de la tasa), 4 (exenciones a la tasa), 5 (devengo de la tasa), 6 (base imponible de la tasa), 7 (determinación de la cuota tributaria), 8 (autoliquidación y pago) y 10 (bonificaciones derivadas de la utilización de medios telemáticos). Esta Ley tiene desarrollo reglamentario en la Orden HAP/2662/2012, de 13 de diciembre.

Están exentosde la tasa para recurrir en casación: a) Los trabajadores; b) Los beneficiarios de la Seguridad Social; c) Los funcionarios y el personal estatutario; d) Los sindicatos cuando ejerciten un interés colectivo en defensa de los trabajadores y beneficiarios de la Seguridad Social; e) Las personas físicas o jurídicas a las que se les haya reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita; f) El Ministerio Fiscal; g) La Administración General del Estado, las de las Comunidades Autónomas, las Entidades locales y los organismos públicos dependientes de todas ellas; h) Las Cortes Generales y las Asambleas Legislativas de las Comunidades Autónomas; j) Las personas físicas o jurídicas distintas de las mencionadas en los apartados anteriores e incluidas en el art. 2 de la Ley 1/1996, de 10 de enero , de asistencia jurídica gratuita, dentro de los términos previstos en esta disposición.

Depósito para recurrir

En cumplimiento del Art. 229 de la LRJS , si el recurrente no fuere trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de Seguridad Social, deberá acreditar que ha efectuado el depósitopara recurrir de 600 euros en la cuenta de depósitos y consignaciones que esta SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA tiene abierta con el número 3366 en el Banco Español de Crédito, oficina de la calle Pelayo 4 de Oviedo número 0000, clave 66, haciendo constar el número de rollo, al preparar el recurso, y debiendo indicar en el campo concepto: '37 Social Casación Ley 36-2011'. Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria deberá incluir tras la cuenta referida, separados por un espacio con la indicación 'recurso' seguida del código '37 Social Casación Ley 36-2011'. Si efectuare diversos pagos en la misma cuenta deberá especificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida utilizando el formato dd/mm/aaaa.

Están exentosde la obligación de constituir el depósito el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y las entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de los mismos, las entidades de derecho público reguladas por su normativa específica y los órganos constitucionales, así como los sindicatos y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita.

Ingreso capital coste o consignación importe condena

Asimismo, en materia de Seguridad Social, si la recurrente fuere la Mutua u otra parte obligada al pago de prestaciones o de recargo por falta de medidas de seguridad, debe ingresar en la TesoreríaGeneral de la Seguridad Social el capital coste de la pensión o el importe de la prestación a la que fue condenada con objeto de abonarla a los beneficiarios durante la sustanciación del recurso; dicho ingreso ha de efectuarse en el plazo de cinco días desde que sea requerida por esta Sala.

Cuando no proceda el ingreso del capital coste o del importe de la prestación el condenado debe consignarla cantidad de condena -o el incremento de cuantía respecto de la fijada por el Juzgado de lo Social-, en la citada cuenta, y por separado del depósito citado, pudiendo sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento mediante avalsolidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito.

De esta consignación están exentoslos antes citados como exentos de constituir el depósito.

Pásense las actuaciones al Sr/a. Secretario para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.'

Concuerda bien y fielmente con su original al que me remito, y para que surta los efectos oportunos, expido el presente que firmo en OVIEDO, a veinticinco de Abril de dos mil catorce. Doy fe.

LA SECRETARIA JUDICIAL