Sentencia SOCIAL Nº 966/2017, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3038/2016 de 18 de Abril de 2017

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 00966/2017

T.S.J. ASTURIAS SALA SOCIAL - OVIEDO

C/ SAN JUAN Nº 10

Tfno:985 22 81 82

Fax:985 20 06 59

NIG:33044 44 4 2015 0000537

Modelo: 402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0003038 /2016

Procedimiento origen: DEMANDA SEGURIDAD SOCIAL 101/2015

Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE

RECURRENTE/S D/ñaINSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL

ABOGADO/A:SERV. JURIDICO SEG. SOCIAL, TESORERIA GRAL.SEGURIDAD SOCIAL

RECURRIDO/S D/ña:ASEPEYO-MUTUA COLABORADORA DE LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 151, Valentín , PASEK ESPAÑA SA

ABOGADO/A:JIMENA SANCHEZ-FRIERA COMA, ALEJANDRO SUÁREZ LOBATO

Sentencia nº 966/2017

En OVIEDO, a dieciocho de abril de dos mil diecisiete.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, el Tribunal de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, formado por los Ilmos. Sres. D. JOSÉ ALEJANDRO CRIADO FERNÁNDEZ, Presidente, Dª. MARÍA VIDAU ARGÜELLES y D. JESÚS MARÍA MARTÍN MORILLO, Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

ENNOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el RECURSO DE SUPLICACIÓN 3038/2016, formalizado por el Letrado de la Seguridad Social, en nombre y representación del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la sentencia número 532/2016 dictada por el JDO. DE LO SOCIAL N. 5 de OVIEDO en el procedimiento DEMANDA SEGURIDAD SOCIAL 101/2015, seguido a instancia de ASEPEYO-MUTUA COLABORADORA CON LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 151, representada por la Letrada Dª Jimena Sánchez-Friera Coma frente a los citados recurrentes, D. Valentín , representado por el Letrado D. Alejandro Suárez Lobato y la empresa PASEK ESPAÑA SA, siendo Magistrado-Ponente elIlmo. Sr. JOSÉ ALEJANDRO CRIADO FERNÁNDEZ.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.-ASEPEYO-MUTUA COLABORADORA CON LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 151 presentó demanda contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, D. Valentín y la empresa PASEK ESPAÑA SA, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual dictó la sentencia número 532/2016, de fecha cuatro de noviembre de dos mil dieciséis .

SEGUNDO.-En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

1º.-D. Valentín con DNI NUM000 y nº de la SS NUM001 con la categoría profesional de Oficial 1ª Refractarista jefe de equipo en Resolución de la Dirección Provincial del INSS de fecha 16 de octubre de 2014 fue declarado en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual en la contingencia de enfermedad profesional con derecho apercibir una pensión vitalicia en la cuantía del 75% de una base reguladora de 3.066 € con cargo a la ASEPEYO-MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL. Frente a esta resolución se interpuso demanda previa reclamación en vía administrativa que fue turnada al Juzgado de lo Social n º 2 de Gijón con nº de autos 63/2015 que dictó sentencia de fecha veintiuno de octubre de dos mil quince en la que se desestimó la pretensión del actor. Frente a ella se interpuso Recurso de Suplicación y el Tribunal Superior de Justicia de Asturias dictó sentencia en fecha dieciséis de febrero de dos mil dieciséis que destinó el Recurso de Suplicación confirmando la sentencia de instancia. El contenido de estas sentencias se da por reproducido en este punto y en ellas aparecen como hechos probados los siguientes:

1º El demandante D. Valentín nacido el día NUM002 de 1955 afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con el número NUM001 , ha venido prestando sus servicios con la categoría profesional de oficial de 1ª gutinador, la cual tiene aseguradas las contingencias profesionales con la Mutua Asepeyo.

2º El actor inició un proceso de incapacidad temporal derivada en enfermedad profesional con fecha 29 de abril de 2014, situación en la que permaneció hasta causar alta el 28 de julio de 2014 por propuesta de incapacidad. Iniciadas de oficio actuaciones administrativas encaminadas a determinar el grado de incapacidad que afectaba al trabajador previa tramitación del correspondiente expediente se resolvió por la Dirección Provincial del INSS de fecha 16 de octubre de 2014, previo dictamen propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades de fecha 10 de septiembre de 2014, que el trabajador estaba afectado de una incapacidad permanente total para su profesión habitual en la contingencia de enfermedad profesional....'

3º El demandante presenta el siguiente cuadro clínico residual:Neumoconiosis simple. Los previos tabaquismo, EPC con obstrucción leve). Isquemia crónica de MII grado IIA.

4º La base reguladora de las prestaciones que se reclaman se fija en 3.066 € mensuales...'.

2º.-El trabajador prestó servicios en la minería durante el período de 1975 hasta 1980 y prestó servicios para la empresa PASEK ESPAÑA SAU dedicada a la fabricación de productos cerámicos y refractarios como gunitador refractarista desde el 19 de octubre de 1980. Esta empresa tuvo concertadas las contingencias profesionales con la Mutua ASEPEYO durante el período de 2009 a 2014, anteriormente en el período de 1980-1992 con el INSS, en el período de 1992-2007 con FREMAP, y en el período de 2007-2009 con UMIVALE. Durante la cobertura de ASEPEYO el trabajador permaneció en períodos de incapacidad temporal un total de 652 días, 3 años y 2 meses.

3º.-En informe del Instituto Nacional de Silicosis de fecha 17 de abril de 2013 se indicó que tras Radiografías P-A Simple y lateral de Tórax y Oblicua Anterior Izquierda y Derecha no muestran alteraciones pleuro-parenquimatosas compatibles con la exposición al amianto por lo que se concluyó que en el actor no se observaba patología pulmonar por amianto, y que no se observaba neumoconiosis de los mineros del carbón. Sí enfermedad Pulmonar Obstructiva Crónica estadio II de clasificación GOLD, Tabaquismo. En informe del HUCA Servicio de Neumología de fecha 26 de junio de 2014 tras la realización de Radiografía de Tórax P-A y Lateral se informó de dudoso patrón intersticial en campos pulmonares superiores en paciente expuesto al asbesto y sílice, tras la realización de TAC se informó de patrón intersticial micronodular difuso bilateral de predominio en campos pulmonares en relación con exposición a sílice que tiende a conglomerar en localización subpleural sin llegar a formar masas de fibrosis masiva progresiva. Hallazgos en relación con neumoconiosis simple, Adenopatías mediastínicas hilares hipertensas y calcificadas en el contexto clínico de neumoconiosis. Ateromatosis calcificada de arterias coronarias llamativa para la edad del paciente. No se identifica patología pleuro-parenquimatosa que sugiera exposición al asbesto. Y se le diagnostica de Neumoconiosis simple.

4º.-En informe Técnico de fecha 10 de julio de 2014 se indica que se confirma la exposición del trabajador a polvo respirable y a sílice libre en las mediciones realizadas por el SPA durante los últimos años. Los valores obtenidos en dichas mediciones (en el año 2011) son de 5,55 mg/m3 de polvo y de 0,676 mg/m3 de sílice (siendo los valores de VLA-ED de 3 mg/m3 y de 0,1 mg/m3 respectivamente). El término VLA-ED se refiere al valor límite admisible de exposición diaria, es decir sería el valor considerado como seguro( basándose en los conocimientos actuales), se podría asegurar que la mayoría de los trabajadores pueden estar expuestos a valores inferiores al VLA-ED 8 horas7 día y 40 h/semanales durante toda su vida laboral sin sufrir efectos adversos para su salud. En el caso objeto de estudio se supera dicho valor VLA-ED.

5º.-En informe del Servicio de Prevención de ROZONA de fecha 9 de cubre de 2003 se obtuvo un valor de exposición de sílice en PASEK-ESPAÑA S.A. (Aceralia- Veriña) de 11,37 mg/m3 siendo el valor límite permitido de 5mg/m3. En informe del la sociedad de Asepeyo de fecha 10 de agosto de 2010 se indica que existe una exposición inaceptable respecto al sílice en los puestos de Gunitado de Artesas por lo que es probable la aparición de efectos adversos para la salud de los trabajadores expuestos debido a la presencia de polvo respirable y sílice libre cristalina. En informe del Servicio de Prevención de Umivale de fecha 2 de julio de 2006 tras la valoración del puesto de Gunitado en la citada empresa se indica que existe un índice mayor que la unidad, y que la exposición es inaceptable y debe procederse a corregir la exposición mediante la implantación de medidas específicas. En el año 2004 se recomendó realizar los trabajos de demolición manual del refractaria con mascarillas de protección con marcado y folleto informativo en castellano en concreto mascarilla autofiltrante FFP1. Entre las medidas de protección obligatorias que se instauraron con ASEPEYO fue el uso de la mascarilla FFP2, y FFP3 dependiendo de la nave.

6º.-La mutua ASEPEYO ingresó el capital coste.

TERCERO.-En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que estimando íntegramente la demanda formulada por la representación legal de ASEPEYO, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, D. Valentín y la empresa PASEK ESPAÑA S.A. debo declarar y declaro que ASEPEYO MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL no es responsable de las prestaciones de Incapacidad Permanente Total derivada de enfermedad profesional reconocida al trabajador D. Valentín declarando la responsabilidad en la citada prestación al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y se proceda a la devolución del capital coste ingresado por esta parte cuyo importe asciende a 468.199,40 €.

CUARTO.-Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la representación del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO.-Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 23 de diciembre de 2016.

SEXTO.-Admitido a trámite el recurso se señaló el día 9 de febrero de 2017 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.-El Letrado de la Administración de la Seguridad Social interpone recurso frente a la sentencia de instancia que estimando íntegramente la demanda de la Mutua Asepeyo declara que no es responsable de las prestaciones de incapacidad permanente total derivada de enfermedad profesional reconocida al trabajador codemandado, siéndolo la entidad gestora recurrente quien deberá devolver el capital coste ingresado por la Mutua, que asciende a 468.199,40 euros.

En el primer motivo de recurso interesa la revisión del ordinal quinto de la relación de hechos probados y ello con el fin de que se añada el siguiente inciso: 'En un informe elaborado por Rozona a petición de la empresa Pasek el 7 de octubre de 2004 se afirma que la concentración de sílice cristalina encontrada en el filtro de las máscaras usadas por los trabajadores se sitúa por debajo de los límites recomendados (apartado 7 de conclusiones)'.

El motivo se basa en el documento del folio 125 que no ha sido contradicho por ningún otro medio probatorio ni impugnado por las demás partes, alegando el recurso que es trascendente porque acredita que en 2004 no existía una inhalación de polvo de sílice por parte de los trabajadores que desarrollaban labores de gutinado en Pasek, superior a los límites recomendados por el Instituto Nacional de Seguridad e Higiene en el Trabajo.

En segundo lugar interesa que se rectifique un error material que figura en el mismo ordinal en tanto que la fecha del informe del Servicio de Prevención de Umivale es de 2 de julio de 2008, no la del 2 de julio de 2006 como erróneamente se recoge en la sentencia y al efecto invoca el documento del folio 188 y aduce que es trascendente porque sitúa las mediciones del nivel de exposición a polvo de sílice por parte de los trabajadores de Pasek con posterioridad al 1 de enero de 2008, es decir, cuando las Mutuas asumieron la cobertura de la incapacidad permanente derivada de enfermedad profesional.

Motivos estos que no procede acoger por no tener incidencia en el fallo a dictar, tal como luego se verá.

SEGUNDO.-Al amparo del art. 193 c) LJS se denuncia la infracción del art. 68-2 a) de la LGSS en la redacción dada por la disposición final octava apartado dos de la Ley 51/2007 de Presupuestos Generales del Estado para 2008 , en relación con el art. 13-2 de la OM de 18 de enero de 1996.

El recurso realiza una aclaración previa señalando que aunque en el ordinal segundo de los hechos probados se dice que el codemandado trabajó en la minería del carbón entre 1975 y 1980, nadie pudo precisar en el juicio la categoría que ostentó ni si era de interior o de exterior ni por tanto si estaba sometido a riesgo pulvígeno, por lo que estos trabajos no pueden ser tomados en consideración para determinar la causa de la neumoconiosis padecida por el trabajador.

En cuanto al fondo del asunto sostiene que un informe de Asepeyo de 10 de agosto de 2010 constata niveles inaceptables de exposición a polvo de sílice, que en el de evaluación de riesgos laborales elaborado a petición de Pasek el 10 de julio de 2014, constata la exposición del trabajador a riesgos intolerables de exposición a polvo de sílice basándose en mediciones realizadas desde 2011 y que en el informe de Rozona de 2004 se afirma que la concentración de sílice encontrada en el filtro de las mascarillas se sitúa por debajo de los límites admisibles de modo que las mascarillas empleadas antes de 2007 ya eran efectivas para reducir la inhalación de polvo de sílice, por tanto estima que están acreditados dos extremos en autos, a saber, que la inhalación de polvo de sílice por los trabajadores que realizaban labores de gunitado no era más elevada antes del 1 de enero de 2008 que después de esa fecha y en segundo lugar que la exposición a niveles peligrosos para la salud de polvo de sílice por parte del trabajador continuó hasta que se le reconoció la incapacidad permanente total.

Alega el recurso que el trabajador codemandado inició un proceso de IT por enfermedad profesional el 29 de abril de 2014 con el diagnóstico de silicosis y fue declarado en incapacidad permanente total por esa contingencia el 10 de septiembre de 2014 por lo que el hecho causante debe situarse en el 10 de septiembre de 2014, fecha del dictamen propuesta del EVI, es decir, cuando las Mutuas ya cubrían desde hacía seis años la IP derivada de enfermedad profesional y añade que ha sido ahora cuando la dolencia padecida por el trabajador se manifiesta por primera vez ya que el mismo nunca estuvo anteriormente en IT derivada de enfermedad profesional (folio 240) y en un informe del Instituto Nacional de Silicosis de 23 de abril de 2013 se concluye que 'no se observa neumoconiosis', por ello estima que si el trabajador continuó prestando servicios durante seis años bajo la cobertura de la mutua demandada sometido a riesgo pulvígeno y la enfermedad se manifiesta por primera vez bajo dicha cobertura, declarar la responsabilidad del INSS no pasa de ser una conjetura puesto que es científicamente imposible determinar cuándo comenzó a gestarse la enfermedad de modo que a su juicio esta interpretación introduce una elevada carga de inseguridad jurídica y por ello contraria al art.9-3 de CE .

Finalmente añade que es más ajustada a derecho la interpretación que contienen las sentencias del TSJ del País Vasco de 20 de octubre de 2015 (rec. 1665/15 y 1702/15 ) que en casos idénticos a este imputan la responsabilidad a la mutua con la que la empresa tenía concertada la protección por enfermedad profesional a la fecha de manifestarse esta y por ello considera que debe declararse la responsabilidad de la mutua Asepeyo.

TERCERO.-En primer lugar procede señalar que, a tenor del artículo 6 del Código Civil , la jurisprudencia constituye la doctrina que, de modo reiterado, establezca el Tribunal Supremo al interpelar y aplicar la ley, la costumbre y los principios generales del derecho, por lo que no cabe invocar el contenido de sentencias dictadas por las Salas de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia.

Dicho esto cabe añadir que a partir de la Sentencia del Tribunal Supremo de 1 de febrero de 2000 , dictada por el Pleno de la Sala, se consolida el criterio doctrinal de que, en los casos de accidente laboral, la responsabilidad corresponde a quien asegurase la contingencia en la fecha del accidente porque la cobertura se establece en función del riesgo asegurado, aunque proteja el daño indemnizable derivado de éste, el cual puede manifestarse con posterioridad al siniestro.

Este criterio ha de ser aplicado también en los supuestos de enfermedad profesional, con las adecuaciones que son consecuencia de las diferencias entre los conceptos de accidente de trabajo y enfermedad profesional. Así lo señala, entre otras, la Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de enero de 2013 (Rec. 1152/2012 ): 'Este planteamiento doctrinal referido al AT es igualmente aplicable -hay plena identidad de razón- a los supuestos de EP, pudiendo hacerse también la trascendente distinción -en relación a una actividad de evolución tan insidiosa como la silicosis- entre el riesgo asegurado [únicamente existente mientras se realiza una actividad con riesgo pulvígeno] y su actualización [con la declaración de IP]'.

Sobre tal doctrina se asienta la solución dada en los casos vistos por el Alto Tribunal en esta sentencia que sienta la responsabilidad exclusiva del INSS ante declaraciones de invalidez permanente, derivada de enfermedad profesional, posteriores a la cesación definitiva de la prestación de servicios expuesta al riesgo de la enfermedad. Son casos en que el reconocimiento de la invalidez permanente se produce después del 1 de enero de 2008, fecha a partir de la cual, por el cambio normativo producido en los Arts. 68.3 y 201.1 de la Ley General de la Seguridad Social de 1994 , las Mutuas colaboradoras con la Seguridad Social y no ya solo el INSS pueden cubrir todos los riesgos derivados de enfermedad profesional. El Tribunal Supremo, declara al INSS único responsable de la prestación dado que 'por prescripción legal tenía asegurada -en exclusividad- la responsabilidad correspondiente a las prestaciones de IP en el periodo en el que se generó la EP', coincidente con todo el tiempo de la prestación de servicios con riesgo (de 1 de abril de 1969 a 27 de enero de 1998 en la Sentencia de 15 de enero de 2013 ).

CUARTO.-El supuesto de la sentencia del Juzgado ahora recurrida difiere en que el trabajador seguía en activo cuando inició la incapacidad temporal previa a la declaración de invalidez permanente por silicosis y, a tenor de las fechas de inicio y fin de su trabajo en productos refractarios de 1980 a 2014, sucesivamente el INSS, Asepeyo, Fremap y Umivale cubrieron los riesgos de la enfermedad profesional.

Esta Sala en reciente sentencia de 24 de enero pasado ha declarado que la responsabilidad en el abono de la prestación por incapacidad permanente total derivada de enfermedad profesional debe ser compartida entre el INSS y la Mutua porque el trabajador seguía en activo cuando inició la incapacidad temporal previa a la declaración de invalidez permanente y a tenor de las fechas de inicio y fin de su trabajo minero, sucesivamente el INSS y la Mutua cubrieron los riesgos de la enfermedad profesional y esta misma solución fue adoptadaen la sentencia de 7 de febrero de 2014 , en un supuesto similar.

Pues bien, en este caso tal como queda dicho el demandante pasó en 2014 a la situación de incapacidad permanente desde su trabajo activo y no desde previa situación de jubilación o similar, puesto que trabajó en la empresa demandada, que se dedica a la fabricación de productos refractarios hasta el 29 de abril de 2014, fecha en la que se inicio un proceso de incapacidad temporal del que se pasó a la situación de incapacidad permanente total en octubre del mismo año, por tanto habían pasado más de seis años desde que las mutuas Umivale de 2007 a 2009 y Asepeyo desde 2009 a 2014 habían asumido la cobertura de la incapacidad permanente por enfermedad profesional.

En consecuencia, en el caso que nos ocupa no es que haya constancia de que no ha habido exposición al sílice generador de la enfermedad después del año 2007 como en los casos examinados por la jurisprudencia, sino que consta que el pensionista ha trabajado en una empresa de refractarios hasta abril de 2014, con lo que el trabajador estuvo sometido desde 1980 hasta esta fecha a riesgo pulvígeno y siendo ello así resulta que tal como sostiene el recurso decir que la enfermedad se contrajo bajo la cobertura del INSS es una conjetura al no ser posible determinar con certeza cuándo comenzó a gestarse la enfermedad, con lo cual siguiendo el criterio de la Sala en la citada sentencia, la responsabilidad en el abono de la prestación por incapacidad debe ser compartida entre el INSS y las mutuas mediante reparto del tiempo de exposición al riesgo.

QUINTO.-Sucede que la demanda de Asepeyo se ha dirigido contra el INSS, la Tesorería, la empresa Pasek España SA y el trabajador y consta en los hechos probados que la empresa tuvo concertadas las contingencias profesionales desde 2008 no solo con dicha mutua sino con Umivale desde 2007 a 2009, con lo que estamos ante un caso de falta de litis consorcio pasivo necesario, que, como constante doctrina jurisprudencial ha determinado, en el seno del orden social de la jurisdicción, resulta apreciable de oficio al ser imprescindible, para la correcta constitución de la relación procesal, llamar al procedimiento a cuantos pudieran estar interesados o afectados, en uno u otro sentido, en la relación jurídica debatida.

Asimismo -como dice la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Cuarta, de 16 de julio de 2004 rcud. núm 4165/2003, reproducida por las de 19 de junio de 2007 (recursos núm. 4562/2005 y 543/2006) y la de 30 de enero de 2008 (rcud núm 2543/2006)- el litis consorcio pasivo necesario, figura que tiene ya hoy configuración legal ( art. 12.2 y 116.1.3º LECiv ) de creación jurisprudencial ( Sentencias, entre otras muchas, de 26 de septiembre de 1984 , 3 de junio de 1986 , 1 de diciembre de 1986 , 15 de diciembre de 1987 , 17 de febrero de 2000 , 31 de enero de 2001 y 29 de julio de 2001 de esta Sala IV y de 3 de julio de 2001 y 1 de diciembre de 2001 de la Sala I) obedece a la necesidad de integrar en el proceso a cuantos sean titulares de la relación jurídico-material controvertida, bien porque su llamamiento venga impuesto por una norma legal, bien porque dicha necesidad se desprenda de la propia relación jurídica material que da soporte al litigio. Ello exige que el juzgador la aprecie de oficio antes de admitir la demanda a trámite aplicando la previsión del art. 81 LPLen relación con el art. 80.1.b); y si en ese momento le ha pasado inadvertido el defecto deberá, en el momento en que tome conciencia de él o le sea señalado por las partes, anular las actuaciones para que se subsane la demanda y se constituya correctamente la relación jurídico-procesal.

La necesidad de esa actuación judicial de oficio encuentra su razón de ser en que el litisconsorcio pasivo necesario o, en otro términos, la correcta configuración de la relación jurídico-procesal, es una cuestión que por afectar al orden público ( STC 165/1999 ) queda bajo la vigilancia de los tribunales y obliga al juzgador a preservar el principio de contradicción y el derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión de quienes deben ser llamados al proceso como parte.

El Tribunal Constitucional recuerda en sus Sentencias 335/1994 y 224/1997 que «la jurisprudencia social viene sosteniendo, en general, que el juzgador, de oficio y a través de este cauce, debe velar por la correcta constitución de la relación jurídico-procesal en las situaciones de litisconsorcio pasivo, a fin de conseguir, salvaguardando el principio de audiencia bilateral, que la cosa juzgada material despliegue sus efectos y de evitar que se dicten eventuales fallos contradictorios sobre un mismo asunto ( SSTS de 15 de diciembre de 1987 ; 14 de marzo , 19 de septiembre y 22 de diciembre de 1988 ; 24 de febrero , 17 de julio y 1 y 11 de diciembre de 1989 y 19 de mayo de 1992 )». Y también que «no se trata de una mera facultad, sino de una auténtica obligación legal del órgano judicial» ( SSTC 118/1987 , 11/1988 , 232/1988 , 335/1994 , 84/1997 , 165/1999 y 87/2003 ).

Y la STS/IV de 25 de abril de 2012, rcud. 140/2011 , mantiene firme tal doctrina, con parcial reproducción de la de la misma Sala de 2 de marzo de 2007 (rcud. 4602/2005), señalando que:A falta de normativa específica, la Sala Cuarta de este Tribunal creó un cuerpo de doctrina jurisprudencial acerca de la figura del litisconsorcio pasivo necesario, de la que dan noticia las Sentencias de 26 de septiembre de 1984 , 3 de junio de 1986 , 1 de diciembre de 1986 , 15 de diciembre de 1987 y 27 de julio de 2001, así como las Sentencias de la Sala Primera de 3 de julio de 2001 y 1 de diciembre de 2001 , pero el nuevo texto de la Ley de Enjuiciamiento Civil -Ley 1/2000, de 7 de enero-, facilita en el artículo 12.2 los materiales precisos para apreciar la esencia de esta figura, al establecer que 'Cuando por razón de lo que sea objeto del juicio la tutela jurisdiccional solicitada sólo pueda hacerse efectiva frente a varios sujetos conjuntamente considerados, todos ellos habrán de ser demandados, como litisconsortes, salvo que la ley disponga expresamente otra cosa', lo que implica la necesidad de llamar al proceso a cuantos puedan resultar afectados en sus derechos e intereses por la resolución que se dicte, bien porque tal llamamiento venga impuesto por mandato legal, bien porque, dada su relación con el objeto de controversia, sean titulares de la relación jurídico-material controvertida; se trata, en definitiva, de evitar la indefensión a que se refiere el artículo 24.1 de la Constitución si el interesado llegara a verse afectado por la resolución judicial dictada en un litigio al que no fue llamado. Precisamente la garantía constitucional aludida apunta la posibilidad de la apreciación de oficio del litisconsorcio y así se dice de manera explícita en la Sentencia de esta Sala de 16 de julio de 2004 (Recurso 4165/2003 ), al proclamar que 'ello exige que el juzgador la aprecie de oficio antes de admitir la demanda a trámite aplicando la previsión del artículo 81 de la LPLen relación con el artículo 80.1 b); y si en ese momento le ha pasado inadvertido el defecto deberá, en el momento en que tome conciencia de él o le sea señalado por las partes, anular las actuaciones para que se subsane la demanda y se constituya correctamente la relación jurídico-procesal. La necesidad de esa actuación judicial de oficio encuentra su razón de ser en que el litisconsorcio pasivo necesario o, en otros términos, la correcta configuración de la relación jurídico-procesal, es una cuestión que por afectar al orden público ( STC 165/1999 ) queda bajo la vigilancia de los tribunales y obliga al juzgador a preservar el principio de contradicción y derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión de quienes deben ser llamados al proceso como parte'; esa misma doctrina late también en las Sentencias del Tribunal Constitucional 118/1987 , 11/1988 y 87/2003 , añadiendo que no se trata de una mera facultad, sino de una auténtica obligación legal del órgano judicial.

Queda fuera de toda duda que, pese a la renovación legislativa en relación al proceso laboral, la nueva Ley Reguladora de la Jurisdicción Social mantiene en su articulado mandato al juez que preside la celebración del juicio oral en orden a resolver lo procedente, motivadamente y en forma oral, sobre las cuestiones -entre otras- que puedan plantearse sobre los presupuestos de la demanda o alcance y límites de la pretensión formulada (art. 85.1 párrafo segundo, 87.3 párrafo segundo).

En conclusión, se está en el caso de declarar la nulidad de la sentencia de instancia y de todo lo actuado con anterioridad, reponiendo los autos al momento de presentación de la demanda y requiriendo a la Mutua demandante para que, en plazo de cuatro días amplíe su demanda contra la Mutua Umivale con apercibimiento de archivo en caso contrario.

En atención a lo expuesto hemos dictado el siguiente

Fallo

Que declaramos nula y sin efecto la sentencia nº 532/2016, dictada el cuatro de noviembre de 2016, por el Juzgado de lo Social nº 5 de Oviedo ; reponiendo los autos al momento inmediatamente posterior a la presentación de la demanda a fin de que, por la juzgadora de instancia, se dicte nueva resolución en la que se requiera a la parte actora para que, en plazo improrrogable de cuatro días, amplíe su demanda contra la mutua UMIVALE, con apercibimiento de que de no hacerlo se procederá al archivo de las actuaciones. Sin costas

Medios de impugnación

Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponerrecurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, en los términos del Art. 221 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social y con los apercibimientos en él contenidos.

Depósito para recurrir

En cumplimiento del Art. 229 de la LRJS , con el escrito del recurso debe justificarse el ingreso dedepósito para recurrir (600 €), estando exento el recurrente que: fuere trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de Seguridad Social; el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y las entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de los mismos, las entidades de derecho público reguladas por su normativa específica y los órganos constitucionales, así como los sindicatos y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita.

Dicho depósito debe efectuarse en la cuentade Depósitos y Consignaciones que esta Sala de lo Social del TSJA tiene abierta en el Banco Santander, oficina de la calle Uria 1 de Oviedo. El nº de cuenta se conforma como sigue: 3366 0000 66, seguido del nº de rollo (poniendo ceros a su izquierda hasta completar 4 dígitos), y las dos últimas cifras del año del rollo. Se debe indicar en el campo concepto:'37 Social Casación Ley 36-2011'.

Si el ingreso se realiza mediantetransferencia, el código IBAN del Banco es: ES55 0049 3569 9200 0500 1274, siendo imprescindible indicar también la cuenta del recurso como quedó dicho.

De efectuarse diversos pagos o ingresos en la misma cuenta se deberá especificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida utilizando el formato dd/mm/aaaa.

Pásense las actuaciones a la Sra. Letrada de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad,notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.