Sentencia SOCIAL Nº 965/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1356/2017 de 21 de Marzo de 2018

Encabezamiento

Recurso nº 1356/17 (A) Sentencia nº 965/18
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
DOÑA MARÍA ELENA DIAZ ALONSO.
DON JOSÉ JOAQUÍN PÉREZ BENEYTO ABAD
DOÑA EVA Mª GÓMEZ SÁNCHEZ
En Sevilla, a veintiuno de marzo de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos.
Sres. Magistrados citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY , ha dictado la siguiente
SENTENCIA NÚMERO 965/2018
En el recurso de suplicación interpuesto por D. Juan Carlos , contra la sentencia del Juzgado de lo
Social nº 10 de Sevilla, en sus autos núm.270/2016, ha sido Ponente la Iltma. Srª. Magistrada Doña MARÍA
ELENA DIAZ ALONSO.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por D. Juan Carlos contra Sopra Steria España, S.A. y la Consejería de Agricultura, Pesca y Desarrollo Rural, sobre despido, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 16 de enero de 2017 por el referido Juzgado, con desestimación de la demanda.



SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:
PRIMERO .- Juan Carlos ha venido prestando servicios por cuenta de Sopra Group Informática, S.A., mercantil con la que suscribió, el 19 de febrero de 2007 contrato de trabajo indefinido para la prestación de servicios como titulado superior analista de sistemas, con jornada de trabajo a tiempo completo, estipulándose en la Cláusula Adicional Primera que el trabajador acepta desempeñar su actividad indistintamente en los locales de la Empresa o de los clientes y en la Segunda que acepta el desplazamiento temporal, cuando las necesidades de la actividad de la empresa lo requieran, aún cuando el desplazamiento exija residencia en población distinta. El contrato ha sido aportado como documento núm. 1 de la parte actora al que se hace expresa remisión.

El actor percibía un salario bruto diario ascendente, en cómputo anual, a 85,75 euros.



SEGUNDO .- Sopra Group Informática, S.A. es una empresa cuyo volumen de negocio anual, en los años 2014 y 2015, ha sido respectivamente de 117.525.579 euros y de 138.891.454 euros, siendo su plantilla media de 2.050 trabajadores en 2014 y de 2.430 en 2015.

Dicha mercantil suscribió con la Consejería de Agricultura y Pesca los siguientes contratos administrativos (Documento 11 de la empresa): -El 27 de diciembre de 2006, el que tenía por objeto la administración remota y monitorización de bases de datos corporativas y de un soporte técnico de administración de sistemas de un año de duración que se prorrogó por otra anualidad el 19 de octubre de 2007 y que posteriormente se amplió en cuanto a su objeto y duración que se fijó hasta el 28 de febrero de 2009 -El 18 de marzo de 2009, los demandados suscribieron contrato de servicio cuyo objeto se define como contratación de un servicio de monitorización y soporte proactivo de las bases de datos y servidores de aplicaciones corporativos de la Consejería de Agricultura y Pesca, de un año de duración inicial y que se prorrogó hasta el 18 de marzo de 2011.

-El 7 de julio de 2011, las expresadas codemandadas suscribieron un nuevo contrato de servicio cuyo objeto se describe, como servicio de monitorización y soporte técnico para los sistemas de gestión de datos y servidores de aplicaciones corporativos de la Consejería de Agricultura y Pesca.

-El 27 de noviembre de 2013, las referidas entidades firmaron documento administrativo de formalización de contrato de servicio cuyo objeto es el servicio de monitorización y soporte técnico para los sistemas de gestión de bases de datos y servidores de aplicaciones corporativos de la Consejería de Agricultura y Pesca y Medio Ambiente. Transcurrida la vigencia inicialmente pactada de un año, se acordó la prórroga por una nueva anualidad.

-El 29 de noviembre de 2015, Casimiro , Jefe de Servicio de la Consejería, remitió a Epifanio , apoderado de la empresa y delegado de la misma en Sevilla, correo electrónico del siguiente tenor: 'Dado que ya ha finalizado el contrato que teníamos con vosotros, entra en vigor el contrato menor... Quedamos a la espera de que nos indiquéis si habéis conseguido cuadrar las cosas para llegar con servicio hasta el día 25 de Enero. Si no es posible simplemente indicárnoslo y veremos como lo abordamos. Por otro lado aprovecho para indicaros que el viernes publicamos una nota aclaratoria del pliego, echarle un vistazo por favor.' El Pliego de Prescripciones Técnicas del nuevo contrato administrativo de 18 meses de ejecución, fechado el 27 de agosto de 2015, obra unido al ramo de prueba de la empresa, documento 19. Dicho contrato de servicios fue adjudicado a una tercera empresa que comenzó su actividad a partir del 26 de enero de 2016.



TERCERO .- El actor ha venido desempeñando su actividad para Sopra Group Informática, adscrito al servicio concertado con la Consejería de Agricultura y Pesca, desempeñando funciones de coordinador de equipo dentro del Departamento de Sistemas del Servicio de Infomática, haciéndolo bajo las directrices de Epifanio , delegado de la empresa Sopra en Sevilla, que era quien trataba personalmente con el Jefe de Servicio de la Consejería de los temas relativos a la ejecución de la contrata, sin perjuicio del contacto normal que, para el desempeño del trabajo diario, pudiera mantener la adjunta al Jefe de Servicio, Belinda , u otro personal de la Consejería con el actor, el cual realizaba partes diarios de actividad a su empresa, Sopra Group Informática, a la que comunicaba sus ausencias, pedía los permisos y solicitaba la concesión de vacaciones, sin perjuicio de la comunicación de las mismas que debiera hacerse a la Consejería para que fuera conocedora de la forma en que quedaba estructurado el servicio en todo momento.

El actor disponía de un móvil facilitado por Sopra y tenía cuenta de correo de la Junta en la que figuraban las siglas ext., indicativas de que era personal externo, habiéndole sido proporcionada también clave de usuario por la Junta de Andalucía con la que accedía a las aplicaciones y entorno de trabajo en la Consejería.

A partir de 2014, el demandante contaba con un ordenador portátil facilitado por Sopra Group que le permitía desempeñar su actividad, de forma remota, desde las instalaciones de su empleadora, habiendo llevado a cabo hasta ese momento, de manera permanente, su actividad en las instalaciones de la Consejería codemandada -realizando el mismo horario que el personal de ésta-, a la que en el último año acude la mayor parte de los días, pero no todos los de la semana. El demandante estaba incluido en el directorio y listado de usuarios de la intranet de la Consejería y disponía de tarjeta de visitante (personal externo) para el acceso y salida de sus instalaciones por la zona de tornos, en la que existía un control horario.

El Sr. Juan Carlos fue profesor en alguno de los cursos impartidos por la Junata de Andalucía.

Sopra Group era la empresa que abonaba las retribuciones al Sr. Juan Carlos y quien realizaba las cotizaciones a la Seguridad Social.



CUARTO .- El 22 de enero de 2016, Sopra entregó al actor carta por la que le comunica su traslado, de conformidad con lo establecido en el art. 40 del TRLERT, por causas de tipo sustancialmente productivo y organizativo, argumentándose en la misma que: 'Pues bien, recientemente se ha convocado un nuevo concurso con una nueva licitación pública del contrato de 'Servicio de Monitorización y soporte técnico para los sistemas de gestión de bases de datos y servidores de aplicaciones corporativos de la Consejería de Agricultura y Pesca' y lo cierto es que Sopra Group Informática no ha resultado adjudicataria del concurso.

En este sentido decir que el pasado día 8 de enero de 2016 se realizó la apertura pública del concurso y sumando los puntos concedidos Sopra Group Informática resultó posicionada en segundo lugar. Comentar igualmente que hasta la fecha no se ha producido ninguna comunicación oficial sobre la no adjudicación del concurso convocado (debido a que la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas obliga a esoperar unos plazos para posibles recursos), pero lo cierto e indiscutible a día de hoy es que el proyecto en el que se adscribe ha finalizado en el momento de expiración del último contrato firmado con la Consejería de Agricultura y Pesca, que se prorrogó hasta el 27 de noviembre de 2015 (habiéndose mantenido la empresa a la espera desde tal fecha sin adoptar medida laboral alguna por si el contrato era renovado). Lo anterior ha provocado que los trabajos para los que fuimos contratados no se estén ejecutando y al no desarrollarse en un futuro el proyecto en el que está usted asignado, es necesario que su puesto de trabajo actual se amortice. Esto ha provocado que sea necesario su traslado por el desajuste que se genera en esta situación al tener una plantilla sobredimensionada en relación a los clientes y carga de trabajo de la que disponemos, evitando así que el exceso de plantilla presente a día de hoy pueda causar un perjuicio irreparable...' Finalizando la misiva: 'Por todo ello, le comunicamos que con efectos del día 22 de febrero de 2013 - plazo de treinta días señalado por el art. 40 ET - será efectivo su traslado a Madrid dentro del proyecto global del denominado CSGI...

Asimismo, de conformidad con lo previsto en el art. 40 del Estatuto de los Trabajadores , podrá optar por el traslado o por la extinción de su contrato percibiendo una indemnización de 20 días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los periodos inferiores a un año y con un máximo de doce mensualidades.' -Documento 17 de la parte actora y 12 de la empresa que se da íntegramente por reproducido-

QUINTO .- El mismo día 22 de enero de 2016, el demandante presentó escrito de reclamación previa en el Registro de la Consejería codemandada, en materia de cesión ilegal (Documento 13 de la parte actora) y solicitud de conciliación ante el CMAC frente a Sopra (documento 14 de la parte demandante). El 25 de enero de 2016, presentó demanda en el Juzgado Decano, en materia de cesión ilegal frente a las demandadas.



SEXTO .- El día 28 de enero de 2016 le fue remitido correo electrónico por la empresa al actor en los siguientes términos: 'Solamente quería confirmar contigo lo que hablamos el pasado viernes, es decir, mientras tomas una decisión al respecto del traslado a Madrid que te hemos propuesto, te recuerdo que tienes que asistir a tu centro de trabajo de la sede de Sopra en Sevilla en el horario de la compañía. Lunes a Jueves de 8:00 a 17:30 con 1 hora para comer y los viernes de 8 a 15:00. En caso de que tengas alguna incidencia por la que no puedas ir a tu centro de trabajo has de comunicarlo a Marcelina o Purificacion como has hecho hasta ahora.' El día 2 de febrero de 2016, el demandante comunicó a la empresa, vía correo electrónico, su intención de no trasladarse a trabajar a Madrid, indicando que para lo que necesitaran podrían llamarle al móvil de empresa; la empleadora le había adjuntado en un correo electrónico el texto con el que tenía que solicitar, en su caso, la no aceptación del traslado y la solicitud de extinción del contrato, enviándole el mismo texto que días antes se había facilitado a otra trabajadora compañera la semana anterior; e indicándosele, además, en dicho correo que necesitaban que pasara la justificación de las ausencias desde el jueves, porque en caso de no tener se tendrían que descontar los días del saldo de vacaciones. El actor respondió que le quitaran los tres días de las vacaciones y que dejaba el portátil y el móvil.

SEPTIMO .- El demandante completó con la fecha el texto facilitado por Sopra y lo imprimió y firmó y presentó en la empresa, siendo el mismo del siguiente tenor: 'Sevilla, 3 de Febrero 2016. Por la presente les comunico que una vez notificada la comunicación de traslado en fecha 22 de febrero de 2016 es mi deseo el de extinguir la relación laboral que me une con Sopra al amparo del art. 40.1 del ET , siendo la fecha de efectos de tal extinción la del 3 de febrero de 2016. Y ello por el grave perjuicio familiar y personal que me causa el traslado desde mi actual centro de trabajo en Sevilla al ubicado en Madrid.' OCTAVO .- En la misma fecha 3 de febrero de 2016, el demandante suscribió recibo de finiquito (documento 5 de la empresa), habiéndole transferido la empresa a su cuenta bancaria, en concepto de indemnización, la cantidad de 15.577,20 euros (documento 6 de la empresa).

NOVENO .- El 17 de febrero de 2016, el demandante presentó solicitud de conciliación por despido frente a Sopra y reclamación previa frente a la Consejería. El acto de conciliación se celebró el 8 de marzo de 2016, con el resultado de intentado sin efecto.

DECIMO .- No consta que el demandante ostentara cargo de representación legal o sindical de los trabajadores.



TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por D. Juan Carlos , que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.- El presente recurso de suplicación lo interpone el actor, al amparo del artículo 193 b ) y c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , contra la sentencia de instancia, que desestimó su demanda en la que impugnaba un presunto despido acordado por la empresa 'Sopra Steria España S.A.' el día 22 de enero de 2.016, y un despido verbal de Consejería de Agricultura, Pesca y Desarrollo Rural, por no haberse producido ningún despido sino la extinción voluntaria del contrato de trabajo por parte del actor, al no aceptar el traslado a Madrid que le ordenaba la empresa.

Se pretende en el recurso que se declare la existencia de una cesión ilegal, y se califique la extinción de su contrato como un despido nulo, por haber presentado el 22 de enero de 2.016 reclamación y conciliación previa solicitando que la empresa 'Sopra Steria España S.A.' y la Consejería de Agricultura, Pesca y Desarrollo Rural reconocieran la existencia de una cesión ilegal del actor de la empresa 'Sopra Steria España S.A.' a la Consejería demandada.

Para ello solicita varias revisiones fácticas, por la vía del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , la primera referida al hecho probado tercero, que describe la forma en la que prestaba servicios en la Consejería de Agricultura, Pesca y Desarrollo Rural, como coordinador de equipo de la empresa 'Sopra Steria España S.A.', dentro del Departamento de Sistema del Servicio de Informática, a fin de que contenga una redacción más favorable a sus pretensiones, pretendiendo que se sustituya su dependencia de D. Epifanio , delegado de la empresa en Sevilla, por las del 'Jefe del Servicio y la Jefa de Departamento' de la Consejería y que 'acudió a diario' a la Consejería 'hasta su cese', revisión que no podemos aceptar ya que se justifica en una nueva valoración por la Sala de una abundante prueba documental y en la afirmación de que algunos hechos no están probados, alegación que es insuficiente para acceder a la modificación fáctica de la sentencia.

La revisión fáctica de la sentencia exige conforme a reiterada doctrina jurisprudencial interpretativa del artículo 191 b) de la Ley de Procedimiento Laboral , aplicable al caso por ser el precepto equivalente al actual artículo 193 b) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social , que se cumplan los siguientes requisitos: ' a) Que se concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido omitido o introducido erróneamente en el relato fáctico. b) Que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas. c) Que se ofrezca el texto alternativo concreto que deba figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos. d) Que tal hecho tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia.' . ( sentencias del Tribunal Supremo de 20 marzo 2012 (RJ 20125110 ) y 10 de diciembre de 2.009 (rec.

74/2009 ) ( RJ 2010, 1430), con cita de las sentencias de 6 de julio de 2.004 (RJ 2004, 6959) (rec. 169/03 ), 18 de abril de 2.005 (RJ 2005, 4509) (rec. 3/2004 ) , 12 de diciembre de 2.007 (RJ 2008 , 3018 ) ( 25/2007 ) y 5 de noviembre de 2.008 (RJ 2008, 7408), (rec. 74/2007 ).

Asimismo el artículo 196.3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , exige para la validez del escrito de interposición del recurso de suplicación que señale 'de manera suficiente para que sean identificados, el concreto documento o pericia en que se basa cada motivo de revisión de los hechos probados que se aduzca' Por tanto, a través de este recurso no puede pretenderse que el Tribunal Superior efectúe una valoración global del conjunto de la prueba practicada, sino que la revisión de los hechos probados sólo debe efectuarse cuando mediante documentos idóneos se acrediten fehacientemente el error de hecho cometido por la Magistrada en la valoración de la prueba sin que sea necesario acudir a operaciones deductivas o razonamientos lógicos, requisitos que no se cumplen en esta revisión.

En segundo lugar pretende la adición de un nuevo hecho probado en en que se declare que 'El día 25 de enero de 2.016, al actor se le comunicó por el Jefe de Servicio el fin de su relación con la Consejería, por haber finalizado el contrato de SOPRA con la misma y empezar al día siguiente una nueva empresa a trabajar con la Consejería', revisión que no podemos aceptar ya que trata de justificar en un documento, la comunicación del Jefe de Servicio a la empresa 'Sopra Steria España S.A.' de la finalización del contrato menor y la reducción de técnicos, documento de los que no podemos extraer sin necesidad de conjeturas la existencia del presunto despido verbal por parte de la Consejería que se intenta hacer valer en el recurso, por lo que debemos desestimar este motivo de recurso y dejar inalterado el relato fáctico de la sentencia de instancia.



SEGUNDO.- En relación con el Derecho aplicado en la sentencia se denuncia en el recurso, por la vía del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , la infracción del artículo 24.2 de la Constitución Española , en relación con los artículos 6 y 7 del Código Civil , la existencia de una incongruencia omisiva por no haberse pronunciado la sentencia sobre la existencia de una cesión ilegal, motivo de recurso que debería haber articulado por la vía del apartado a) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

La congruencia o concordancia de la sentencia con las pretensiones deducidas por las partes en el acto del juicio es un requisito necesario para la validez de las sentencias, pues como declara la sentencia del Tribunal Supremo de 18 de julio de 2.003 (RJ 2003/8798), citada en la sentencia nº 4/2.006 de 16 de enero , ' El artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , establece que las sentencias han de ser congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes, deducidas oportunamente en el pleito, haciendo las declaraciones que aquéllas exijan y decidiendo todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto de debate, es decir, la ley exige a las sentencias exhaustividad y congruencia, de modo que la incongruencia o la falta de exhaustividad vulnera el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, proclamado en el artículo 24 de la Constitución , provocando con ello la indefensión de la parte perjudicada, como lo ha proclamado el Tribunal Constitucional en las nº 20/1.982 y 136/1.988 . '.

Es decir, conforme a la doctrina jurisprudencial expuesta la incongruencia ha de resultar de un juicio comparativo entre la pretensión ejercitada en la demanda y los términos de fallo impugnado, existiendo tal vicio interno cuando entre dicha pretensión y la resolución judicial no existe una máxima concordancia y correlatividad, afectando tanto a los elementos subjetivos y objetivos de la relación jurídico-procesal como a la acción ejercitada.

En este mismo sentido se pronuncia la sentencia del Tribunal Supremo de 7 de octubre de 2.011 (RJ 2011/7701), citando la sentencia de 14 de julio de 2011 (RJ 2011, 6550) que 'sólo se puede hablar de incongruencia omisiva contraria a las exigencias del artículo 97 Ley de Procedimiento Laboral en conexión con el derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24 de la Constitución cuando los pronunciamientos de la sentencia de ninguna forma pueden estimarse comprensivos de alguna de las peticiones formuladas por las partes, cual esta Sala ha dicho de forma reiterada entre otras en la sentencia del Tribunal Supremo de 18 de noviembre de 2010 (RJ 2010, 9170) (rco.- 48/2010 ) y en las que en ella se citan cuando ha dicho que conforme a consolidada doctrina, la incongruencia ex silentio se produce cuando el órgano judicial deja sin respuesta a alguna de las cuestiones planteadas por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita, cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución (recientes, sentencias del Tribunal Constitucional nº 9/2009, de 12 de Enero (RTC 2009, 9), FJ 4 ; 36/2009, de 9 de Febrero (RTC 2009, 36), FJ 4 ; 61/2009, de 9 de Marzo (RTC 2009, 61), FJ 5 ; 73/2009, de 23/Marzo (RTC 2009, 73), FJ 2 ; y 141/2009, de 15 de Junio (RTC 2009, 141), FJ 5. y sentencias del Tribunal Supremo de 12 de marzo de 2.008 -rco 111/07 -; 30 de junio de 2.008 ( RJ 2008, 7045) -rco 158/07 -; 1 de diciembre de 2.009 (RJ 2010, 253) -rco 34/08 -; 3 de diciembre de 2.009 (RJ 2010, 8041) -rco 30/09 - y 16 de diciembre de 2.009 (RJ 2010, 2134) -rco 72/09 -). Por ello, para que una sentencia incurra en el vicio de incongruencia por omisión es preciso que se dé una falta de respuesta razonada en la resolución judicial al planteamiento de un elemento esencial de la pretensión cuyo conocimiento y decisión por el Tribunal sea trascendente para fijar el fallo, y sólo así se daría una denegación tácita de justicia contraria al artículo 24.1 de la Constitución ( sentencia del Tribunal Constitucional nº 53/1991, de 11 de Marzo (RTC 1991, 53), sentencias del Tribunal Supremo 13 de mayo de 1.998 (RJ 1998, 4645) -rco 1439/97 ; 25 de abril de 2.006 (RJ 2006, 2397) -rco 147/05 ; 8 de noviembre de 2.006 -rco 135/05 ; 27 de septiembre de 2.007 (RJ 2007, 8608) -rco 37/06 y 16 de diciembre de 2.009 -rco 72/09 ) '.

En la sentencia impugnada cabe apreciar el vicio de incongruencia omisiva, ya que es cierto que se debería haber pronunciado sobre la existencia o no de la cesión ilegal, no obstante como permite el artículo 202.3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , es posible un pronunciamiento sobre la concreta cuestión debatida 'siempre y cuando el relato de hechos probados y demás antecedentes no cuestionados obrantes en autos resultaran suficientes', como en este caso en el que la declaración de hechos probados es suficiente para que la Sala se pronuncie sobre la existencia de la cesión ilegal alegada.



TERCERO.- La distinción entre las contratas como forma válida de descentralización productiva en las empresas y la cesión ilegal de trabajadores ha sido examinada por el Tribunal Supremo en numerosas sentencias declarando en la dictada el 25 de junio de 2.009 (RJ 20093263), que 'el ordenamiento jurídico no contiene ninguna prohibición que impida al empresario recurrir a la contratación externa para integrar su actividad productiva (así lo reconoce el artículo 42.1 Estatuto de los Trabajadores ), lo que supone que -con carácter general- la denominada descentralización productiva sea lícita, con independencia de las cautelas legales e interpretativas necesarias para evitar que por esta vía puedan vulnerarse derechos de los trabajadores (en tal sentido, las sentencias del Tribunal Supremo 27 de octubre de 1.994 -rec. 3724/1993 -; y 17 de diciembre de 2.001 -rec. 244/2001 -). Y que -se dice rectificando criterio anterior- no basta la existencia de un empresario real para excluir la interposición ilícita por parte del contratista ( sentencia del Tribunal Supremo 19 de enero de 1.994 (RJ 1994, 352) -rcud 3400/92 -), pues «existe cesión ilegal de trabajadores cuando la aportación de éste en un supuesto contractual determinado se limita a suministrar la mano de obra sin poner a contribución los elementos personales y materiales que conforman su estructura empresarial» ( sentencia del Tribunal Supremo 12 de diciembre de 1.997 (RJ 1997, 9315) -rcud 3153/96 -) y porque «mal puede ser empresario de una determinada explotación quien carece de facultades y poderes sobre los medios patrimoniales propios de la misma. También es difícil atribuir tal calidad a quien no asume los riesgos propios del negocio, pues esa asunción de riesgos es nota específica del carácter empresarial.

Tampoco se compagina con la condición de empresario el tener fuertemente limitada la capacidad de dirección y selección del personal» ( sentencias del Tribunal Supremo de 17 de julio de 1.993 -rcud 1712/92 - y 17 de diciembre de 2.001 -rec. 244/2001 -).

Pero como en la práctica se recurre a las contratas como medio formal de articular un acuerdo interpositorio de facilitación de trabajadores entre el cedente y el cesionario, cuando la contrata consiste en una prestación de servicios que tiene lugar en el marco de la empresa principal [éste es el caso de autos] se dificulta notablemente diferenciarla de la cesión ilegal, por lo que siendo difícil establecer en tales supuestos el límite entre el ilícito suministro de trabajadores ( artículo 43 Estatuto de los Trabajadores ) y una descentralización productiva lícita ( artículo 42 Estatuto de los Trabajadores ), la doctrina judicial ha recurrido a la aplicación ponderada de diversos criterios de valoración que no son excluyentes, sino complementarios, y que tienen un valor orientador que llevan a determinar el «empresario efectivo»: la justificación técnica de la contrata, la autonomía de su objeto, la aportación de medios de producción propios, el ejercicio de los poderes empresariales y la realidad empresarial del contratista, que se pone de manifiesto en relación con datos de carácter económico, como capital, patrimonio, solvencia, estructura productiva... (entre las más modernas sentencias del Tribunal Supremo de 14 de septiembre de 2.001 (RJ 2002, 582) -rcud 2142/00 -; 17 de enero de 2.002 (RJ 2002, 3755) -rec. 3863/2000 -; 16 de junio de 2.003 -rcud 3054/01 -; 14 de marzo de 2.006 (RJ 2006, 5230) - rcud 66/05 -; y 19 de febrero de 2.009 (RJ 2009, 1594) -rcud 2748/07 -). En palabras de la sentencia del Tribunal Supremo de 30 de mayo de 2.002 (rcud 1945/2001 ), «para proceder a la calificación que corresponda en cada caso es necesario en cada litigio considerar con detenimiento, a la vista de los hechos probados, las circunstancias concretas que rodean la prestación de servicios del trabajador, las relaciones efectivamente establecidas entre el mismo y las empresas que figuran como comitente y contratista, y los derechos y obligaciones del nexo contractual existente entre estas últimas'.

En este mismo sentido la sentencia del Tribunal Supremo 14 de marzo de 2.006 (RJ 20065230), declara que: 'Lo que contempla el artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores es un supuesto de interposición en el contrato de trabajo. La interposición es un fenómeno complejo, en virtud del cual el empresario real, que incorpora la utilidad patrimonial del trabajo y ejerce efectivamente el poder de dirección, aparece sustituido en el contrato de trabajo por un empresario formal. Esto implica, como ha señalado la doctrina científica, varios negocios jurídicos coordinados: 1º) un acuerdo entre los dos empresarios -el real y el formal- para que el segundo proporcione al primero trabajadores que serán utilizados por quien, sin embargo, no asume jurídicamente la posición empresarial; 2º) un contrato de trabajo simulado entre el empresario formal y el trabajador y 3º) un contrato efectivo de trabajo entre éste y el empresario real, pero disimulado por el contrato de trabajo formal. La finalidad que persigue el artículo 43 Estatuto de los Trabajadores es que la relación laboral real coincida con la formal y que quien es efectivamente empresario asuma las obligaciones, que le corresponden, evitando así que se produzcan determinadas consecuencias que suelen asociarse a la interposición, como son la degradación de las condiciones de trabajo, cuando la regulación profesional vigente para el empresario formal es menos beneficiosa para el trabajador que la que rige en el ámbito del empresario real, o la disminución de las garantías cuando aparecen empleadores ficticios insolventes . Pero ello no implica que toda cesión sea necesariamente fraudulenta o tenga que perseguir un perjuicio de los derechos de los trabajadores y de ahí la opción que concede el artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores .' .

La anterior doctrina determina que únicamente se considerará que existe una cesión ilegal de trabajadores cuando una empresa, cualquiera que sea su entidad económica, limite su actividad a ceder mano de obra a otra empresa, creando una apariencia de relación laboral con el trabajador sin ejercer los poderes de organización y dirección que le corresponden, teniendo la cesión ilegal como finalidad que el contrato de trabajo se ajuste a la realidad en la prestación de los servicios y evitar perjuicios para los trabajadores.

Aplicando la anterior doctrina al supuesto enjuiciado hemos considerar que no se ha producido una cesión ilegal del trabajador desde la empresa 'Sopra Steria España S.A.' a la Consejería de Agricultura, Pesca y Desarrollo Rural, no sólo porque la empresa 'Sopra Steria España S.A.', cuente con una organización productiva y una infraestructura económica propia que le hace independiente en el mercado laboral, sino porque el trabajo del actor se desarrolla en el ámbito organizativo de esta empresa, como acreditan los siguientes hechos: 1º) La categoría profesional del actor de coordinador de equipo de la empresa 'Sopra Steria España S.A.' en la Consejería, acredita la existencia de una estructura jerárquica de esta empresa dentro de la Consejería demandada.

2º) La dependencia del actor a las órdenes del delegado de la empresa 'Sopra Steria España S.A.' en Sevilla, directivo que tenía encomendada la función de coordinación de la contrata con el Jefe de Servicio de la Consejería.

3º) El control que el actor como coordinador ejercía sobre el personal de 'Sopra Steria España S.A.' adscrito a la contrata, en relación con las vacaciones, permisos y ausencias; y que 4º) Los medios materiales como el ordenador y el portátil eran proporcionados por la empresa 'Sopra Steria España S.A.'.

En consecuencia su mera presencia en las dependencias de la Consejería de Agricultura, Pesca y Desarrollo Rural, para ejercer las funciones de coordinación, no es motivo suficiente para declarar la existencia de una cesión ilegal, por lo que debemos desestimar este motivo de recurso.



CUARTO.- En los siguientes motivos de recuro solicita que se declare la improcedencia del despido acordado por la Consejería de Agricultura, Pesca y Desarrollo Rural, denunciando la infracción de los artículos 49.1 k ) , 55 y 56 del Estatuto de los Trabajadores , ya que se justifica en un presunto despido verbal acordado por la Consejería de Agricultura, Pesca y Desarrollo Rural, que no ha sido acreditado en el procedimiento.

Seguidamente denuncia la inaplicación del art 55.5 del Estatuto de los Trabajadores , artículo 108.2 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social , artículos 14 y 24 de la Constitución Española , en relación con el artículo 5 e) del Convenio nº 158 de la OIT, solicitando que se declare la nulidad del despido por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, por considerar que el despido del actor vulneró la garantía de indemnidad al ir precedido de una reclamación previa ante la Consejería presentada el día 22 de enero de 2.016, fecha en la que se le comunicó el traslado a Madrid, considerando que este despido era una represalia contra dicha reclamación.

La Sala no puede menos que considerar que la reclamación presentada es una burda maniobra procesal para tratar de eludir el cumplimiento de la orden de traslado legítimamente acordada por la empresa, ya que la reclamación previa fue presentada en el mismo día en el que se comunicó su decisión de trasladarle, pero además para que se pueda calificar como nulo un despido es necesario que exista un despido, entendido como 'un acto unilateral de carácter recepticio del empresario, que extingue la relación laboral' ( sentencias de 31 de enero de 2007 (RJ 2007, 2458 ) y 19 de febrero de 2009 ( RJ 2009, 1594)), lo que no se ha acreditado por el actor.

Como declara la sentencia del Tribunal Supremo 30 de marzo de 1.995 'el despido es la decisión unilateral del empresario que extingue la relación laboral, viva y vigente hasta entonces, que le unía al trabajador despedido. Por ello, para que el despido pueda producirse es de todo punto necesario que opere sobre una relación de trabajo existente hasta ese momento, es decir que la decisión extintiva en que el mismo consiste rompa y ponga fin a un vínculo laboral que era real y efectivo hasta ese momento. Así el artículo 49.11 del Estatuto de los Trabajadores tipifica al despido como uno de los supuestos de extinción del contrato de trabajo.'.

En el mismo sentido la sentencia del Tribunal Supremo de 31 de enero de 2.007 (RJ 2007, 2458) declara que 'el despido del trabajador se configura como causa de extinción del contrato de trabajo por el artículo 49.1.k) del Estatuto de los Trabajadores de modo que produce efectos directos e inmediatos sobre la relación de trabajo, sin perjuicio del posterior enjuiciamiento de su regularidad en caso de impugnación ante la jurisdicción. Ello supone que la decisión empresarial de despedir implica la inmediata extinción del vínculo laboral con la lógica consecuencia del cese de las obligaciones recíprocas derivadas del contrato de trabajo'.

En el presente caso no existe tal despido, al no constar la existencia de una voluntad extintiva empresarial, que se limitó a comunicar al trabajador su traslado para mantener vigente la relación laboral, siendo el demandante el que unilateralmente decide extinguir la relación laboral haciendo uso del derecho a la extinción indemnizada que le concede el artículo 40 del Estatuto de los Trabajadores , por lo que fue acertada la sentencia de instancia al declarar que no ha existido despido alguno, sino la extinción del contrato de trabajo por voluntad del trabajador, lo que determina la imposibilidad de estimar su pretensión de declarar el despido improcedente o nulo al carecer de acción por no existir acto extintivo que impugnar, lo que determina la desestimación del recurso de suplicación interpuesto y la confirmación de la sentencia de instancia.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Juan Carlos contra la sentencia dictada el día 16 de enero de 2.017, en el Juzgado de lo Social nº 10 de Sevilla , en el procedimiento seguido por la demanda interpuesta en impugnación de despido a instancias de D. Juan Carlos contra la empresa 'SOPRA STERIA ESPAÑA S.A.', la CONSEJERÍA DE AGRICULTURA, PESCA Y DESARROLLO RURAL de la JUNTA DE ANDALUCÍA, habiendo sido parte el MINISTERIO FISCAL y confirmamos la sentencia impugnada en todos sus pronunciamientos.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado por cualquiera de las partes o el Ministerio Fiscal dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 Ley reguladora de la Jurisdicción Social .

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'; b) 'referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'; c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Una vez firme la sentencia por el transcurso del plazo sin interponerse el recurso, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de procedencia con certificación de la misma, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga, dejándose otra certificación en el rollo a archivar por esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.