Sentencia SOCIAL Nº 965/2022, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1739/2021 de 22 de Septiembre de 2022

Encabezamiento

?

Sección: MAR

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL

Plaza de San Agustín Nº 6

Las Palmas de Gran Canaria

Teléfono: 928 30 64 00

Fax.: 928 30 64 08

Email: socialtsj.lpa@justiciaencanarias.org

Rollo: Recursos de Suplicación

Nº Rollo: 0001739/2021

NIG: 3501644420200006731

Materia: Reclamación de Cantidad

Resolución:Sentencia 000965/2022

Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000652/2020-00

Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 10 de Las Palmas de Gran Canaria

Recurrente: Apolonia; Abogado: DOMINGO TARAJANO MESA

Recurrido: MOGAN RESORT S.L.; Abogado: JOSE ENRIQUE RODRIGUEZ LOPEZ GARABOTE

Recurrido: MAPFRE SEGUROS GENERALES COMPAÑIA DE SEGUROS Y REASEGUROS; Abogado: JOSE AVILA CAVA

?

En Las Palmas de Gran Canaria, a 22 de septiembre de 2022.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS en Las Palmas de Gran Canaria formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D. ÓSCAR GONZÁLEZ PRIETO, Dña. JAVIER RAMÓN DÍEZ MORO y D. MARÍA JESÚS GARCÍA HERNÁNDEZ, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

SENTENCIA

En el Recurso de Suplicación núm. 0001739/2021, interpuesto por Dña. Apolonia, frente a la Sentencia 000168/2021 del Juzgado de lo Social Nº 10 de Las Palmas de Gran Canaria dictada en los Autos Nº 0000652/2020- 00 en reclamación de Reclamación de Cantidad siendo Ponente el ILTMO. SR. D. JAVIER RAMÓN DÍEZ MORO.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en Autos, se presentó demanda por Dña. Apolonia, en reclamación de cantidad siendo demandados MOGAN RESORT S.L. y MAPFRE SEGUROS GENERALES COMPAÑIA DE SEGUROS Y REASEGUROS y tras celebrarse el acto del juicio se dictó Sentencia desestimatoria el día 16 de marzo de 2021 por el Juzgado de referencia.

SEGUNDO.- En la citada Sentencia y como hechos probados, se declaran los siguientes:

'PRIMERO.- La actora presta servicios para la empresa demandada, con la antigüedad de 12.06.2018, con la categoría profesional de fregadora. La actora causó baja por finalización del contrato en fecha 11 de Junio de 2019.

SEGUNDO.- En fecha de 28 de marzo de 2019, sufrió un accidente de trabajo mientras se encontraba prestando servicios para la demandada, siendo alrededor de las 14:30 horas, D. Nazario encargó a la actora que limpiara el almacén. La actora, mientras colocaba unas cajas, metió el pie en el agujero de un palé, se desestabilizó y cayó al suelo, doblándose el 2º dedo de la mano derecha en la caída.

TERCERO.- La actora a causa del referido accidente inició un proceso de IT derivado de accidente de trabajo, en fecha 29 de marzo de 2019, siendo la entidad colaboradora responsable del proceso, ACTIVA MUTUA. En la evaluación de riesgos del personal de cocina, de evalúan como posibles riesgos el atrapamiento por o entre objetos, la manipulación de cargas y la caída de objetos en manipulación.

CUARTO.- Mediante Resolución del INSS de fecha 11.11.2019, la actora fue declarada afecta a Lesiones permanentes no invalidantes:

Cuadro clínico:

'rotura del ligamento colateral de la IFP del 2º dedo mano derecha.'

Limitaciones funcionales:

'rotura del ligamento colateral de la IFP del 2º dedo mano derecha tratado con inmovilización y rehabilitación con BA limitación pasivamente 11 0º/90º activa con dolor referido.'

Índice: anquilosis articulación 1º interfalangica índice derecho

Bar: 54

Esp: DE

QUINTO.- La empresa demandada cuenta con un Plan de Prevención de Riesgos Laborales, elaborado por el Grupo Preving, de fecha 19 de Junio de 2015.

SEXTO.- La Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social de Las Palmas, no efectuó investigación por el accidente de trabajo de la actora. Por el Instituto Nacional de la Seguridad Social no se efectuó recargo de prestaciones a la empresa.

SÉPTIMO.- La actora, por la patología sufrida, precisó de un total de 162 días de baja por Incapacidad Temporal.

La actora presenta la siguiente secuelas:

Limitación funcional de las articulaciones interfalángica resto dedos (2º), 1-5 puntos (1 puntos)

OCTAVO.- En fecha 27 de Diciembre de 2017 la empresa demandada suscribió póliza de responsabilidad civil con la entidad COMPAÑÍA DE SEGUROS MAPFRE ESPAÑA. La cobertura se extendió a la responsabilidad civil por accidente de trabajo con una franquicia de 10.000 euros por siniestro.

NOVENO.- La empresa demandada, puso en conocimiento de la aseguradora el siniestro, en fecha 08 de octubre de 2020.

DÉCIMO.- Durante la baja por Incapacidad Temporal, la actor percibió una mejora de Incapacidad Temporal hasta alcanzar el 100% de sus retribuciones ordinarias.

UNDÉCIMO.- La parte actora presentó papeleta de conciliación ante el SEMAC, en fecha 10 de Junio de 2020.'

TERCERO.- El Fallo de la Sentencia de instancia literalmente dice:

'Que DEBO DESESTIMAR y DESESTIMO la demanda interpuesta por Dña. Apolonia contra MOGAN RESORT S.L. y MAPFRE SEGUROS DE EMPRESAS, CIA DE SEGUROS y REASEGUROS S.A., y por ende absuelvo a la demandada de todos los pedimentos efectuados en su contra.'

CUARTO.- Que contra dicha Sentencia, se interpuso Recurso de Suplicación por Dña. Apolonia y recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo pasando al Ponente y señalándose para votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.- Ejercitaba la demandante en su demanda acción indemnizatoria por daños y perjuicios sufridos como consecuencia del accidente laboral sufrido en fecha 28/03/2019 alegando que el mismo se produjo porque la empresa incumplió su obligación de adoptar las necesarias medidas de seguridad en el trabajo.

Si bien en la demanda se cuantificaba inicialmente la reclamación en 89.745,92 €, después de evacuarse el tramite de contestación a la demanda,la parte actora limitó en el acto del juicio el importe de la indemnización reclamada a 9.213,93 €, suma que subsidiariamente las codemandadas aceptaban que se le adeudaría para el caso de que se le reconociera el derecho a percibirindemnización por daños y perjuicios sufridos con ocasión de dicho accidente laboral.

La sentencia de instancia, atendiendo al planteamiento principal de los codemandados, desestimó la demanda por entender que el evento lesivo obedeció a caso fortuito, sin que en opinión del Juzgador se hubiera probado la existencia de incumplimiento empresarial alguno de medidas de seguridad con que poder anudar relación de causalidad con el resultado dañoso.

Frente a la anterior sentencia se alza la parte demandante en suplicación articulando un motivo de revisión fáctica conforme a la letra b) del art. 193 de la LRJS para la modificación del hecho probado 3º y un motivo de censura jurídica encauzado a través del apartado c) del art. 193 de dicha Ley procesal en el que denuncia la infracción de los artículos 1.101 y 1902 del Código Civil en relación con artículos 4, 14 y 15 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales solicitando que se revoque la sentencia de instancia y se condene a las codemandadas a abonar la cantidad reclamada, más los intereses por mora devengados desde la fecha del accidente.

Tanto la empresa empleadora como su Aseguradora impugnaron el recurso, interesando la confirmación de la sentencia recurrida.

SEGUNDO.- Respecto del primer motivo, debe recordarse que los hechos declarados probados pueden ser objeto de revisión (adicionarse, suprimiese o rectificarse) mediante este proceso extraordinario de impugnación, pero solo si concurren las siguientes circunstancias:

a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, en la resultancia fáctica que contenga la sentencia recurrida;

b) que tal hecho resalte, de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, puesto que concurriendo varias pruebas de tal naturaleza que ofrezcan conclusiones divergentes, o no coincidentes, han de prevalecer las conclusiones que el Juzgador ha elaborado apoyándose en tales pruebas (no siendo cauce para demostrar el error de hecho, la «prueba negativa», consistente en afirmar que los hechos que el juzgador estima probados no lo han sido de forma suficiente ( STS 14 de enero, 23 de octubre y 10 de noviembre de 1986) y STS, 17 de noviembre de 1990) «... sin necesidad de conjeturas, suposiciones o interpretaciones y sin recurrir a la prueba negativa consistente en invocar la inexistencia de prueba que respalde las afirmaciones del juzgador...);

c) que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo alguno de sus puntos, bien completándola;

d) que tal hecho tenga trascendencia para llegar a la modificación del fallo recurrido, pues, aun en la hipótesis de haberse incurrido en error si carece de virtualidad a dicho fin, no puede ser acogida;

e) en caso de concurrencia de varias pruebas documentales o pericia les que presenten conclusiones plurales divergentes, sólo son eficaces los de mayor solvencia o relevancia de los que sirvieron de base al establecimiento de la narración fáctica;

f) en modo alguno ha de tratarse de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

En el presente caso solicita la recurrente la modificación del hecho probado 3º a fin de que quede redactado del modo siguiente:

'TERCERO.- La actora a causa del referido accidente inició un proceso de IT derivado de accidente de trabajo, en fecha 29 de marzo de 2019, siendo la entidad colaboradora responsable del proceso ACTIVA MUTUA. En la evaluación de riesgos para el personal de fregado se describe el puesto de trabajo como la realización de limpieza de los útiles y menaje de cocina en hoteles siendo el lugar de trabajo la COCINA.'

Se basa en los folios nº 219 a 226, consistente en la evaluación de riesgos en el puesto de trabajo de la actora, 'personal de fregado', lo que a juicio de la recurrente comporta una evaluación específica para ese puesto de trabajo que nada tiene que ver con la del 'personal de cocina'.Y alega la parte que con ello se constataría que el accidente acaeció cuando se le había encomendado realizar una función que ninguna relación guardaba con su puesto de trabajo, función para la que no tenía formación ni evaluación preventiva de riesgos.

El motivo debe estimarse (aunque en parte) pues, ciertamente, de la referida evaluación de riesgos del puesto de trabajo de la actora, 'personal de fregado', se indica que sus funciones consisten en la realización de 'limpieza de los útiles y menaje de cocina'. Procede adicionar al hecho probado dicha descripción del puesto de trabajo pues resultará trascendente para la modificación del sentido del fallo de la sentencia de instancia.

Sin embargo, nada justifica suprimir del hecho probado la alusión que el Juzgador hace a algunos de los riesgos detectados en la evaluación del puesto de trabajo de la actora (aunque dicha alusión sea incompleta) habiendo de estarse al contenido íntegro de la evaluación que en materia de riesgos obra a los folios nº 219 -vuelto- a 226 de las actuaciones y a la valoración/estimación de los mismos que se hace por el Servicio de Prevención en dicho documento de evaluación.

TERCERO.- Como arriba decíamos, en el plano de la aplicación del Derecho denuncia la parte recurrente infracción de los artículos 1.101 y 1902 del Código Civil en relación con artículos 4, 14 y 15 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales para concluir que la empresa incurrió en responsabilidad patronal por falta de medidas de seguridad.

Alega la recurrente que el accidente no obedeció -como el Juzgador determinó- a caso fortuito pues la empresa encomendó a la actora una función que no le correspondía al personal de fregado y para la que no había recibido ningún tipo de formación. Entiende la parte recurrente que cualquier actuación fuera de la evaluación de riesgos, como aquí habría ocurrido, no podía considerarse debida a caso fortuito sino que sería consecuenciade la falta de diligencia de la empresa al no valorar la actividad realizada por la actora, ni adaptar la evaluación de riesgos al trabajo que le fue encomendado, con la formación e información que ello conlleva.

Recordemos que en la sentencia de instancia se declara probado que elaccidente de trabajo se produjo del modo siguiente:

'...siendo alrededor de las 14:30 horas, D. Nazario encargó a la actora que limpiara el almacén. La actora, mientras colocaba unas cajas, metió el pie en el agujero de un palé, se desestabilizó y cayó al suelo, doblándose el 2º dedo de la mano derecha en la caída.'

El Juez 'a quo' consideraba que no cabía vincular el accidente sufrido con la infracción de medida de seguridad o norma alguna por parte de la empresa empleadora, razonando que el accidente se produjo a causa de un resbalón y tropezón que sufrió la actora, constando en el formulario de investigación del accidente de trabajo como causa del accidente que 'colocando las cajas el pie derecho se calzó con un agujero del pale provocando inestabilidad con caída', y que en el parte de accidente se describía el mismo como que 'colocando cajas el pie derecho se calzó con el pale cayendo y dándose un golpe en la mano derecha'.

Partiendo de ello concluía el Juez de instancia que el tropiezo sufrido fue fortuito y que, si bien en la demanda se afirmaba que se le cayeron unas cajas en la mano, ello no se había acreditado, resultando que todas las versiones ofrecidas hasta la interposición de la demanda hablaban de tropiezo y caída con la mano en un posición que determinó la lesión, lo que debía reputarse como caso fortuito, y por tanto desconectado de cualquier incumplimiento en materia de seguridad e higiene en el trabajo por parte de la empresa demandada, razón por la que se desestimaba la pretensión indemnizatoria de la parte actora.

Sin embargo, la Sala discrepa de tal conclusión.

Tal y como recordábamos en sentencia dictada el 05/05/2017, rec. n.º 1308/2016, al alcance de la responsabilidad de los deudores de seguridad, las atenuaciones existentes para la exigencia de culpa, el grado de diligencia exigible al deudor de seguridad, cómo debe probarse o acreditarse haberse agotado la diligencia exigible a quien incumbe la carga de la prueba, se refiere la STS de 30 junio 2010 (Rj. 2010, 6775), dictada en Pleno, que sienta las nuevas bases doctrinales en la materia en los siguientes términos:

' Indudablemente, es requisito normativo de la responsabilidad civil que los daños y perjuicios se hayan causado mediante culpa o negligencia, tal como evidencia la utilización de tales palabras en los arts. 1.101 , 1.103 y 1.902 CC . Aunque esta Sala IV ha sostenido tradicionalmente que la responsabilidad civil del empresario por el AT «es la responsabilidad subjetiva y culpabilista en su sentido más clásico y tradicional» ( SSTS 02/02/98 -rcud 124/97 ; 18/10/99 -rcud 315/99 ; 22/01/02 -rcud 471/02 ; y 07/02/03 -rcud 1648/02 ), lo que cierto es que más modernamente se ha venido abandonando esta rigurosa - por subjetiva- concepción originaria, insistiéndose en la simple exigencia de culpa -sin adjetivaciones- y en la exclusión de la responsabilidad objetiva (valgan como ejemplo las SSTS 18/07/08 -rcud 2277/07 ; 14/07 / 09 -rcud 3576/08 ; y 23/07/09 -rcud 4501/07 ), siquiera también en ocasiones se hayan efectuado afirmaciones más próximas a la postura que en esta sentencia mantendremos (así, entre otras, las SSTS 08/10/01 -rcud 4403/00 ; y 17/07/07 -rcud 513/06 ).

Se razona, en esencia:

a) Sobre la deuda de seguridad, su contenido y consecuencias, que " El punto de partida no puede ser otro que recordar que el Estatuto de los Trabajadores genéricamente consagra la deuda de seguridad como una de las obligaciones del empresario, al establecer el derecho del trabajador «a su integridad física» [ art. 4.2.d)] y a «una protección eficaz en materia de seguridad e higiene » [ art. 19.1]. Obligación que más específicamente -y con mayor rigor de exigencia- desarrolla la LPRL [Ley 31/1995, de 8/Noviembre ], cuyos rotundos mandatos -muy particularmente los contenidos en los arts. 14.2 , 15.4 y 17.1 LPRL - determinaron que se afirmase «que el deber de protección del empresario es incondicionado y, prácticamente, ilimitado» y que «deben adoptarse las medidas de protección que sean necesarias, cualesquiera que ellas fueran» ( STS 08/10/01 -rcud 4403/00 , ya citada) "; por lo que, derivadamente, " Existiendo ... una deuda de seguridad por parte del empleador, ello nos sitúa en el marco de la responsabilidad contractual y del art. 1.101 CC , que impone la obligación indemnizar los daños y perjuicios causados a los que «en el cumplimiento de sus obligaciones incurrieren en dolo, negligencia o morosidad, y los que de cualquier modo contravinieren el tenor de aquéllas». Con todas las consecuencias que acto continuo pasamos

a exponer, y que muy resumidamente consisten en mantener -para la exigencia de responsabilidad adicional derivada del contrato de trabajo- la necesidad de culpa, pero con notables atenuaciones en su necesario grado y en la prueba de su concurrencia ".

b) Respecto a las atenuaciones, que entiende notables, para la exigencia de culpa, señala que " No puede sostenerse la exigencia culpabilista en su sentido más clásico y sin rigor atenuatorio alguno, fundamentalmente porque no son parejas la respectiva posición de empresario y trabajador en orden a los riesgos derivados de la actividad laboral, desde el punto y hora en que con su actividad productiva el empresario «crea» el riesgo, mientras que el trabajador -al participar en el proceso productivo- es quien lo «sufre»; aparte de que el empresario organiza y controla ese proceso de producción, es quien ordena al trabajador la actividad a desarrollar ( art. 20 ET ) y en último término está obligado a evaluar y evitar los riesgos, y a proteger al trabajador, incluso frente a sus propios descuidos e imprudencias no temerarias ( art. 15 LPRL ), estableciéndose el deber genérico de «garantizar la seguridad y salud laboral»de los trabajadores ( art. 14.1 LPRL ) " y destacando, como punto esencial, que " La deuda de seguridad que al empresario corresponde determina que actualizado el riesgo [AT], para enervar su posible responsabilidad el empleador ha de acreditar haber agotado toda diligencia exigible, más allá -incluso- de las exigencias reglamentarias ".

c) En orden a como debe probarse o acreditarse haberse agotado ' toda ' la diligencia exigible y a quien incumbe la carga de la prueba, se establece que " Sobre el primer aspecto [carga de la prueba] ha de destacarse la aplicación - analógica- del art. 1183 CC , del que derivar la conclusión de que el incumplimiento de la obligación ha de atribuirse al deudor y no al caso fortuito, salvo prueba en contrario; y la del art. 217 LECiv , tanto en lo relativo a la prueba de los hechos constitutivos [secuelas derivadas de AT] y de los impeditivas, extintivos u obstativos [diligencia exigible], cuanto a la disponibilidad y facilidad probatoria [es más difícil para el trabajador acreditar la falta de diligencia que para el empresario demostrar la concurrencia de ésta] ".

d) Sobre el grado de diligencia exigible al deudor de seguridad se afirma su plenitud, razonándose que " Sobre el segundo aspecto [grado de diligencia exigible], la afirmación la hemos hecho porque la obligación del empresario alcanza a evaluar todos los riesgos no eliminados y no sólo aquellos que las disposiciones específicas hubiesen podido contemplar expresamente [vid. arts. 14.2 , 15 y 16 LPRL ], máxime cuando la generalidad de tales normas imposibilita prever todas las situaciones de riesgo que comporta el proceso productivo; y también porque los imperativos términos con los que el legislador define la deuda de seguridad en los arts. 14.2 LPRL [«... deberá garantizar la seguridad ... en todo los aspectos relacionados con el trabajo ... mediante la adopción de cuantas medidas sean necesarias para la protección de la seguridad»] y 15.4 LPRL [«La efectividad de las medidas preventivas deberá prever las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador»], que incluso parecen apuntar más que a una obligación de medios a otra de resultado, imponen una clara elevación de la diligencia exigible, siquiera -como veremos- la producción del accidente no necesariamente determine la responsabilidad empresarial, que admite claros supuestos de exención "; añadiendo que " Además, la propia existencia de un daño pudiera implicar -se ha dicho- el fracaso de la acción preventiva a que el empresario está obligado [porque no evaluó correctamente los riesgos, porque no evitó lo evitable, o no protegió frente al riesgo detectable y no evitable], como parece presumir la propia LPRL al obligar al empleador a hacer una investigación de las causas de los daños que se hubiesen producido ( art. 16.3 LPRL )".

e) En cuanto a los supuestos de exención de responsabilidad del deudor de seguridad y la carga de la prueba de los hechos en que se fundamente, se interpreta que " el empresario no incurre en responsabilidad alguna cuando el resultado lesivo se hubiese producido por fuerza mayor o caso fortuito, por negligencia exclusiva no previsible del propio trabajador o por culpa exclusiva de terceros no evitable por el empresario [argumentando los arts. 1.105 CC y 15.4 LPRL ], pero en todo estos casos es al empresario a quien le corresponde acreditar la concurrencia de esa posible causa de exoneración, en tanto que él es el titular de la deuda de seguridad y habida cuenta de los términos cuasiobjetivos en que la misma está concebida legalmente ", sin que lo anterior comporte la aplicación " en el ámbito laboral una responsabilidad plenamente objetiva o por el resultado ".'

La expuesta doctrina jurisprudencial, como recuerdan, entre otras, las SSTS/IV 24-enero-2012 (rcud 813/2012) y 9-junio- 2014 (rcud 871/2012), se ha reflejado fielmente en la posterior y ahora vigente Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, en cuyo el art. 96.2 se preceptúa: 'En los procesos sobre responsabilidades derivadas de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales corresponderá a los deudores de seguridad y a los concurrentes en la producción del resultado lesivo probar la adopción de las medidas necesarias para prevenir o evitar el riesgo, así como cualquier factor excluyente o minorador de su responsabilidad. No podrá apreciarse como elemento exonerador de la responsabilidad la culpa no temeraria del trabajador ni la que responda al ejercicio habitual del trabajo o a la confianza que éste inspira'.

La anterior doctrina se ha seguido en múltiples sentencias de la Sala IV de Tribunal Supremo, entre otras, las SSTS/IV 18-mayo-2011 (rcud 2621/2010), 16-enero-2012 (rcud 4142/2010), 24-enero-2012 (rcud 813/2011), 30-enero-2012 (rcud 1607/2011), 1-febrero-2012 (rcud 1655/2011), 14-febrero-2012 (rcud 2082/2011), 18-abril-2012 (rcud 1651/2011), 25-abril-2012 (rcud 436/2011), 17-julio-2012 (rcud 1841/2011), 18-julio-2012 (rcud 1653/2011), 30-octubre-2012 (rcud 3942/2011), 5- marzo-2013 (rcud 1478/2012) o 27-enero- 2014 (rcud 3179/2012).

Según se explica por el Alto tribunal en su sentencia de 04/05/2015, rec. 1281/2014, en materia de deuda de seguridad y de las correlativas obligaciones de empresario y trabajador, ya se destacaba en la STS/IV 26-mayo-2009 (rcud 2304/2008) que la propia normativa laboral parte de la diferente posición del trabajador frente al empresario en esta materia, pues no es el trabajador quien debe organizar el trabajo y se atribuye en exclusiva al empresario la 'dirección y control de la actividad laboral' ( art. 20 ET), imponiendo a éste el cumplimiento del 'deber de protección' mediante el que deberá garantizar la seguridad y salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo, -- e incluso, aunque concierte con entidades especializadas en prevención complementaria, ello no le exime 'del cumplimiento de su deber en esta materia, sin perjuicio de las acciones que pueda ejercitar, en su caso, contra cualquier otra persona' ( art. 14.2 y 4 LPRL ) -- y, en suma, preceptuarse que 'la efectividad de las medidas preventivas deberá prever las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador' ( art. 15.4 LPRL ), que es el empresario el que tiene la posición de garante ('empresario garante') del cumplimiento de las normas de prevención ( arts. 19.1 ET y 14 LPRL ) y que el trabajador tiene también sus obligaciones, pero más matizadas y menos enérgicas pues debe observar en su trabajo las medidas legales y reglamentarias de seguridad ( art. 19.2 ET ), pero 'según sus posibilidades', como dice expresamente el art. 29.1 LPRL.

En más reciente sentencia de esta Sala de suplicación, dictada el 28/04/2022 en el rec. 1410/2021 se recordaban dichos criterios y se explicaba, a propósito del contenido del mencionado artículo 96.2 de la LRJS, lo siguiente:

'Precepto absolutamente claro respecto de la distribución de la carga de la prueba y que ha sido reiteradamente interpretado por nuestro Tribunal Supremo, por todas en la más reciente de sentencia de 28-02-2019, nº 149/2019, rec. 508/2017, como sigue:

'2. Sobre la infracción de normas de seguridad cometida.

El recurso se remite al acta de infracción levantada por la inspección de trabajo, donde se imputa la infracción del Anexo 1, punto 1-16, del Real Decreto 1215/1997 sobre los equipos de trabajo. Todo ese RD se limita a reglamentar como deben ser los equipos de trabajo, pero ninguna de sus normas concretas parece que fuese infringida, pues consta que los trabajadores estaban formados y habilitados para el trabajo a realizar y que el accidente no se debió a la falta de unos equipos de trabajo adecuados, sino a la negligencia del jefe de servicio.

Así mismo, la inspección alude a la infracción del artículo 2 del RD 614/2001 , en relación con el apartado A-1 del Anexo II del mismo. Pero esta infracción tampoco se produjo porque el protocolo de actuación contemplaba en primer lugar la desconexión de la tensión, labor encomendada a un trabajador cualificado, cuya preparación no se ha puesto en duda, y que era precisamente el jefe del equipo, quien obró negligentemente y no cumplió su misión.

Consiguientemente, no existe una norma de seguridad concreta o previsible cuya infracción sea imputable a la empresa. Si no se ha producido la infracción de una norma de seguridad no cabe imponer un recargo de prestaciones que, precisamente, sanciona las infracciones de normas concretas, aunque sea por falta de previsión, esto es las que se debieron prever con arreglo a las circunstancias en las que se ejecutaba el trabajo. En este sentido, el artículo 5-2 de la Ley Infracción y Sanciones del Orden Social (LISOS) considera infracciones laborales en esta materia los incumplimientos de normas legales, reglamentarias y disposiciones normativas de los convenios colectivos, luego el recargo requiere la infracción de una concreta sobre la materia.

Es cierto que los artículos 14 y 15 de la Ley de Prevención de Riesgos obligan al empresario a preparar un plan de prevención y a prever las imprudencias no temerarias de sus trabajadores (art. 15-4), pero lo que resulta difícil de prever y vigilar es el incumplimiento por el encargado de la principal misión que tiene.

Sobre la existencia de una lesión y del necesario nexo causal entre la supuesta infracción y la lesión poco se puede argumentar, pues la lesión es consecuencia del accidente sufrido por el trabajador demandante y, por ello, la cuestión queda reducida a determinar si es necesario que concurra la culpa del empresario infractor y si de su responsabilidad culposa lo libera el hecho culposo de un tercero, aunque no sea ajeno a la empresa.

3. Sobre la culpa.

A) La cuestión de si la infracción sancionable con el recargo debe ser dolosa o culposa o si bastará con cometerla para su imposición.

Los arts. 1 .° y 5.° de la LISOS omiten cualquier referencia al dolo o culpa del sujeto infractor como elemento necesario para la imposición de la sanción. Los tipos descritos en los arts. 11 y siguientes, tampoco exigen la concurrencia de ese elemento subjetivo del injusto, ni tan siguiera distinguen entre infracciones culposas o dolosas.

Sin embargo, la doctrina constitucional ( sentencia 76/90, de 26 abril, entre otras) y la jurisprudencia vienen exigiendo la traslación al ámbito de la potestad administrativa sancionadora de los principios constitucionales que limitan la responsabilidad penal, principios entre los que se encuentra el de la culpa, que impide toda clase de responsabilidad objetiva y exige la concurrencia siempre de dolo o culpa, aunque sea levísima, para poder sancionar ( sentencias del Tribunal Supremo de 24 enero y 8 febrero 1990 y de 18 enero 1999 , entre otras).

La jurisprudencia, sentencia del Tribunal Supremo (III), de 21 enero 1998 , viene exigiendo que sea el infractor quien acredite la falta de culpa, quien pruebe que obró con la diligencia que le era exigible, sin que baste, por consiguiente, para la exculpación en supuesto de comportamientos típicos y antijurídicos, con la alegación de la ausencia de culpa.

La culpa está conectada con la diligencia que es exigible al deudor en cada supuesto. En esta materia es exigible la máxima diligencia objetiva y técnicamente. Por ello, como se deriva del art. 5.° de la Directiva 89/391, de la Comunidad Europea , sólo impedirán la existencia de culpa y el nacimiento de responsabilidad aquellos hechos extraños por completo al sujeto responsable, como son las situaciones de fuerza mayor, caso fortuito y situación de necesidad. Sin embargo, el error o la imprevisión no liberarán de culpa leve, porque el patrono debe conocer su industria y prever los diferentes riesgos.

Por otro lado, como ha señalado el Tribunal Supremo (Sala III) en sentencias de 3 y 27 marzo 1998 , la diligencia exigible comporta el que no baste con facilitar los medios de protección y prohibir su no uso, así como las prácticas peligrosas, sino que es preciso cuidar de que se observen las instrucciones dadas y, se usen los medios de protección facilitados, lo que supone que sea preciso vigilar la actuación de los empleados y prever las imprudencias profesionales.

Es el patrono quien debe probar que cumplió todas las normas de seguridad y que adoptó cuantas medidas de prevención eran necesarias, así como que el siniestro se debió a caso fortuito o fuerza mayor ( STS 30 junio 2003 ).

B) Doctrina sobre la culpa.

El requisito típico de la responsabilidad es que los daños y perjuicios se hayan causado mediante culpa o negligencia ( arts. 1.101 , 1.103 Y 1.902 del Código Civil ).

Además debe recordarse que, conforme al art. 1.105 del Código Civil , fuera de los casos mencionados por la ley y de aquéllos en que la obligación lo señale, 'nadie responderá de aquellos sucesos que no hubieran podido preverse o que previstos fueran inevitables'.

La exigencia de culpa ha sido flexibilizada por la jurisprudencia que debatiéndose entre las exigencias de un principio de culpa y del principio de responsabilidad objetiva, ha llegado a configurar una responsabilidad cuasi objetiva, pues, aunque no ha abandonado la exigencia de un actuar culposo del sujeto, ha ido reduciendo la importancia de ese obrar en el nacimiento de esa responsabilidad bien mediante la aplicación de la teoría de riesgo, bien por el procedimiento de exigir la máxima diligencia y cuidado para evitar los daños, bien invirtiendo las normas que regulan la carga de la prueba .

La clave de este cambio radica en la forma de abordar el problema de la apreciación y valoración de la culpa. En que debe tenerse en cuenta que, como la carga de la prueba, conforme al art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , gravita sobre el empresario, será éste quien deba probar que obró con la diligencia debida, que adoptó todas las medidas de seguridad reglamentarias y las demás previsibles en atención a las circunstancias y que el hecho causante del daño no le era imputable. El art. 1.104 del Código Civil , aplicable en los supuestos de responsabilidad contractual, considera que existe culpa o negligencia del deudor (de seguridad) cuando el mismo omite aquella diligencia que requiere la naturaleza de su obligación y corresponde a las circunstancias de las personas, tiempo y lugar. Añade, además, que, cuando la obligación no exprese la diligencia exigible, se exigirá la que correspondería a un buen padre de familia, mandato que la jurisprudencia interpreta en el sentido de ser exigible la diligencia que adopta una persona razonable y sensata que actúa en el sector del tráfico mercantil, comercial, industrial o social de la misma clase de actividad que se enjuicia ( Sentencias de la Sala 1.ª del TS de 25 de enero de 1985 , 8 de mayo de 1986 , 9 de febrero de 1998 y 10 de julio de 2003 ). Por consiguiente, es el empresario quien debe probar que obró con la diligencia que le era exigible y que el incumplimiento de su deber de garantizar la seguridad de sus empleados no le era imputable, pues así se deriva de lo dispuesto en los preceptos citados y en el art. 1.183 del Código Civil , donde se establece la presunción 'iuris tantum' de que si la cosa se pierde en poder del deudor se presume que el incumplimiento de la obligación se debe a la culpa del deudor, presunción que el Tribunal Supremo (Sala 1.ª), en Sentencia de 2 de octubre de 1995 , extiende al incumplimiento de las obligaciones de hacer. Lo que es lógico, ya que el daño prueba la realidad del incumplimiento imputable al deudor mientras no acredite lo contrario, esto es, que hizo todo lo posible para cumplir con su obligación.

Estas ideas son las que han motivado la sentencia de la Sala 4ª de 30 de junio de 2010 (Rcud. 4123/2008), dictada en Sala General. En ella, sobre la base de que el empresario es deudor de seguridad, se concluye que estamos ante un supuesto de responsabilidad contractual, lo que conlleva, conforme al art. 217 de la L.E.C. y al 1.183 del Código Civil , que sea el empresario quien deba probar que actuó con toda la diligencias que le era exigible, quedando exento de responsabilidad, como en esta sentencia, se dice 'cuando el resultado lesivo se hubiese producido por fuerza mayor o caso fortuito, por negligencia exclusiva no previsible del propio trabajador o por culpa exclusiva de terceros no evitable por el empresario [argumentando los arts. 1.105 CC y 15.4 LPRL ], pero en todo estos casos es al empresario a quien le corresponde acreditar la concurrencia de esa posible causa de exoneración, en tanto que él es el titular de la deuda de seguridad y habida cuenta de los términos cuasiobjetivos en que la misma está concebida legalmente'. Doctrina que no objetiva la responsabilidad del empresario por las razones que da la sentencia comentada y que antes se expusieron.

Esta doctrina ha sido recogida por la Ley 36/2011 de 10 de octubre, Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, cuyo artículo 96-2 establece: 'En los procesos sobre responsabilidades derivadas de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales corresponderá a los deudores de seguridad y a los concurrentes en la producción del resultado lesivo probar la adopción de las medidas necesarias para prevenir o evitar el riesgo, así como cualquier factor excluyente o minorador de su responsabilidad. No podrá apreciarse como elemento exonerador de la responsabilidad la culpa no temeraria del trabajador ni la que responda al ejercicio habitual del trabajo o a la confianza que éste inspira' y el art. 15.4 LPRL sirve, igualmente, de referente en esta materia.

La reciente S.TS. de 4-5-2015 (R. 1281/2014 reitera esta doctrina.

Conviene aclarar que no existirá culpa del patrono-deudor cuando pruebe que obró con la diligencia exigible, que el acto dañoso no le es imputable por imprevisible o inevitable. Quedará liberado en los supuestos del art. 1.105 del Código Civil .'

La aplicación de la anterior doctrina al supuesto ahora enjuiciado va a comportar la estimación del planteamiento de la parte recurrente pues advertimos que en el caso que nos ocupa el empresario, como deudor de seguridad que es, no dio cumplimiento a su obligación de proporcionar a la trabajadora demandante una protección eficaz en materia de seguridad e higiene al no acreditar que se hubieran adoptado las medidas de protección necesarias, 'cualesquiera que ellas fueren' para impedir el accidente, no acreditando haber agotado 'toda' la diligencia exigible, evidenciándose así el fracaso de la acción preventiva a que el empresario está obligado (ya porque no evaluó correctamente los riesgos, ya porque no evitó lo evitable, o porque no protegió frente al riesgo detectable y no evitable).

Efectivamente, en nuestro caso no consta que se proporcionase a la trabajadora una protección eficaz en materia de seguridad e higiene frente a un riesgo detectable. Repárese en que, tal y como se alega en el recurso, siendo el puesto de trabajo de la actora 'personal de fregado', y describiéndose en la evaluación de riesgos de tal puesto que sus funciones consisten en la realización de 'limpieza de los útiles y menaje de cocina', resulta que la empresa encomendó a la actora tareas que no corresponden al mencionado puesto de personal, siendo evidente que concurrían riesgos no tenidos en cuenta en la evaluación de riesgos del puesto de 'personal de fregado', sin que tampoco conste información de dichos riesgos y formación preventiva al respecto.

En el escrito de impugnación de la empresa se alegaba que el almacén cuya limpieza se encomendó a la actora formaba parte de la cocina pero es lo cierto que, además de que tal extremo no se deduce de la sentencia de instancia, en realidad sería irrelevante pues es claro que la descripción del puesto de 'personal de fregado' que hace evaluación de riesgos no incluye la limpieza de dependencias (sea un almacén o cualquier otra, y se encuentren donde se encuentren) sino tan solo de útiles y menaje de cocina. En efecto, el puesto de trabajo de la demandante no es de 'limpiador/a', puesto de trabajo que en apartado diferente se analiza más adelante en el documento de evaluación de riesgos (folios 307 y siguientes de autos).

Carece igualmente de trascendencia el dato relativo a si el agente directo de la lesión en la mano pudiera o no haber sido una caja de las que la actora estaba colocando para poder desarrollar la tarea de limpieza que se le ordenó realizar, habiendo de estarse a que, tal y consta en el hecho probado 2º de la sentencia de instancia, mientras colocaba unas cajas, metió el pie en el agujero de un palé, se desestabilizó y cayó al suelo, doblándose el 2º dedo de la mano derecha en la caída.

Hemos de rechazar igualmente la invocación por parte de la Aseguradora impugnante de la teoría del 'riesgo tolerable'. Cierto es que que la normativa de prevención de riesgos laborales no exige eliminar 'todos' los posibles riesgos, puesto que en muchos casos ello será imposible técnicamente, lo que implica que siempre quedará un riesgo 'residual' que ha de ser evaluado y considerado como 'tolerable' en función de los estándares legales, técnicos y sociales y de la evolución de la sociedad y de la técnica. Ya en otras ocasiones hemos dicho que esto significa que un riesgo considerado tolerable puede materializarse y producir daños a pesar de la adopción de medidas preventivas, y que la diferencia entre una situación de cumplimiento de la norma y una situación de incumplimiento no es, o al menos no lo es en todo caso, la ausencia de riesgo en la primera, sino la diferente entidad del riesgo en una y otra, lo que hace que en un caso se estime tolerable y en otro no, siendo evidente que en este caso no lo es, y ello por las razones antes expuestas pues la demandante no sufrió un simple resbalón o tropezón fortuito sino que, realizando tareas que no corresponden al puesto de trabajo, metió el pie en el agujero de un palé, se desestabilizó y cayó al suelo, por lo que es claro que concurrían riesgos no tenidos en cuenta en la evaluación de riesgos del puesto de 'personal de fregado'.

Por todo lo hasta aquí expuesto hemos de concluir que, en definitiva, no se observaron por la empresa las necesarias medidas de seguridad, habiendo la sentencia de instancia vulnerado los preceptos que la parte recurrente cita como infringidos, por lo que entendemos que concurre el presupuesto para acceder a la indemnización por daños, cuya cuantía ha de ascender a la -a efectos dialécticos- no controvertida suma de 9.213,93 €, a cuyo pago ha de condenarse exclusivamente a la empresa MOGAN RESORT S.L., debiendo ser absuelta la Aseguradora codemandada MAPFRE SEGUROS DE EMPRESAS, CIA DE SEGUROS y REASEGUROS S.A pues, tal y como consta en el hecho probado 8º de la sentencia de instancia, en la póliza se pactó una franquicia de 10.000 € por siniestro.

Finalmente ha de decirse que, si bien la recurrente solicitaba el abono de los intereses por mora devengados desde la fecha del accidente, consideramos que en aplicación de lo dispuesto en los arts. 1.101, 1.108 y concordantes del Código Civil, deberá la empresa MOGAN RESORT S.L. abonar el interés legal devengado por la suma de 9.213,93 € objeto de condena pero no desde la fecha del accidente sino desde el 10/06/2020 al ser ésta la fecha de presentación de la papeleta de conciliación ante el SEMAC.

CUARTO.- En aplicación de lo dispuesto en el art. 235 LRJS, no procede condena en costas del recurso.

QUINTO.- A tenor del Art. 218 LRJS, frente a la presente resolución podrá interponerse recurso de casación para unificación de doctrina.

Vistos los artículos citados y los demás que son de general y pertinente aplicación,

Fallo

Estimar parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por la representación de Dª Apolonia contra la sentencia dictada en fecha 16/03/2021 por el Juzgado de lo Social nº 10 de Las Palmas de Gran Canaria, procedimiento 652/2020, sentencia que revocamos y, estimando parcialmente la demanda interpuesta por aquella frente a MOGAN RESORT S.L. y MAPFRE SEGUROS DE EMPRESAS, CIA DE SEGUROS y REASEGUROS S.A, condenamos a la empresa MOGAN RESORT S.L a abonar a la actora en concepto de indemnización por los daños y perjuicios sufridos como consecuencia del accidente laboral sufrido por dicha trabajadora en fecha 28/03/2019 la suma de 9.213,93 € más el interés moratorio devengado por dicha suma desde el 10/06/2020 al tipo de interés legal del dinero, absolviéndose a la codemandada MAPFRE SEGUROS DE EMPRESAS, CIA DE SEGUROS y REASEGUROS S.A de las pretensiones formuladas en la demanda.

ADVERTENCIAS LEGALES

Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social.

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c ?Las Palmas nº 3537/0000/66/173921 pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta:

IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274

Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Notifíquese la Sentencia a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.