Sentencia Social Nº 965/2015, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1559/2013 de 18 de Febrero de 2015

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA

PLAZA DE GALICIA

Tfno: 981184 845/959/939

Fax:881881133 /981184853

NIG:15036 44 4 2011 0001858

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0001559 /2013MRA

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000857 /2011 JDO. DE LO SOCIAL nº 001 de FERROL

Recurrente/s:IZAR CONSTRUCCIONES NAVALES S.A, NAVANTIA SL

Abogado/a:JORGE MANUEL VAZQUEZ MIRANDA, FRANCISCO JAVIER GARCIA RUIZ

Procurador/a:XULIO XABIER LOPEZ VALCARCEL,

Graduado/a Social:,

Recurrido/s:MAPFRE MUTUALIDAD DE SEGUROS Y REASEGUROS A PRIMA FIJA, Eutimio

Abogado/a:NEMESIO BARXA ALVAREZ, VICTOR MANUEL LOPEZ CASAL

Procurador/a:,

Graduado/a Social:,

ILMO SR. D. ANTONIO J. GARCIA AMOR

ILMA SRª Dª BEATRIZ RAMA INSUA

ILMO SR D RICARDO RON LATAS

En A CORUÑA, a dieciocho de Febrero de dos mil quince.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0001559 /2013, formalizado por IZAR CONSTRUCCIONES NAVALES S.A, NAVANTIA SL, contra la sentencia número 478/2012 dictada por XDO. DO SOCIAL N. 1 de FERROL en el procedimiento PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000857/2011, seguidos a instancia de Eutimio frente a IZAR CONSTRUCCIONES NAVALES S.A, MAPFRE MUTUALIDAD DE SEGUROS Y REASEGUROS A PRIMA FIJA, NAVANTIA SL, siendo Magistrado- Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª RICARDO RON LATAS.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D/Dª Eutimio presentó demanda contra IZAR CONSTRUCCIONES NAVALES S.A, MAPFRE MUTUALIDAD DE SEGUROS Y REASEGUROS A PRIMA FIJA, NAVANTIA SL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 478/2012, de fecha diecisiete de Octubre de dos mil doce

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: PRIMERO.- D. Eutimio , nacido el NUM000 /1929, prestó servicios por cuenta y dependencia de la entonces E.N.Bazan de C.N.M. S.A., (posteriormente Izar Construcciones Navales S.A.), empresa en la que ingresó el 08/01/1945, inicialmente como Aprendiz del gremio de Plomeros de Tubo; el 01/10/1951 fue clasificado Oficial 3' Plomero de Tubo; el 05/01/1956 fue clasificado Oficial 2 Plomero de Tubo; el 28/06/1962 fue clasificado Oficial ia Plomero de Tubo; el 26/01/1968 fue nombrado Jefe de Equipo; el 18/05/1968 cesó como Jefe de Equipo; el 13/11/1971 fue nombrado Jefe de Equipo; el 21/12/1973 fue clasificado Encargado; causando baja en la empresa el 30/11/1987 por pasar a situación de regulación de empleo./SEGUNDO.- En la prestación de los referidos servicios trabajó a flote en barcos de nueva construcción y en el taller de tuberos. Al menos en el referido taller estuvo expuesto al amianto, por ser lugar donde en la elaboración de tubería se soldaban accesorios y para que no pasara el calor mientras se realizaba la siguiente soldadura se forraba con una tela de amianto cortada a medida, sin información sobre la peligrosidad del amianto, sin control efectivo de utilización de mascarillas de papel cuando aquellas fueron puestas a disposición de los trabajadores como protección para el polvo en general, sin sistema de ventilación del taller adecuado a la exposición al polvo de amianto ambiental, y sin control sobre la ropa de trabajo que se llevaba a lavar a casa./TERCERO.- La empresa E.N. BAZÁN C.N.M., S.A., tuvo diferentes reglamentaciones sobre seguridad e higiene en el trabajo. Existió en la Empresa un Reglamento de Régimen interior para el funcionamiento del Comité de Seguridad e Higiene en el Trabajo así como medidas preventivas sobre los accidentes de trabajo anterior a 1950. El Reglamento de Trabajo para la entonces E.N.Bazán de 1950 contenía en su capítulo X normativa de seguridad e higiene en el trabajo que se desarrolló en el Reglamento de Régimen Interior de la empresa de 1954. De 1988 es otro Reglamento de Seguridad e Higiene en el Trabajo. Tubo también normas internas correspondientes a evaluación de contaminantes en ambientes industriales de 1976, la S-23 sobre prevención de los riesgos de exposición al amianto, la HI-1 de 1982 de instrucciones de higiene industrial en trabajos en los que se manipulaba amianto, la instrucción TF-7 1982 también sobre trabajos en los que se manipulaba amianto y otras posteriores como la TFH de 1985, y la revisión en 1999 de la Instrucción NPB-HI-1 de 1985 sobre normas de prevención en trabajos con riesgo de exposición a amianto. También tuvo normativa sobre normas de prevención de accidentes de trabajo de soldadura (S30) de 1977, norma sobre vestuario para soldadores y sopleteros (S33) de 1978 y diversas instrucciones de higiene industrial de 1985 para trabajos de calentamiento de piezas y chapas con soplete, soldadura en espacios confinados, y de prevención en oxicorte y soldadura. Contó también con relación de fecha indeterminada de prendas de protección, normativa sobre mascarillas autofiltrantes, adaptador facial, y de filtros contra gases entre otros. En el periodo comprendido entre 1945 y 1987 no se levantaron en el centro de trabajo Actas de Infracción en materia de trabajo con el amianto. El amianto en nuevas construcciones se dejó de utilizar a comienzos de los años ochenta del siglo pasado./CUARTO.- Los servicios médicos de la empresa realizaron a D. Eutimio , reconocimientos médicos ordinarios generales, no específicos para trabajos con exposición a amianto, pero que incluían radiografía de pulmón, en fechas 19/02/1960,14/08/1969,17/09/1976, 26/12/1978, 20/02/1980, 30/01/1984, 28/01/1985, y 26/02/1987./QUINTO.- El demandante, exfumador (40 c/día), y con entre otros antecedentes los de TEP en dos ocasiones y derrame pleural secundario al primer embolismo pulmonar, y que también padece adenonarcinoma de prostrata (2006) y temblor esencial familiar esencial de manos, fue diagnosticado en 2002 de asbestosis pleuro-pulmonar y EPOC leve, efectuándosele sucesivas revisiones periódicas en servicio de neumología de la sanidad pública con expresión en la historia clínica de el 08/11/2002 y el 10/12/2003 de revisión en relación a asbestosis pleuro-pulmonar y EPOC leve; el 02/06/2004 de revisión en relación a afectación pleuropulmonar por amianto y EPOC; 'el 16/02/2005 y el 29/06/2005 de revisión en relación a placas pleurales y EPOC leve; el 05/07/2006 de revisión en relación a afectación pleuropulmonar por amianto y EPOC leve;-el 11/04/2007 de revisión en relación a EPOC y afectación pleuropulmonar por amianto. El 04/07/2007 le fue realizado TAC de torax de alto:, definicion con resultado informado de hallazgos todos ellos EPOC relación con enfermedad parenquimatosa pulmonar relacionado con asbestos. La historia clínica en relación a consulta externa de neurología de fecha 19/09/2007 se refiere a este TAC e incluye la mención de asbestosis pleuropulmonar. Tras lo revisión en consultas externas de neumología de 28/05/2008 por asbestosis, se emiti6 informe de fecha 13/06/2008 en el que se 1 mantiene el juicio diagnostico de asbestosis y de EPOC con hiperreactividad asociada. Se suceden después revisiones en Consultas externas de neumología en fechas 01/10/2008, I.;06/05/2009, 17/12/2009, 22/09/2010, y tras pautársele la realización de nuevo Tac torácico sin que se apreciaran en este cambios significativos respecto del de 2007, en nueva revisión de neumología de 27/04/2011 se mantienen los diagnostico de asbestosis y EPOC con hiperreactividad asociada./SEXTO.- Pensionista de jubilación, solicit6 el 07/08/2008 prestación de incapacidad permanente por contingencia profesional con la alegación de padecer afectaciones por exposición al amianto. Tramitado el correspondiente procedimiento por la entidad gestora, durante el cual el demandante fue remitido al INSO que emitió informe el 09/01/2009 con impresión diagnóstica de alteraciones radiológicas compatibles con asbestosis incipiente y de alteraciones funcionales también atribuibles a asbestosis, y tras inicial resolución desestimatoria de 30/01/2009, el INSS, estimando la reclamación previa interpuesta le reconoció prestación de incapacidad permanente total cualificada por edad derivada de enfermedad profesional, inicialmente en resolución de 06/11/2009 sobre la base reguladora de 2375,07 euros/mes, y finalmente en resolución posterior de 24/02/2010 sobre la base reguladora de 2952,60 euros/mes./SEPTIMO.- En informe pericial aportado por la empresa IZAR ratificado en juicio por el Dr. Carlos María en relación al demandante se emiten las siguientes conclusiones: 1º Varon de 82 años, obeso y exfumador, afecto de multiples patologias, algunas de ellas potencialmente graves y limitantes, como un cancer de prostata, o un temblor esencial. 2º- Diagnosticado y en tratamiento por una EPOC de tipo moderado, patologia común debida al humo del tabaco.3º.-Que no cumple los criterios científicos al uso para ser diagnosticado de asbestosis. 4º.- Con una restricción leve que a la luz de su historial medico puede ser debida a varias de las patologías que presenta_.La Doctora Marí Juana , en pericial propuesta por la parte demandante, mantiene el diagn6stico de asbestosis./OCTAVO.- La Empresa Nacional Bazar: de Construcciones Militares S.A., previa fusión por absorción en 2000 de Astilleros Españoles de Madrid, Fene, Manises, Cadiz, Sestao, Sevilla, y Puerto Real cambio su denominación social por la de Izar Construcciones Navales S.A., en enero de 2001.Izar Construcciones Navales S.A., procedió a la ampliación de su capital social que fue elevado a escritura pública el 03/01/2005, mediante la emisión de participaciones sociales que fueron asumidas por parte de Izar Construcciones Navales mediante la aportación no dineraria consistente en la rama de actividad militar constituida por las factorías de Ferrol, Fene, Cartagena, Puerto Real, San Fernando y Cádiz y el Centro Operativo de Madrid, que comprenden instalaciones, existencias, instrumentos de trabajo, mobiliario y demás elementos que directa o indirectamente estén afectos a la explotación de la rama de actividad trasmitida, conjunto económico capaz de funcionar por sus propios medios, comprendiendo, asimismo, dicha ampliación los contratos de todo tipo y naturaleza vinculados a la actividad transmitida, pagos, gastos, cargas, deudas, contribuciones, derechos y obligaciones de cualquier género, que se deriven de la titularidad de la rama de actividad transmitida, expresándose también que dicha rama de actividad comprendía todo el personal de las Factorías de Ferrol, Cartagena, San Fernando, Puerto Real, Cádiz, Fene y Centro Corporativo de Madrid, salvo todos aquellos nacidos hasta el 31/12/1952, inclusive, con cinco años de antigüedad reconocida en la empresa y los que voluntariamente se acogieran a las bajas incentivadas. Se fijó asimismo como fecha de efectos económicos de la aportación de la rama de actividad la del 31/12/2004 y frente a terceros la de la fecha de inscripción en el Registro Mercantil de la ampliación de capital. Posteriormente por escritura pública autorizada en fecha 04/01/2005 Izar Construcciones Navales S.A., transmitió a la Sociedad Industrial de Participaciones Industriales (SEPI) el pleno dominio de las participaciones sociales que le pertenecían en la sociedad. En marzo de 2005 New Izar S.L., cambió su denominación social por la de Navantia S.L., y a su vez Navantia S.L., se transformó en Navantia S.A., en octubre de 2005. En abril de 2005 Izar Construcciones Navales S.A., inicia su proceso de disolución y pasó a denominarse Izar Construcciones Navales en Liquidación S.A., asumiendo la responsabilidad de los trabajadores de 52 años o más años afectados por el ERE 67/04, autorizado por Resolución de 16/03/2005, en todos los centros./NOVENO.- La empresa NAVANTIA suscribió póliza de seguro que entre otras exclusiones de cobertura alude a las derivadas de cualquier tipo de enfermedad profesional./DÉCIMO.- El 29/11/2010 se celebró acto de conciliación ante el SMAC, en virtud de papeleta presentada el 03/11/2010, con el resultado de intentado sin efecto.

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: .Que, resolviendo en el sentido expresado en el fundamento de derecho único en relación a las excepciones opuestas a la demanda interpuesta por D. Eutimio contra la empresas IZAR CONSTRUCCIONES NAVALES, S.A, EN LIQUIDACION, Y NAVANTIA S.A, y la aseguradora MAPFRE-MUSSINI, y estimando parcialmente la demanda, debo condenar y condeno solidariamente a las empresas al pago a la parte demandante de la cantidad de 20.000 euros; con absolución de la aseguradora.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por IZAR CONSTRUCCIONES NAVALES S.A, NAVANTIA SL formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 15-04-2013.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 20-2-2015 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estimó parcialmente la demanda, y frente a dicha resolución interpone recurso, en primer lugar, la representación procesal de la empresa NAVANTIA, S.A., articulando un inicial motivo de suplicación, al amparo del art. 193 b) de la LRJS , en el que interesa la modificación del HDP 8º, con el fin de que se le añada el siguiente párrafo: ' Igualmente, dentro del proceso ordenado de liquidación en el que se encuentra incursa, sigue cumpliendo los compromisos laborales derivados de la aplicación de los diferentes EREs actualmente en vigor, para los trabajadores cuyos contratos fueron extinguidos por IZAR, CN, SA, en liquidación, así como por las sociedades que fueron integradas en dicha Compañia, como resultado de la fusión por absorción de 14 de septiembre de 2000, entre la EN BAZÁN (Sociedad absorbente) y las empresas del grupo Astilleros Españoles (Sociedades absorbidas)'. La adición se sustenta en el documento 3 de la parte recurrente. No se accede a ello, ya que la adición propuesta presenta carácter valorativo-argumental más que meramente fáctico.

SEGUNDO.- En el segundo de sus motivos de suplicación, con amparo en la letra c) del art. 193 de la LRJS , la empresa NAVANTIA, S.A. denuncia infracción del art. 44 del ET , estimando, en esencia, que dicho precepto no resulta de aplicación, al no existir sucesión de empresa.

Así formulado, de este motivo de suplicación lo primero que llama la atención es la defectuosa técnica procesal con la que ha sido redactado, lo que hace inviable su acogimiento dada su defectuosa formulación (el art. 196.2 LJS dispone que en el escrito del recurso se expresaran con suficiente claridad el motivo o motivos en que se ampare, citando las normas del ordenamiento que se consideren infringidas y en todo caso se razonara la pertinencia y fundamentación de los motivos), por la siguiente razón: la parte recurrente efectúa su denuncia citando de manera genérica un complejo y homogéneo bloque normativo, esto es, el art. 44 ET , tal y como sucedió en el caso que ocupó a una sentencia del Tribunal Supremo de 24 de febrero de 2005 (rec. núm. 46/2004 ), en la que la parte recurrente alegaba, entre otras cosas, que ' lo resuelto por la sentencia de instancia vulnera el artículo 3 del Código Civil del que por cierto no se cita el concreto apartado con lo que no puede saberse si la denuncia de infracción se refiere a la interpretación de las normas o la ponderación de la equidad, o a ambas cosas a la vez', lo que vino a suponer que ' esta omisión impide al Tribunal dada la excepcional naturaleza del recurso actuar sobre la suposición de cuál puede ser el párrafo conculcado, sustituyendo de este modo la actividad procesal de la parte recurrente'.

En efecto, el planteamiento del recurso nos obliga a recordar (entre otras, sentencia de esta Sala de 26 de marzo de 2004 [rec. núm. 3166/2001 ]) que el recurso de Suplicación no tiene la naturaleza de la apelación ni de una segunda instancia, sino que resulta ser de naturaleza extraordinaria, casi casacional. Y ello se traduce, entre otras consecuencias, en que legalmente se imponga (art. 196 LJS: ' en todo caso se razonará la pertinencia y fundamentación de los motivos, citándose las normas del ordenamiento jurídico o la jurisprudencia que se consideren infringidas') la necesidad de denunciar y razonar adecuadamente la infracción de una específica disposición legal, por cuanto que la parte dispositiva de la sentencia que se recurre -exclusivo objeto final del recurso de Suplicación- únicamente es rectificable en virtud de una apreciada infracción normativa que previamente se hubiese señalado y argumentado, siendo constante la doctrina jurisprudencial que afirma que la falta de una correcta denuncia de vulneración de disposiciones legales o Jurisprudencia, determinan que el recurso devenga estéril y deba ser desestimado.

Es más, incluso tenemos señalado en la interpretación de aquel precepto que no basta que el recurso cite la disposición legal conculcada si contiene diversos artículos, sino que es preciso que se señale el específico precepto que se entiende conculcado, y si el precepto contiene varios apartados resulta igualmente indispensable señalar expresamente cuál de ellos se reputa infringido; doctrina que obedece a la razonable consideración de que la Sala no puede indagar de oficio cuál sea la norma sustantiva vulnerada, porque con ello se desconocerían los principios de igualdad de partes, rogación e imparcialidad que deben de presidir las actuaciones de Tribunales de Justicia, y porque la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE ) no ampara la inacción de la parte ni puede conducir a que la actividad procesal que a aquélla corresponde sea suplida por el órgano judicial, abocado a la neutralidad y a velar por el equilibrio procesal y tutela judicial en los términos exigidos por el art. 75.1 LJS, admitiéndose tan sólo la iniciativa de la Sala cuando la cita de preceptos sea un claro error material o cuando el defecto de cita específica no represente obstáculo alguno para sobreentender -por obvio- el precepto que se considera conculcado, y cuya falta de referencia obedece a una simple omisión, sin que el formalismo exigible pueda llegar al extremo de obstaculizar el éxito del recurso. Y aplicada tal doctrina al caso de autos, es claro que debemos rechazar la alegada vulneración del art. 44 ET .

Y es que, en efecto, la parte recurrente se limita a denunciar la infracción del art. 44 ET , sin más concreciones, esto es, con cita genérica de un precepto como el art. 44 ET que consta de diez apartados, sin atenerse por ello a las mínimas exigencias formales que se requieren en este trámite procesal, quedando de este modo la Sala impedida de entrar en el análisis de las hipotéticas infracciones normativas o jurisprudenciales de la sentencia de instancia, pues ello equivaldría a atribuir a la misma la construcción ex officiodel recurso, cuando tal actividad corresponde a la parte. Es más, en este caso nos encontramos, como ya se indicó, con la cita de un precepto denso y complejo, articulado sobre la base de diez apartados, por lo que su cita genérica impediría entrar a examinar un motivo así articulado, sin que las exigencias del art. 196.2 LPL se satisfagan (siquiera mínimamente) con tal remisión, siendo preciso que se cite qué apartado concreto y párrafo específico resultó infringido, ya que en caso contrario lo que se está pretendiendo es que sea la Sala quien, por su propia decisión, determine el precepto concreto a que se refiere el motivo y las razones de su infracción, es decir, quien proceda a la construcción del recurso, con quiebra así de los principios de igualdad y proscripción de indefensión.

TERCERO.- En último lugar, formula recurso de suplicación la empresa IZAR CONSTRUCCIONES NAVALES, S.A., en liquidación, que construye su primer motivo al amparo del art. 193 C) de la LRJS , en el que denuncia infracción del art. 59.1 ET , arts. 1968 y 1969 del CC , de la doctrina judicial que cita y del art. 9.3 de la CE , por estimar, en esencia, que la acción para reclamar una indemnización por daños y perjuicios ha prescrito.

Como premisa inicial, debe tenerse en cuenta la jurisprudencia del Tribunal Supremo recaída a propósito de supuestos como el que aquí nos ocupa, según la cual:

' a).- El plazo de prescripción aplicable a las reclamaciones de indemnización de daños y perjuicios atribuibles a la empresa y derivados de accidente de trabajo o de enfermedad profesional es -efectivamente- el de un año, previsto en el art. 59.2 ET ; y la fecha inicial para el cómputo de los plazos de prescripción de todas las acciones, según dispone el art. 1968 CC , se inicia desde el momento en que pudieron ser ejercitadas.

b).- Aunque el «dies a quo» para reclamar tal responsabilidad empresarial se sitúa cuando la acción puede ejercitarse, ello no necesariamente equivale al momento en que acaece el AT o al del alta médica en el mismo o en la EP, «que expresará el parecer del facultativo que lo emite y cuya comprensión para la generalidad de los beneficiarios será de difícil entendimiento, dados los términos científicos que en tales documentos deben utilizarse»; como tampoco se inicia en la fecha en que se impone el recargo por infracción de medidas de seguridad; en igual forma que los «procesos penales deducidos a consecuencia de un accidente de trabajo, impiden que pueda comenzar a correr el plazo prescriptivo de la acción sobre reclamación de daños y perjuicios derivada de ese accidente».

c).- En puridad, el plazo «no puede iniciarse hasta que el beneficiario tiene un cabal conocimiento de las secuelas del accidente y de las mermas que tales secuelas producen, tanto en su capacidad de ganancia, como en su patrimonio biológico». Y cuando se sigue un procedimiento judicial para la fijación de las lesiones padecidas, el plazo sólo comienza a correr desde que el mismo se agota, porque la resolución del INSS en vía previa «no fue firme hasta que recayó la citada sentencia de la Sala de lo Social, y sólo desde tal firmeza se pudo iniciar el cómputo del referido plazo prescriptivo», «pues sólo hasta ese momento se supo con certeza cuáles eran las dolencias y secuelas que el actor padece a consecuencia del accidente de autos»; y «obviamente, la solución sería otra si la parte se aquietase a la resolución administrativa de la Gestora respecto de la incapacidad reconocida, ya que en tal caso habría que estar el informe propuesta». Y en consecuencia, tal conocimiento -pleno y cabal- solamente se produce en la fecha en que se ha dictado la correspondiente resolución firme en proceso de IP, que es «cuando el beneficiario conoce cuáles van a ser las consecuencias que las secuelas le van a producir y cuáles los perjuicios que de ellas se van a derivar. Por tanto debe ser el momento de conocimiento de esta resolución el punto de partida para el ejercicio de la acción de daños y perjuicios».

d).- A mayor abundamiento, esta tesis viene reforzada también por el hecho de que «existe un solo daño que hay que compensar o indemnizar» por las distintas reclamaciones y que «debe existir también, en principio, un límite en la reparación del daño», de modo que «del importe total de los daños han de deducirse las cantidades que, por prestaciones de la Seguridad Social, haya podido percibir el beneficiario y éstas cantidades no son conocidas hasta tanto sea firme la resolución que declara la invalidez del beneficiario, pues antes se ignorarán las cantidades a deducir del total importe de los perjuicios sufridos por el trabajador accidentado» [así, STS SG 02/10/00 (RJ 2000, 9673) -rcud 2393/99 -; 08/04/02 (RJ 2002, 6153) -rcud 1964/01 -; 03/06/03 (RJ 2003, 4891) -rcud 3129/02 -; y 30/01/08 (RJ 2008, 2064) - rcud 414/07 -] ' (sentencia del Tribunal Supremo de 11 de diciembre de 2013 [rec. núm. 1164/2013 ]).

Del mismo modo, debe prestarse atención al hecho de que: 1º) la resolución del INSS definitiva reconociendo al actor en situación protegida de IPT cualificada presenta como fecha de emisión el 6 de noviembre de 2009; y 2º) la demanda de conciliación se presentó en fecha 3 de noviembre de 2010. Y siendo así, el motivo no puede prosperar.

Según el art. 59.1 ET (en consonancia con los arts. 1968 y 1969 CC ), las acciones derivadas del contrato de trabajo prescriben al año, que se computará desde el día en que la acción pudo ejercitarse, y conforme hemos indicado, el plazo de prescripción no puede iniciarse hasta que el beneficiario tiene un cabal conocimiento de las secuelas del accidente y de las mermas que tales secuelas producen, tanto en su capacidad de ganancia, como en su patrimonio biológico, y tal conocimiento -pleno y cabal- en ocasiones como la que nos ocupa solamente se produce en la fecha en que se ha dictado la correspondiente resolución firme en proceso de IP, que es cuando el beneficiario conoce cuáles van a ser las consecuencias que las secuelas le van a producir y cuáles los perjuicios que de ellas se van a derivar, esto es, cuando menos el 6 de noviembre de 2009. Por tanto debe ser ese momento de conocimiento de la resolución el punto de partida para el ejercicio de la acción de daños y perjuicios. Y habiendo acaecido así, resulta evidente que presentada a 3 de noviembre de 2010 la papeleta de conciliación de la cual tienen origen las presentes actuaciones, no se ha superado el plazo de prescripción de un año que aparece establecido en el Estatuto de los Trabajadores y en el Código Civil.

CUARTO.-En su segundo motivo de suplicación, de nuevo con amparo en el art. 193 c) LJS, la empresa IZAR denuncia infracción por la sentencia de instancia de los artículos 1.101 y 1.902 del Código Civil , del artículo 25.1 de la Constitución Española , de la Orden de 31 de enero de 1940, del Decreto de 10 de enero de 1947, de la Orden de 19 de julio de 1949, del Decreto de 13 de abril de 1961, del Decreto de 30 de noviembre de 1961, de la Orden Ministerial de 9 de mayo de 1962, de la Orden Ministerial de 12 de enero de 1963, de la Ley de Seguridad Social de 1966 y de 1974, de la Ordenanza de Seguridad e Higiene de 1971, del Real Decreto 1995/1978 de 15 de mayo y de la jurisprudencia del Tribunal Supremo y de los Tribunales Superiores de Justicia en materia de indemnización por daños y perjuicios por responsabilidad empresarial, estimando, en esencia, que no existen elementos que permitan apreciar responsabilidad empresarial.

El motivo no prospera. El actor a largo de su vida laboral estuvo expuesto al polvo de amianto, sin información sobre sus riesgos y sin protección específica frente a la inhalación de polvo de amianto, sin que existieran reconocimientos médicos específicos para trabajos con exposición al amianto. Por lo tanto es un hecho indubitado que el actor trabajó para la recurrente sometido a la exposición de amianto; por otra parte, la enfermedad actual del actor es imputable directamente al hecho de haber trabajado en ambientes con polvo de amianto y, por último, los efectos nocivos del amianto sobre la salud de las personas son conocidos desde 1927 y normativamente aparece en el Decreto de 10 de enero de 1947, en el D. 792/61 de 13 de abril y en el RD 1995/78 de 12 de mayo, por lo tanto la empleadora del actor conocía o debía conocer los efectos perniciosos del amianto sobre la salud de sus trabajadores y actuar en consecuencia evitando la exposición al mismo, limitándola y en todo caso adoptando las medidas de precaución, seguridad e higiene en el trabajo de modo que se anulasen los efectos nocivos de dicha exposición, por el contrario, no se acredita suficientemente que la misma hubiera adoptado medidas de precaución adecuadas y suficientes frente a tal exposición, como hubiera sido el uso obligatorio de mascarillas por parte de los trabajadores sometidos a la exposición del polvo de amianto, (las utilizadas eran de papel) o el uso de extractores de los lugares de trabajo etc., deberes que le eran exigibles a la recurrente pues ya no podía desconocer los efectos que provocaba en la salud de los trabajadores la exposición e inhalación de polvo de amianto habiendo establecido la OM de 1971 (seguridad e higiene en el trabajo) en los artículos 7º.2, 4, 5 -las obligaciones del empresario de facilitar medios de protección personal y reconocimientos médicos periódicos- en el art. 32 limpieza de locales y obligación de ir provistos de equipo protector adecuado; arts. 133.1; 136 dotación de máscaras respiratorias, arts. 138; 142 y 150. 1 y 2 diversas obligaciones patronales, conocimiento que evidentemente tenía cuando elaboró la normativa interna que se refiere en el ordinal tercero de probados pero que no consta que aplicase en debida forma, tal como se recoge en la relación fáctica por lo tanto, si bien existía la normativa interna protectora del trabajador no se constata la aplicación efectiva de la misma en el caso concreto ahora enjuiciado, por lo que es de apreciar la responsabilidad patronal que se le imputa.

Y ello porque esta Sala ya ha señalado en múltiples ocasiones que para viabilizar el resarcimiento pretendido, es necesaria la simultaneidad de determinados requisitos, que pueden resumirse así: «1. La existencia real de una situación generadora de daños y perjuicios. 2. Su cabal acreditamiento en el proceso que se inicie instando su resarcimiento. 3. Un probado incumplimiento de la contraparte, determinante de aquella situación. 4. La relación causal y directa entre este incumplimiento y aquel daño». O lo que es igual, «se exige de forma inexcusable la concurrencia de una conducta empresarial, de un ilícito o incumplimiento laboral, relacionado directamente, por tanto, con el haz de derechos y obligaciones que derivan del contrato de trabajo que une a las partes (...), la producción de un daño y, finalmente, el enlace causal entre éste y el actuar empresarial contraventor de una obligación (...); relación que jurisprudencialmente se construye bajo el principio de la 'causa adecuada', por la que se impone la exigencia de valorar, en cada caso concreto, si el antecedente se presenta como causa necesaria del efecto lesivo producido, de tal manera que 'el cómo y el porqué' se produjo éste 'constituyen elementos definitorios del contenido de aquella relación causal'».

Y en su desarrollo se recuerda que 'Actualmente, la responsabilidad contractual se encauza por dos diversas circunstancias: La culpa, negligencia o falta de cuidado; y el principio de buena fe que rige dentro del contrato de trabajo. En el presente supuesto, analizaremos la primera, pues de ella va a derivar nuestra conclusión final: En primer término, la culpa que recoge el CC, art. 1104 , se refiere a la diligencia que ha de prestarse en el cumplimiento de las obligaciones, y que es la exigible o correspondiente a un buen padre de familia, que no es sino un parámetro de tipo medio o normal. Por buen padre de familia debemos entender aquella que se presta por un empresario vigilante y cuidadoso, es decir, no aquella culpa excesiva o lata, ni la levísima o del empleador muy cuidadoso. Es la normal, la de aquel que objetivamente se preocupa por el cumplimiento de sus obligaciones, en los términos concretos de la diligencia debida. No olvidemos que la culpa según el art. 1104 del Código Civil es la omisión de aquella diligencia que exige la naturaleza de la obligación, y corresponde a las circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar. De aquí el que la configuración específica no se resuelva respecto a simples datos etéreos, sino que deba atribuirse según la propia entidad del empresario, y el resto de circunstancias de desempeño de la actividad por parte del trabajador.

Dentro de la culpa se exigen una serie de elementos, y así la falta de diligencia, negligencia, queda referida, en muchos casos, a la denominada culpa penal, o delito imprudente, donde no se han prestado las medidas propias de la pericia humana, o de la técnica exigida al sujeto. Desde otra perspectiva, la culpa se puede referir a un elemento normativo, cuando se quiebra un deber impuesto legalmente, y a otro factor psicológico, con conciencia o voluntad de actuar en contra de los deberes que se atribuyen en la prestación asignada al sujeto.

Y nos centraremos en el elemento normativo de la culpa, en cuanto que es el que se revela trascendental a los efectos de la responsabilidad que se pide, y ello porque es evidente que el daño consta, que la causa del mismo ha sido el contacto con el asbesto, y por tanto si se determina una causa culpable, que haya incidido en la enfermedad contraída, nos encontraremos, directamente, con el elemento causal, que relaciona la responsabilidad del daño, por conducta negligente, con el mismo. De aquí el que nuestro primer examen sea de la culpa.

La culpa del deudor, en este caso el empresario, puede ser examinada desde la perspectiva del sujeto al que le son exigibles determinados parámetros técnicos o de pericia, y aquel que debe comportarse en el cumplimiento prestacional de acuerdo a los intereses contractuales, ordinarios o comunes. La conciencia del deudor al momento del contrato de su propia insuficiencia, la impericia manifiesta en fase de ejecución de su prestación, solamente es relevante cuando su conducta sea contraria a la obligación debida, y ello con independencia de la conciencia que se tenga sobre la realización de un daño. Así es, la conducta del bonus pater familia se relaciona y vincula con la actividad de que se trata, sirviendo esa conducta de «metro universal de la culpa», con la elasticidad propia que una fórmula de tipo tan genérico puede recibir en los distintos ámbitos de su plasmación, y en concreto con la obligada especialización de la diligencia que lleva consigo un específico campo del derecho como puede ser el concepto del «ordenado comerciante», o del buen labrador a que se refería nuestra regulación agraria.

El dolo y la culpa son diferenciables. Aquél implica una conciencia y voluntad de producir un resultado antijurídico, mientras que la culpa produce un daño, pero sin intención de dañar, de aquí que mientras en el dolo existe un incumplimiento por una causa objetivada y prevista del sujeto, en la culpa solamente existe una falta de previsión, que es debida por la naturaleza de la obligación o las circunstancias en que se desarrollan.

Pero todo ello lo incrementamos con el parámetro específico que en una relación de trabajo rige, y más teniendo en cuenta la magnitud del sujeto demandado. Así es, mientras la relación de trabajo, actualmente el art. 1.1 ET , se define por la prestación de servicios por cuenta ajena, dentro del marco de organización y dirección empresarial, este régimen de dirección del empleador implica una específica agravación de su condición, y por tanto a la aportación de medios peligrosos se contrapone un deber específico de seguridad e higiene del trabajador, no con un rasgo indefinido, sino con una concreta y material especificación, en orden a la exigencia del empresario de conocer los riesgos, anticiparse a los mismos, o cuando menos seguir paralelamente a los avances técnicos que determinan su enunciación. Esta innovación en el empleador, su adaptación a los descubrimientos médicos, químicos o científicos que puedan producirse, de manera que evite los riesgos, implica que sus conocimientos de pericia productiva deban ser incrementados con aquellos de protección al trabajador, pues difícilmente podemos mantener un equilibrio en el que si se admite todo avance de técnica industrial, se omita el de conocimiento de riesgos, siendo que la parte capacitada, y en este caso ante el sistema de producción y el mismo objeto al que se dedica la demandada, llevan consigo el que se le exija el conocimiento de riesgos, dentro del factor que ya hemos enunciado de la culpa pericial o cualificada por la especialización técnica del sujeto; a la que, en contrapartida, sin embargo no se le puede exigir al trabajador, el que es común que desconozca todos los factores de posible peligro, toxicidad o riesgo de los productos, materiales, instrumentos y materias con las que trata, siendo el empleador quien debe suplir estas carencias a través de su celo y diligencia.

Con lo anterior, estamos intentando excluir ese factor de posible desconocimiento que se atribuye la demandada-recurrente alegando el desconocimiento que existía en la época de los riesgos de trabajar con este material y la falta de previsión de metodología y concreción de medidas ponderadas en el tiempo así como sus consecuencias en orden a la exigencia de responsabilidad. La deuda de seguridad, dentro del contrato de trabajo, con independencia del foco de normativas a las que luego nos referiremos, viene asumida por el mismo conocimiento que se tiene del amianto, en cuanto que se sabía por las demandadas que era una materia utilizada en el proceso productivo y que existía un contacto directo a través de la inhalación, no sólo en la construcción sino también en la reparación de buques. Ya en el Reglamento de Régimen Interior de los años 50 de la empresa recurrente se contemplaba la protección respiratoria en el sentido de que la empresa deberá proporcionar a los obreros máscaras o caretas respiratorias cuando por la índole del trabajo, no sea posible conseguir una eliminación satisfactoria de los gases, vapores, polvos u otras emanaciones nocivas para la salud. Estos datos objetivos llevan consigo el que la misma conducta empresarial, que muestra su preocupación respecto a otros contactos no expresamente vinculados con el amianto, evidencian su conocimiento de la existencia de sustancias toxicas o de posible peligro, y por tanto de la adopción de medidas de prevención, precautorias del riesgo asumido.

Pero, lo que es todavía más importante, es resaltar que si bien es cierto que la técnica y el conocimiento de materiales y agentes tóxicos ha evolucionado con el tiempo, y que determinados materiales que se creyeron idóneos para resolver determinados problemas, posteriormente se han demostrado altamente peligrosos para el hombre, no lo es menos que el empresario no puede acogerse a dicha regla general, omitiendo las diligencias que le eran exigidas, en base a su deuda de seguridad, y más ante los riesgos profesionales. En este sentido no es desechable la existencia de una normativa, y a la que se viene refiriendo una pluralidad de sentencias como son las de los Tribunales Superiores de Justicia del País Vasco de fecha 25- 10-2005, Murcia de 9-02-2004 , Asturias 12-03-2004 y Cataluña 16-04-2004 . En efecto, al empleador le es exigible ya desde que suscribió la iniciación de la prestación de servicios del fallecido el 14-02-1955, el cumplir sus obligaciones con la diligencia debida.

En todo caso, sí merece destacar que desde antes de que dicho demandante iniciara la prestación de sus servicios en la empresa recurrente ya se mencionaba a la asbestosis, en cuanto variedad de neumoconiosis (definidas éstas, como género común, en el art. 1 de la OM de 7 de marzo de 1941, a efectos de su consideración como enfermedad profesional, como las enfermedades pulmonares de tipo degenerativo o fibroso, ocasionadas por la aspiración e inhalación de polvo, habitualmente en suspensión en los ambientes de trabajo de determinadas industrias).

Asimismo, el Decreto de Enfermedades Profesionales de 10 de enero de 1947 (RCL 1947, 108) y su Reglamento de 19 de julio de 1949 abordaron la regulación material de la enfermedad profesional, y se buscó su autonomía frente al accidente de trabajo (autonomía conceptual), dando una definición material de la enfermedad profesional: «aquellas que, producidas por consecuencia del trabajo y con evolución lenta y progresiva, ocasionen al productor una incapacidad para el ejercicio normal de su profesión o la muerte» (artículo 2º del Decreto). Pero además se estableció un cuadro de enfermedades profesionales, anexo al Decreto.

En dicho anexo, ya se comprendían como enfermedades profesionales, la neumoconiosis (silicosis, con o sin tuberculosis, antracosis, siderosis, asbestosis, etcétera) y otras enfermedades respiratorias producidas por el polvo (cannabosis, asmas profesionales, etc.)..., derivadas de diversas actividades y, entre ellas, de todas las industriales, minas y trabajos en que se desprenda polvo de naturaleza mineral -pétreo o metálico- vegetal o animal, susceptible de causar enfermedad.

Esta mención se mantiene en el Decreto de 13 de abril de 1961 si bien abandona el criterio definidor material y se limita a mantener una lista cerrada de enfermedades profesionales, con lo que instaura un concepto autónomo formal: sólo es enfermedad profesional la que se encuentra recogida en dicha lista (claro que la que no lo esté puede ser considerada efectivamente como accidente laboral, dada la amplitud del concepto del accidente).

En dicho Decreto, entre las enfermedades sistemáticas se incluye asbestosis, extracción, preparación, manipulación del amianto o sustancias que lo contenga. Fabricación o reparación de tejidos de amianto (trituración, cardado, hilado, tejido). Fabricación de guarniciones para frenos, material aislante de amianto y productos de fibrocemento, y en los artículos 17 y siguientes se establecen normas para la prevención de enfermedades profesionales. Además, el Decreto de 30 de noviembre de 1961 establece, en general, las concentraciones máximas permitidas, entre otros productos, de los asbestos lo que evidencia ya la plena conciencia del daño a la salud que podía provocar el contacto con el amianto (y que no derivaba de la directa manipulación de esta sustancia mineral por el trabajador sino de la presencia del polvo que desprendía ese tipo de actividades y posibilitaba su inhalación), expresamente aclarada en el nuevo listado de enfermedades profesionales aprobado por R. Decreto 1995/1978, de 12 de mayo, al fijar el elenco de trabajos susceptibles de tipificar esta enfermedad profesional, incluyendo al efecto todo tipo de trabajo expuesto a la inhalación de polvos de amianto (asbesto), según su apartado C)-1-b).

Siguiendo con una breve reseña de la evolución histórica, la Ley de Seguridad Social de 1966 y el texto refundido de 1974 (RCL 1974, 1482) mantienen la vigencia del Decreto de 13 de abril de 1961 , con su sistema listado, pero añaden una ligera definición material, con lo que se produce de nuevo un criterio conceptual mixto de autonomía material-formal.

Por su parte la Ordenanza de Seguridad e Higiene en el Trabajo, Boletín Oficial del Estado de 16 y 17 de marzo y 6 de abril de 1971, aparte de las previsiones del artículo 133 y 150 en su artículo 7.2 establece como obligación del empresario: «adoptar cuantas medidas fueran necesarias en orden a la más perfecta organización y plena eficacia de la debida prevención de los riesgos que puedan afectar a la vida, integridad y salud de los trabajadores al servicio de la empresa».

Y ya se ha dicho que el Real Decreto 1995/1978, de 15 de mayo (modificado por Real Decreto de 27 de noviembre de 1981 y actualmente derogado por R.D. 1299/2006, establece como enfermedades profesionales: «F) Enfermedades sistemáticas. 1. Distrofia incluyendo la ulceración de la córnea por gases, vapores, polvos y líquidos. Trabajos en los que se produzcan polvos, líquidos, gases o vapores capaces de producir distrofia de la córnea. 2. Carcinoma primitivo de bronquio o pulmón por asbesto. Mesotelioma pleural y mesotelioma peritoneal debidos a la misma causa. Trabajos expuestos a la inhalación de polvos de amianto (asbestos)».

Por último, aunque ya se ha mencionado, el Reglamento de Industrias Molestas, Insalubres, Nocivas y Peligrosas (RIMINP), aprobado por Decreto 2414/1961, de 30 de noviembre, imponía un nivel máximo de concentración de partículas de amianto en el aire del interior de las explotaciones (concretamente, 175 millones de partículas por metro cúbico, que equivalen a 175 partículas por centímetro cúbico), según su art. 18 (en relación con su Anexo 2 ), en regla que no perdía su naturaleza preventiva laboral, dada la remisión que al efecto hacían el art. 1 RSHT y el art. 7-1 OGSHT.

Significamos, con ello, que durante toda la vida laboral del causante en las empresas demandadas se conocía la peligrosidad que tenía el amianto para la salud de los trabajadores expuestos al radio de acción de su polvo por el riesgo de contraer asbestosis derivada del daño que su inhalación entrañaba para sus pulmones. De hecho, la misma empresa era consciente de ello, ya que aplicaba prevenciones específicas dispuestas para dicho riesgo como es el caso de la Normativa ya de los años 70 (Norma 740.14.11.0 sobre uso de mascarillas) lo que sin embargo no se cumplía pues como se ha declarado probado, no se usaban mascarillas. Perspectiva que no debemos perder de vista en el análisis de la cuestión litigiosa.

En todo caso, una interpretación de las anteriores normas, de acuerdo a los arts. 3 y concordantes del Código Civil , de acuerdo al parámetro establecido por el TS, entre otras en sus sentencias de 31-10-2003 (RJ 2003 , 8724) , 17-09-2004 (RJ 2004, 6046 ) y 3-02-2005 (RJ 2005, 2964) , nos lleva a entender que la utilización de materiales dentro de la actividad productiva que contengan amianto, supone una actividad sometida a riesgo, y por tanto de obligada prevención por parte del empleador.

En consecuencia, la Sala no tiene duda de que ante tal agente-polvo de amianto- las empresas tenían obligación, como mínimo desde 1947 de adoptar precauciones en orden a preservar la salud de los trabajadores, por su riesgo. Y con carácter concreto las normas que desde el año 1961 se establecen en relación a los reconocimientos médicos específicos sobre detección de asbestosis. Sobre la cuestión de aplicabilidad o inaplicabilidad de dichos exámenes médicos, esta Sala ya señaló en sentencia de 6 de febrero de 2004 (Recurso nº 2296/2001 ) que 'debemos señalar que, en la interpretación del Anexo del Decreto 792/1961, de 13 de abril , no debemos incurrir en una lectura reduccionista en perjuicio del derecho a la salud del trabajador, y, en todo caso, si atendemos a su sucesor normativo, el Real Decreto 1995/1978, de 12 de mayo por el que se aprueba el cuadro de enfermedades profesionales en el Sistema de la Seguridad Social, se contemplan en su Anexo, con carácter general, «(los) trabajos expuestos a la inhalación de polvos de amianto (asbesto)», y especialmente, sin distingos entre la manipulación directa y la exposición indirecta (los) trabajos de aislamiento térmico en construcción naval.

Sobre este extremos el de los reconocimientos médicos, procede señalar que se exigen en el Decreto 792/1961 que mantuvo como obligación empresarial (arts. 20 y 21 ) una periodicidad de los mismos en seis meses y ello en el apartado sobre asbestosis contenido en la OM de 12 de enero de 1963 que aprobó las normas reglamentarias médicas para reconocimientos, diagnóstico y calificación de las enfermedades profesionales. Reconocimientos semestrales mantenidos ya en la normativa preventiva específica del amianto, como en concreto dispone la norma 7-b) de las aprobadas por resolución de la Dirección General de Trabajo, de 30 de septiembre de 1982, que desarrolla lo dispuesto en el art. 8 de la OM de 21 de julio de 1982, debiendo significar que ésta incluye en su ámbito de aplicación a todas las actividades y operaciones industriales en las que se manipula el amianto o materiales que lo contengan con riesgo de producción de polvo en el ambiente de trabajo (art. 2 ), en tanto que la resolución precisa que el deber de efectuar esos reconocimientos periódicos alcanza a todos los trabajadores que estén en ambientes con posible riesgo de amianto. Reconocimientos que esas normas extienden al período postocupacional (entendiendo por tal aquél posterior al del empleo en la empresa sujeta al riesgo, incluso en situación de jubilación), si bien limitado a aquéllos expuestos a fibras de amianto durante un mínimo de diez años, cuya periodicidad es anual (salvo los diagnosticados ya de asbestosis, en los que ha de hacerse una citología cada tres o cuatro meses).

Reconocimientos periódicos que, en el caso del Decreto 792/61 tenían un expreso carácter preventivo (art. 17 ), destinado a lograr el diagnóstico de síntomas de la enfermedad profesional que permitieran detectarla en sus estadios más iniciales y adoptar medidas destinadas a evitar su progresión, como en concreto podía ser el traslado de puesto de trabajo a uno exento de riesgo o, si no fuera posible, la baja indemnizada en la empresa (arts. 24 y 25 ) o, incluso, la sujeción a un período de observación, si se tenían dudas sobre la existencia de la enfermedad. Reconocimientos que, junto a los postocupacionales, tienen similar función preventiva en la normativa específica sobre el amianto de los años ochenta, destinada al diagnóstico precoz de la enfermedad y la separación del trabajador del riesgo (art. 13-6 de la OM de 31-Oc-84).

Estos reconocimientos médicos semestrales no se realizaron durante el período inicial de vida laboral del causante que trabajó sometido al riesgo del polvo del amianto. Así pues, el actor estuvo casi veinte años expuesto al polvo del amianto dentro de los cuáles sólo se le sometió a reconocimientos medícos, y ninguno de ellos específico, para el amianto. Y durante esos años existió un claro riesgo de contacto al trabajar con exposición ambiental al polvo de amianto que no llevó a la empresa a adoptar una de las medidas destinadas a prevenirlo, como en concreto eran esos reconocimientos semestrales. Subyace en la postura empresarial de la época una conducta negligente en el cumplimiento de ese deber preventivo.

Este incumplimiento preventivo tiene capacidad suficiente para haber constituido elemento causal de la asbestosis desarrollada por dicho demandante, ya que esos reconocimientos semestrales fueron omitidos durante los años en los que el trabajador estuvo sometido al riesgo sin perjuicio de que no hubiera obligación de realizar los reconocimientos específicos postocupaciones pues no se ha acreditado y ello es carga de prueba de la empresa que, de haberse realizado los ocupacionales, se le habrían encontrado signos de la enfermedad unido al hecho de que tras esa exposición la enfermedad aparece cuando ya llevaba años fuera de todo contacto con el amianto, en línea con lo resuelto por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en su sentencia de 6 de junio de 1972 , confirmando el recargo por falta de medidas de seguridad impuesto a una empresa por la silicosis contraída por un trabajador expuesto a trabajo pulvígeno y al que no se le habían realizado los reconocimientos periódicos exigibles al efecto en un período de diez años en que estuvo expuesto al mismo por su utilización de una máquina perforadora, razonando la Sala que de haberse practicado, no es admisible estimar que no se le habría detectado con anterioridad. Conclusión reforzada desde una perspectiva distinta, como es la capital relevancia que tienen los reconocimientos médicos preventivos en materia de enfermedades profesionales, puesta de manifiesto por el singular efecto dispuesto para su incumplimiento, como es la de hacerla responsable directo del pago de las prestaciones de seguridad social ( art. 197-2 LGSS ). Otra cosa sería que tras un período de ausencia de reconocimientos específicos se hubiera acreditado que en reconocimientos médicos específicos practicados con posterioridad no se hubiera detectado síntoma alguno de la enfermedad, ya que con ello se acreditaba la falta de trascendencia de los omitidos como sucedió en el caso de Sentencia de Sala de lo Social del País Vasco de 4 de junio de 1998 (AS 1998, 3733) , en la que no se practicaron los reconocimientos semestrales durante los últimos años de una vida laboral con exposición al amianto y la enfermedad causada (mesotelioma maligno) se detectó poco antes de que el trabajador muriera.

En segundo lugar no se acredita por la empresa el cumplimiento de las normas de medición de la concentración ambiental de polvo de asbesto en el puesto de trabajo del actor, deber de medición de los puestos de trabajo que se desprende del Decreto 2414/1961 de 30 de noviembre en el que se establece un nivel máximo de concentración luego el deber de comprobar si se supera o no el mismo y por lo tanto su trascendencia, como factor causal, queda limitada a la imposibilidad de haber detectado si estuvo o no expuesto por encima de la concentración máxima permitida. Ausencia de mediciones cuya relación de causalidad en la producción de la enfermedad no cabe negar, a priori, en la medida en que pudo haberse superado el nivel CPP y así ha de deducirse que ocurrió si, como es el caso, la conducta empresarial no ha permitido detectarlo, con potencialidad suficiente para contribuir a causarla, ya que no habría permitido adoptar las medidas preventivas vinculadas a esa alta concentración de partículas de amianto.

QUINTO.- Por todo lo que queda escrito procede, previa desestimación de los recursos, dictar un pronunciamiento confirmatorio del suplicado. En consecuencia,

Fallo

Que desestimando los recursos de suplicación interpuestos por la representación letrada de la empresa NAVANTIA, S.A. y la empresa IZAR CONSTRUCCIONES NAVALES, S.A., en liquidación, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. uno de los de Ferrol, con fecha diecisiete de octubre del año dos mil doce , en proceso promovido por don Eutimio , frente a MUSINI, S.A. DE SEGUROS Y REASEGUROS, empresa NAVANTIA, S.A. y la empresa IZAR CONSTRUCCIONES NAVALES, S.A., debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37**** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.