Sentencia SOCIAL Nº 965/2019, Tribunal Superior de Justicia de Castilla La-Mancha, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 891/2018 de 19 de Junio de 2019

Encabezamiento

T.S.J.CAST.LA MANCHA SALA SOCIAL
ALBACETE
SENTENCIA: 00965/2019
-
C/ SAN AGUSTIN Nº 1 (PALACIO DE JUSTICIA) - 02071 ALBACETE
Tfno: 967 596 714
Fax: 967 596 569
Correo electrónico: tribunalsuperior.social.albacete@justicia.es
NIG: 45168 44 4 2017 0001123
Equipo/usuario: 9
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000891 /2018
Procedimiento origen: SSS SEGURIDAD SOCIAL 0000531 /2017
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE/S D/ña Eloisa
ABOGADO/A: RAFAEL SERRANO OBEO
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: INSS Y TGSS I.N.S.S.
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
Magistrado/a Ponente: Ilmo. Sr. D. JOSÉ MANUEL YUSTE MORENO
ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS/AS
D. JESÚS RENTERO JOVER
PRESIDENTE
D. JOSÉ MANUEL YUSTE MORENO
Dª MARIA DEL CARMEN PIQUERAS PIQUERAS
En Albacete, a diecinueve de junio de dos mil diecinueve.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, compuesta por los Ilmos.
Sres. Magistrados citados al margen, y
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A Nº 965/19
En el Recurso de Suplicación número 891/18, interpuesto por la representación legal de Dª Eloisa ,
contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 2 de Toledo, de fecha cinco de marzo de dos
mil dieciocho , en los autos número 531/17, sobre Incapacidad Permanente, siendo recurrido INSS y TGSS.
Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ MANUEL YUSTE MORENO.

Antecedentes

PRIMERO .- Que la Sentencia recurrida dice en su parte dispositiva: FALLO: Desestimando la demanda origen de las presentes actua ciones, promovida por Dª. Eloisa frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y TESORERIA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL debo de absolver y ab suelvo a los organismos demandados de las pretensiones deducidas en su contra.



SEGUNDO .- Que en dicha Sentencia se declaran probados los siguientes Hechos:
PRIMERO.- Eloisa , nacida el NUM000 .1966, afiliado y en alta/situación asimilada al alta en Régimen General de la Seguridad Social, con trabajo habitual como Administrativa, en concreto tareas de atención al público en Hospital Severo Ochoa de Comunidad de Madrid, inicia situación de IT el 7.04.2015 por enfermedad común, iniciándose expediente de incapacidad permanente, tras agotar período de 365 días y reconocerse situación de prórroga. Emitido informe de valoración del EVI, se emite dictamen propuesta en fecha 15.03.17 recogiendo un cuadro clínico residual de Obesidad mórbida. Pendiente de cirugía. SAHS grave y SHO en tratamiento con Bipap. Estabilidad gasométrica. Hipercapnia leve. Insuficiencia respiratoria resuelta. Trastorno adaptativo secundario a obesidad mórbida.

Limitaciones orgánicas y funcionales: Marcha autónoma sin claudicación. No disnea en consulta. Refiere mayor tolerancia del Bipap. Manifiesta dolores generalizados en relación con obesidad. Muy motivada a la realización de la cirugía. '...'.Hipoacusia neurosensorial. No nistagmus. Insomnio de mantenimiento y uso subóptimo del CPAP (sólo de noche cuando duerme). .

El informe de valoración médica concluye limitación para tareas con esfuerzos físicos moderados, bipedestación, deambulación mantenida y en ambiente de elevada contaminación aérea.



SEGUNDO.- La Dirección Provincial del INSS, con fecha 7.04.17 dictó resolución por la que se denegaba la prestación por incapacidad permanente por no alcanzar las lesiones que padece un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral para ser constitutivas de incapacidad permanente.

Interpuesta la oportuna reclamación previa, fue denegada de manera expresa, mediante Resolución de fecha 16.05.2017, por los mismos motivos que la primitiva, no habiendo variado las circunstancias

TERCERO.- El 18.05.2017 inicia nueva I.T por trastorno de adaptación con humor deprimido, emitiéndose informe por facultativos de entidad gestora de 25.05.2017 que indica disnea de mínimos esfuerzos, objetivada al comenzar consulta. Obesidad mórbida. Animo bajo, desesperanza, pies edematosos, sin fóvea con signos de insuficiencia venosa. AP con mv conservado. Empeoramiento desde el último reconocimiento. El 24.01.2018 se somete a cirugía bariátrica, con alta hospitalaria en fecha 27.01.2018.



CUARTO.- Se solicita la declaración de una Invalidez Permanente Absoluta y subsidiariamente Total, siendo la base reguladora de dicha prestación la de 1378,85 €/mes y fecha de efectos la del dictamen propuesta, con efectos económicos cuando se notifique la resolución judicial, encontrándose en situación de alta en RGSS, y, actualmente en situación de IT.



TERCERO .- Que, en tiempo y forma, se formuló Recurso de Suplicación contra la anterior Sentencia, en base a los motivos que en el mismo constan.

Dicho Recurso ha sido impugnado de contrario.

Elevadas las actuaciones a este Tribunal, se dispuso el pase al Ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la Sentencia del Juzgado de lo Social número 2 de Toledo, dictada en fecha 5 de marzo de 2018 , en el procedimiento 531/2017, en el que son parte Dª. Eloisa , como demandante, e Instituto Nacional de la Seguridad Social, Tesorería General de la Seguridad Social, como demandados, se formula Recurso de Suplicación por la parte demandante solicitando que se revoque aquella declarando a la solicitante en situación de incapacidad permanente absoluta o subsidiariamente total para su profesión habitual de Administrativa.

Para sostener su petición se alegan los siguientes motivos: 1. Al amparo del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , dirigido a la revisión de su contenido fáctico, para que se añada dos párrafos nuevos al hecho probado tercero con el contenido siguiente: 'La actora viene recibiendo tratamiento en la Unidad de Dolor por fibromialgia al presentar trastorno de dolor crónico generalizado en todos los puntos miofasciales, sufriendo dolor en todo lo que se toca u/o mueve.

Por el Servicio de cardiología se informó el 14/12/2017 que la disnea ha mejorado desde que está en tratamiento CPAP, pudiendo caminar un poco más, ya que un año y medio antes no podía andar y la disnea era de mínimos esfuerzos'.

2. Al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (cita como tal el antiguo 191 LPL ), por incorrecta aplicación del artículo 194 b) LGSS , y la jurisprudencia que lo desarrolla, considerando que las dolencias sufridas causan en la trabajadora una situación de imposibilidad real de realización de cualquier profesión u oficio con la exigencia de intensidad y eficacia durante la jornada laboral ordinaria exigible por el empleador, y sin duda alguna, la realización de su profesión habitual.



SEGUNDO.- Revisión de Hechos Probados .

La modificación de hechos probados propuesta con la introducción de los párrafos añadidos al hecho probado tercero quiere dejar constancia de la atención médica de la Unidad del Dolor y la existencia de fibromialgia.

La introducción de ese hecho probado nuevo se sostiene en informes médicos de documentos 4, 7 y 10 del ramo de prueba actora que se dice omitidos e ignorados en la sentencia. La descripción de hechos probados no debe contener literalmente cualquier elemento de prueba documental aportada; lo que la ley quiere es que a partir del conjunto de pruebas documentales -en este caso de los informes médicos- se describan las dolencias, lesiones, menoscabos y limitaciones del paciente pero no incluir uno a uno o aquellos de los informes que mejor se acomoden a la posición jurídica que a cada parte le conviene. El hecho no debe decir qué es lo que opina un médico sino qué hecho médico concurre desde la convicción a la que llega el Juzgado a la vista de todos los informes y por tanto la introducción de un hecho nuevo tiene que ser para completar, excluir o contradecir la declaración de hechos, evidenciar el error en la valoración que hace el Juez, y eso solo puede acontecer con el conjunto de la prueba o con una información concreta que deje plasmado indiscutiblemente dicho error, lo que no se obtiene con la propuesta del recurrente.

Para introducir nuevas dolencias o manifestaciones limitativas de la capacidad, derivadas de las existentes y de las nuevas, en el conjunto de aquellas que deban ser valoradas en el efecto incapacitante es necesario que existiendo y siendo ciertas en el momento de la valoración de la incapacidad sean trascendentes en la afectación de la capacidad residual del trabajador. Y en la identidad de las dolencias y menoscabos, como es bien sabido, no trascienden aquellas que hayan podido tenerse en un momento histórico pero no resultan actuales o que habiendo tenido algún efecto incapacitante en momentos históricos antecedentes no tengan estos lugar en la actualidad valorada, del mismo modo que no pueden trascender aquellas dolencias actuales que por sus características lesivas o patógenas no generan efectos incapacitantes de índole profesional reales aunque supongan menoscabos ciertos sobre el estado normal de una persona. Debe igualmente decirse que la comparación entre dolencias concurrentes y dolencias reconocidas no puede hacerse con la existencia de identidad y exactitud en la descripción y denominación de las dolencias sino en la realidad de los menoscabos que producen puesto que la incapacidad no la producen las dolencias sino la trascendencia que éstas generan y que si en ocasiones son automáticamente consecuentes unas de otras, lo más habitual es que sea el grado evolutivo de la dolencia el que marque el efecto incapacitante; por ello tantas veces se hace hincapié en la afectación y no en la dolencia, lo que no supone negar u obviar ésta sino valorarla en lo que vale y no en lo que es.

A la vista de lo expresado en la sentencia, tanto en hechos probados como en la fundamentación jurídica (fundamento tercero), se han tenido en cuenta en la valoración jurídica del cuadro clínico las dolencias que se mencionan por la recurrente para pedir su modificación de hechos probados; y si están en la fundamentación jurídica y en la valoración también lo están en el cuadro clínico concurrente y susceptible de valoración. Por ello se hace innecesario reiterar su presencia sin que proceda, por ello, la modificación de hechos probados.



TERCERO.- Revisión de infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia.

Para la revisión del Derecho se alude en el recurso a la aplicación del artículo 194 del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre , lo que no es sino la referencia a la descripción normativa de la incapacidad permanente total y la incapacidad permanente absoluta. De conformidad con lo previsto en el artículo 193.1 de la Ley General de la Seguridad Social , es invalidez permanente la situación del trabajador que presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptible de determinación objetiva y previsiblemente definitiva que disminuyan o anulen su capacidad laboral, alcanzando el grado de incapacidad permanente absoluta, cuando inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio ( artículo 194 TRLGSS de 2015 en relación con el artículo 137.5 LGSS de 1994 ), y la incapacidad permanente total cuando el trabajador quede inhabilitado para la realización de todas o las fundamentales tareas de su profesión habitual, siempre que pueda dedicarse a otra distinta ( artículo 194 TRLGSS en relación con el artículo 137.4 LGSS de 1994 ) valoradas, en cualquiera de los casos, desde la posibilidad de la realización de ellas con un mínimo de capacidad o eficacia y con rendimiento económico aprovechable, sin que se trate de la mera posibilidad del ejercicio esporádico de una determinada tarea, sino de su realización conforme a las exigencias mínimas de continuidad, dedicación y eficacia.

Como en todos los casos en que se discute la invalidez permanente como hecho jurídico es preciso identificar el cuadro clínico concurrente, su trascendencia incapacitante en la actividad física y en la disponibilidad anímica de la persona afectada, y su efecto incapacitante en la capacidad profesional o laboral de la misma. Los hechos describen a una persona que ha estado de baja médica desde el 7 de abril de 2015 extendiendo la incapacidad temporal hasta el máximo legal de 365 días y el añadido de la prórroga de otros 180 días, aunque por la fecha de la emisión del informe del EVI, de 15 de marzo de 2017, la situación de baja se extendió más allá del tiempo inicial de prorroga ya que cuando se hace esa evaluación han transcurrido más de 23 meses desde la baja. Esa baja se inicia por obesidad mórbida y crisis comiciales, además de algias generalizadas, el estado en mayo de 2016 la trabajadora presentaba 178 kg de peso, y disnea de mínimos esfuerzos, soplo sistólico 1-2/6, edemas maleolares y en miembros inferiores hasta las rodillas y dolores musculares generalizados. En fecha 9 de enero de 2017, tiene como más reseñable dolor generalizado, poliartralgias de larga evolución, las dolencias descritas por los facultativos del INSS, y, además, litiasis real, depresión, cefalea tensional crónica, así como fibromialgia con seguimiento en Unidad del dolor; puntos miosfasciales todos positivos, duele todo lo que se toca y/o mueve, trastorno por dolor crónico generalizado.

En fecha 27 de marzo de 2017 se deja constancia de seguimientos en Neumología, Endocrinología, Unidad del dolor, Urología. Psiquiatría, Cardiología y Neurología en estudio por caídas. En octubre de 2017, además de los antecedentes, se introduce la discopatía degenerativa C5-C6, estenosis foraminal izquierdaa nivel L4- L5, adenocarcinoma de tipo endometroide bien diferenciado (G-1).

En esta situación se sometió a la trabajadora a una cirugía bariátrica el 24 de enero de 2018 con alta el 27 de enero, sin que sea conocida su evolución y resultados de la gastreoctomía vertical realizada.

La razón que da la sentencia para denegar la incapacidad permanente es que no está eliminada del todo su capacidad laboral, si bien el dilema sería a efectos de una incapacidad total para profesión habitual teniendo una profesión sedentaria pero para la que tiene que desplazarse de localidad teniendo problemas de disnea de esfuerzo, ignorándose si con el tiempo mejorará de producirse pérdida de peso tras la cirugía bariátrica. Sin embargo, añade que encontrándose en una situación de incapacidad temporal con cirugía bariátrica reciente y con seguimiento de varios servicios del SESCAM sin que se haya llegado a diagnosticar fibromialgia ni se conozca su grado, y pudiendo mejorar el síndrome depresivo y los dolores lumbares, y siendo necesarios informes actualizados que no existen de la Unidad del Dolor, Cardiología, Reumatología, Neurología y del estado de la insuficiencia respiratoria, debe entenderse que la situación clínica no era definitiva.

Lo que se obtiene, sin embargo, es que la situación incapacitante se ha mantenido a lo largo de dos años y lo que se ha realizado es una cirugía estomacal cuyo fin es reducir el apetito y la ingesta de comida como medio para conseguir mejorar todos los efectos perniciosos de la obesidad y de las manifestaciones añadidas que esta enfermedad ha generado. La extensa duración de la manifestación incapacitante indica que las dolencias alcanzaron el estado de permanentes en su estado concurrente, estado que no tiene que ser inmutable pero que subsisten mientras no se realice una actuación médica eficaz que mejore el cuadro clínico.

Cuando sobreviene la intervención quirúrgica el estado no mejora necesariamente, aunque puede mejorar revirtiendo la afectación médica de las dolencias pero es necesario que esa situación se haga evidente hacia una mejoría de la situación establecida antes de la intervención. En términos jurídicos el estado permanente de las dolencias no lo constituye la imposibilidad de mejorar o empeorar la afectación médica; al contrario, está prevista la revisión continuada del estado clínico como consecuencia ineludible de la naturaleza de la dolencia, de la constitución física y psíquica de cada persona y del estado de la evolución de la ciencia y la técnica médicas. Lo que determina el estado permanente es el de la subsistencia de la incapacidad cuando se han rebasado los tiempos determinados por la ley para la situación de temporalidad; y en ese momento lo que debe declararse es la incapacidad permanente que se podrá revisar cuando por la intervención de la ciencia, por la evolución de la enfermedad o por la constitución evolutiva de la persona esas dolencias mejoran y crean una situación en la que la capacidad residual permite trabajar a la persona afectada.

No tiene trascendencia, entonces, el que no se conozca la situación consecuente a la intervención quirúrgica bariátrica, lo que importa es la situación que existe cuando esta tiene lugar una vez transcurridos los tiempos legales previstos para la extensión de la incapacidad permanente. Y esa situación se ha vivido durante dos años como una situación incapacitante para realizar trabajo alguno, siendo una situación que genera disnea de mínimos esfuerzos, una obesidad alta que impide movimientos normalizados y que le impide andar más de cien metros sin descansar, tiene algias generalizadas y dolores musculares generalizados, todo lo cual hace imposible el desarrollo normalizado de una actividad laboral o profesional cualquiera, dentro del arco común imaginable de profesiones y oficios.

No puede obviarse tampoco que es la propia sentencia la que dice que, en los diagnósticos ya conocidos de esas dolencias, posteriores a la intervención bariátrica, y pese a la denegación de la incapacidad permanente, ha mantenido problemas respiratorios, dolorosos, de movilidad y anímicos, y ha añadido nuevas dolencias como discopatía degenerativa, estenosis foraminal, y adenocarcinoma de tipo endometroide bien diferenciado.

Y no puede olvidarse que, como ha entendido la jurisprudencia, la capacidad residual no debe ser teórica sino material, en definitiva, si la capacidad resultante debe permitir realizar una actividad laboral dentro de los parámetros de eficacia, calidad y constancia suficientes para que le permita permanecer en el mercado de trabajo en condiciones de libre acceso a la contratación; esto es, que su incapacidad no le excluya de la voluntad de contratación de cualquier empleador. Por todo ello ha de concluirse que la profesión de la demandante, no es compatible con la capacidad física residual actual de la actora conforme a las exigencias mínimas de continuidad, dedicación y eficacia con un mínimo de capacidad o eficacia y con rendimiento económico aprovechable. Y en el elenco global imaginable de profesiones y actividades laborales debe concluirse que no existen profesiones para las que los menoscabos que sufre la demandante no le impiden su desarrollo con las condiciones de garantía y resultado exigibles y en un estado de normalidad suficiente para ser admisible por las empresas, y por ello debe concluirse que concurre incapacidad permanente absoluta para toda profesión u oficio.

Por eso, debe reconocerse a la trabajadora la situación de incapacidad permanente absoluta para toda profesión u oficio, con derecho a percibir una prestación mensual del 100% de la base reguladora mensual de 1.378,85 euros que ha fijado el hecho probado cuarto indiscutida, y efectos desde la notificación de la resolución judicial que es lo que dice la sentencia en el citado hecho probado sin que se haya dado alternativa diferente por la recurrente.



CUARTO.- Costas.

Establece el artículo 235.1 LRJS que la sentencia impondrá las costas a la parte vencida en el recurso, excepto cuando goce del beneficio de justicia gratuita o cuando se trate de sindicatos, o de funcionarios públicos o personal estatutario que deban ejercitar sus derechos como empleados públicos ante el orden social, comprendiendo éstas los honorarios del abogado o del graduado social colegiado de la parte contraria que hubiera actuado en el recurso en defensa o en representación técnica de la parte, sin que puedan superar la cantidad de mil doscientos euros en recurso de suplicación.

Siendo la recurrente beneficiaria de justicia gratuita conforme a lo previsto en el artículo 2.d) de la Ley 1/1996, de 10 de enero , de asistencia jurídica gratuita, no procede imposición de costas.

VISTOS los indicados preceptos legales y los demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando como estimamos el recurso de suplicación formulado por Dª. Eloisa contra la Sentencia del Juzgado de lo Social número 2 de Toledo, dictada en fecha 5 de marzo de 2018 , en el procedimiento 531/2017, debemos revocar y revocamos la sentencia dictada, declarando a Dª. Eloisa en situación de incapacidad permanente en grado de incapacidad permanente absoluta para toda profesión u oficio, con derecho a percibir una prestación mensual del 100% de la base reguladora mensual de 1.378,85 euros, y efectos desde la notificación de la resolución judicial del Juzgado; condenando a Instituto Nacional de la Seguridad Social, Tesorería General de la Seguridad Social a estar y pasar por tal declaración.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Castilla- La Mancha en Albacete, haciéndoles saber que contra la misma únicamente cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA, que se preparará por escrito dirigido a esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha en Albacete, dentro de los DIEZ DIAS siguientes a su notificación, durante dicho plazo, las partes, el Ministerio Fiscal o el letrado designado a tal fin, tendrán a su disposición en la oficina judicial los autos para su examen, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 220 de la Ley reguladora de la jurisdicción social . La consignación del importe de la condena, cuando proceda, deberá acreditarse por la parte recurrente, que no goce del beneficio de justicia gratuita, ante esta Sala al tiempo de preparar el Recurso, presentando resguardo acreditativo de haberla efectuado en la Cuenta Corriente número ES55 00493569 9200 0500 1274 que esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, Albacete, tiene abierta en el BANCO SANTANDER, sita en Albacete, C/ Marqués de Molíns nº 13,indicando el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso, y si es posible, el NIF/CIF, así como el beneficiario (Sala de lo Social) y el concepto (cuenta expediente) 0044 0000 66 0891 18, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista. Debiendo igualmente la parte recurrente, que no ostente la condición de trabajador, causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, o se trate del Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales, los Organismos dependientes de todas ellas y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita, consignar como depósito la cantidad de SEISCIENTOS EUROS (600,00 €), conforme al artículo 229 de citada Ley , que deberá ingresar en la Cuenta Corriente anteriormente indicada, debiendo hacer entrega del resguardo acreditativo de haberlo efectuado en la Secretaría de esta Sala al tiempo de preparar el Recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.