Sentencia SOCIAL Nº 966/2020, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 2, Rec 433/2020 de 04 de Noviembre de 2020

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 02 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 2 - 28010

Teléfono: 914931969

Fax: 914931957

34001360

NIG: 28.079.00.4-2019/0027818

Procedimiento Recurso de Suplicación 433/2020 M

ORIGEN:

Juzgado de lo Social nº 38 de Madrid Seguridad social 620/2019

Materia: Incapacidad permanente

Sentencia número: 966/2020

Ilmos. Sres

D. MIGUEL MOREIRAS CABALLERO

D. RAFAEL ANTONIO LOPEZ PARADA

Dña. CONCEPCIÓN MORALES VÁLLEZ

En Madrid, a cuatro de noviembre de dos mil veinte, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección 2 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación 433/2020, formalizado por el/la LETRADO D./Dña. MARIA-CAROLINA REGALADO GUTIERREZ en nombre y representación de D./Dña. Héctor, contra la sentencia de fecha 23/12/2019 dictada por el Juzgado de lo Social nº 38 de Madrid en sus autos número Seguridad social 620/2019, seguidos a instancia de D./Dña. Héctor frente a INSTITUTO NACIONAL DE SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (TGSS), FREMAP MUTUA COLABORADORA CON LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 061 y QUIMICA SINTETICA, SA, en reclamación por Incapacidad permanente, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. RAFAEL ANTONIO LOPEZ PARADA, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

'PRIMERO.- La parte actora, don Héctor, con DNI NUM000, nacido el NUM001/1977, está afiliado a la Seguridad Social con el número NUM002 y encuadrado en el Régimen General de la Seguridad Social, desde el 01/02/2017 presta servicios como operario de planta química para la empresa QUÍMICA SINTÉTICA S.A., empresa dedicada a la fabricación de productos farmacéuticos de base. En fecha 13/03/2017 el demandante al volver del trabajo y conduciendo su moto tuvo un accidente in itinere, al tomar una curva invadiendo el carril del sentido contrario, colisionando frontalmente con un vehículo que circulaba por esa vía, sufriendo politraumatismo, con fracturas múltiples de fémur derecho, luxación de muñeca izquierda de rama y isquiopubiana izquierda, fracturas costales, del manubrio esternal, de apófisis trasversal izquierda L4-L5 y bilateral L1 y fractura de avulsión del cóndilo occipital izquierdo. Tras ser tratado de las múltiples fracturas, mediante las correspondientes intervenciones quirúrgicas en el hospital universitario 12 de octubre de Madrid, pasó a ser tratado por la mutua FREMAP para la rehabilitación pautada.

SEGUNDO.- Iniciado el Expediente administrativo en fecha a instancias de FREMAP en fecha 05/10/2018, fue dictada resolución por la dirección provincial del INSS de fecha 23/01/2019 que le declaró afecto de lesiones permanentes no invalidantes con derecho a percibir una indemnización es por baremo 77 por importe de 610 €, por baremo 108, por importe de 1140 € y dos baremos de 110 por importe cada uno de 2130 €, siendo el total de 6010 €, siendo responsable de su abono FREMAP MUTUA COLABORADORA CON LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 61 y confirmaba el dictamen propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades de fecha 02/01/2019.

TERCERO.- No conforme con dicha resolución, la parte actora interpuso Reclamación Previa en fecha 06/03/2019, al considerar que las dolencias que padecía le incapacitan para su trabajo o subsidiariamente eran constitutivas de una incapacidad permanente parcial, siendo desestimada por resolución de fecha 17/06/2.019, confirmando en todos sus extremos la resolución impugnada.

CUARTO.- La parte actora tiene el siguiente cuadro clínico residual derivado del accidente de trabajo: fracturas múltiples: fractura de fémur derecho (I03/17 placas y tornillos y 01/18EMO más injerto), fractura luxación muñeca izquierda (iq 03/17), fracturas de rama isquipubiana izquierda estable, fracturas costales, fractura de manubrio esternal, fractura de apófisis transversal izquierdas L4-L5 y bilaterales L1, Fx avulsión del cóndilo occipital, síndrome depresivo reactivo situación física y laboral. Y las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: marcha independiente para distancias muy cortas, claudicante, apoyo monopodal derecho e izquierdo e inestable, no puntillas y talones, acortamiento del miembro inferior derecho, lleva alza y plantilla, la movilidad de la columna lumbar está dentro de la normalidad, la movilidad de los hombros está conservada, limitación en la movilidad de la muñeca izquierda: Flexión dorsal 50º(normal 70º) flexión palmar normal, inclinación cubital y radial normal, suplicación 70° (normal 90°), pronación normal; la muñeca derecha se encuentra en periodo de curación por caída reciente; piensa puño y garra eficaz la fuerza del cierre con puño de la mano derecha es de 30 druck y de la izquierda de 15 druck , siendo un trabajador diestro; la movilidad de la rodilla derecha está limitada: sección 45° (normal y contralateral 135°), la extensión es normal; rodilla izquierda con rotura del ligamento lateral externo; tobillo izquierdo hinchado, limitado los últimos grados de movilidad; inestable. Limitado para realizar esfuerzos físicos, manipulación manual de cargas y levantamiento de pesos, deambulación prolongada, bipedestación prolongada, subir y bajar escaleras y rampas, así como para intensas sobrecargas de muñeca izquierda

QUINTO.- El informe de valoración del INSS consta en la documental del INSS es de fecha 21/11/2018 y su contenido como documento número uno de dicha entidad, se da íntegramente por reproducido.

SEXTO.- La base Reguladora de las prestación que solicita es de 18.829,62 € anuales para la Incapacidad Permanente Total y para la incapacidad permanente parcial la indemnización es de 36.178,80 € datos todos ellos con los que las partes estuvieron conformes.

SÉPTIMO.- Agotada la vía previa se interpuso demanda en fecha 29/05/2019.'

TERCERO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

'Que desestimando íntegramente la demanda formulada por don Héctor contra el INSS, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, FREMAP MUTUA COLABORADORA CON LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 61 y QUÍMICA SINTÉTICA S.A., debo absolver y absuelvo a las demandadas de las pretensiones deducidas en su contra.'

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por D. Héctor, formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

SEXTO:Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 04/11/2020 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- Los tres primeros motivos de recurso se amparan en la letra b del artículo 193 de la Ley de la Jurisdicción Social y tienen por objeto revisar los hechos declarados probados en la sentencia de instancia.

En primer lugar quiere adicionarse un nuevo ordinal para recoger el informe del médico forense que obra a los folios 57 a 61 de los autos. La sentencia de instancia contiene en el ordinal cuarto de los hechos probados el conjunto de dolencias y limitaciones del actor y este hecho no se pretende alterar. La sistemática de la sentencia es totalmente correcta e impecable, reflejando como hecho probado el conjunto de dolencias y limitaciones que considera acreditadas en base a la prueba practicada. Lo que deben constar en los ordinales de hechos probados de la sentencia son esas dolencias y limitaciones, no la sucesión de pruebas practicadas en el proceso, incluidos los informes médicos. Estos deben ser analizados en la fundamentación jurídica, al motivar la valoración de la prueba. Esa correcta sistemática de la sentencia pretende ser alterada por el recurrente incluyendo como hecho probado la referencia al contenido de una de las pruebas practicadas (el informe del médico forense), técnica procesal defectuosa que motiva el fracaso del recurso. Lo que podrá hacer el recurrente será intentar modificar el hecho probado donde se consignan dolencias y limitaciones para introducir cambios, supresiones o adiciones, pero no tiene objeto incluir como hecho probado la referencia a una concreta prueba, que debe ser valorada en conjunción con las demás practicadas en el proceso para fijar la verdad procesal, como ha hecho la sentencia de instancia.

En segundo lugar se quiere introducir un texto para dar cuenta del contenido del informe médico de síntesis. De nuevo hemos de reiterar lo anterior, pero es que además la sentencia de instancia ya da el mismo por reproducido íntegramente, por lo que carece de finalidad y relevancia adicionar un texto resumen como se propone.

Y en tercer lugar se quiere adicionar un nuevo hecho probado para dejar constancia de las características del puesto de trabajo desempeñado por el recurrente en su empresa, lo cual resulta de todo punto irrelevante si no se quiere modificar la profesión que se ha tomado como referencia para valorar la incapacidad permanente, puesto que la incapacidad permanente no se declara para un determinado puesto de trabajo, sino para una profesión y el órgano judicial ha de valorar cuáles son los requisitos funcionales de ésta. La incapacidad permanente ha de tomar como referencia las exigencias funcionales de la profesión del trabajador de forma genérica y objetiva, más allá de las concretas exigencias de un puesto de trabajo. Baste pensar que el artículo 1 del Real Decreto 1451/1983 prevé el supuesto de que la incapacidad permanente parcial no afecte al rendimiento normal del trabajador en el puesto de trabajo que ocupaba antes de incapacitarse. Si puede ocurrir que el trabajador pierda una parte de su capacidad para el desarrollo de su profesión habitual y sin embargo no pierda capacidad para el desarrollo de su puesto de trabajo, con ello es obvio que profesión y puesto de trabajo no son la misma cosa y que el objeto de comparación no puede ser el puesto de trabajo y sus exigencias, sino la profesión. Y así, dado que los requisitos de capacidad de puesto de trabajo y de profesión no son los mismos necesariamente, ha de concluirse de manera análoga que es posible que una persona que se encuentre total o parcialmente incapacitada para el desempeño de un determinado puesto de trabajo no lo esté sin embargo para el desempeño de una profesión. Esto es lógico, porque la prestación de Seguridad Social de invalidez permanente total no tiene por objeto proteger la simple pérdida del empleo por la ineptitud sobrevenida para el puesto de trabajo, para lo cual está prevista la prestación por desempleo, sino la desaparición o reducción significativa de la capacidad laboral que puede ocasionar no solamente la pérdida del puesto de trabajo actual, sino también la imposibilidad de encontrar otro empleo dentro de la profesión u oficio que el trabajador venía ejerciendo con habitualidad. Por consiguiente hemos de atenernos a la profesión del trabajador, más allá de las características de un concreto puesto de trabajo, por lo que la introducción de precisiones sobre el concreto puesto de trabajo no es relevante a efectos del recurso, salvo que en base a ello se hubiera pretendido la modificación de la profesión que consta probada en el ordinal primero (operario de planta química), lo que no es el caso. La referencia que allí consta a la empresa en que se desempeñaba dicha profesión es totalmente innecesaria y hubiera sido más correcto formalmente no incluirla.

El motivo por tanto es desestimado.

SEGUNDO.- El cuarto motivo de recurso se ampara en la letra c del artículo 193 de la Ley de la Jurisdicción Social y denuncia la vulneración de los artículos 193 y 194 de la Ley General de la Seguridad Social (Real Decreto Legislativo 8/2015) (la mención que se hace al artículo 137 resulta incomprensible, salvo que se refiera a la Ley anterior), todo ello obviamente en relación, aunque no se invoque, a la disposición transitoria 26ª de dicha Ley. Lo que sostiene el recurrente es que la situación del trabajador, derivada del accidente de trabajo sufrido, es constitutiva de una incapacidad permanente total o subsidiariamente parcial para su profesión habitual de operario de planta química.

Ateniéndonos al ordinal cuarto de los hechos probados de la sentencia de instancia, no modificado (tampoco por vía del escrito de impugnación al amparo del artículo 197.1 de la Ley de la Jurisdicción Social), nos encontramos con que el trabajador tiene marcha independiente para distancias muy cortas, claudicante, el apoyo monopodal derecho e izquierdo es inestable, no hace puntillas ni talones, tiene acortamiento del miembro inferior derecho, lleva alza y plantilla; la movilidad de la columna lumbar está dentro de la normalidad, así como la de los hombros, si bien está afectada la movilidad de la muñeca izquierda, no dominante, en los grados de limitación indicados en los antecedentes, con pérdida de fuerza; la muñeca derecha no ha sido valorada debido a accidente reciente del que está en recuperación; también está limitada la movilidad de la rodilla derecha para la flexión; la rodilla izquierda tiene rotura del ligamento lateral externo; el tobillo izquierdo está hinchado y es inestable, con limitación para últimos grados de movilidad. En definitiva el trabajador está limitado para realizar esfuerzos físicos, manipulación manual de cargas y levantamiento de pesos, deambulación prolongada, bipedestación prolongada, subir y bajar escaleras y rampas, así como para intensas sobrecargas de muñeca izquierda.

Pues bien estamos ante un operario de industria (química), profesión que requiere tanto de la bipedestación continuada como de esfuerzos físicos moderados. Es cierto que no se trata de un peón y no podemos entender que se requieran esfuerzos intensos, pero la limitación consignada se refiere a esfuerzos físicos en general y esta es una características, junto con la bipedestación prolongada, propia de las profesiones de operarios de industria. De lo que se concluye que el trabajador no es apto para su desempeño profesional y normalizado y su situación debe ser calificada como de incapacidad permanente total, por lo que el recurso es estimado.

Vistoslos preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación al caso.

Fallo

Estimar el recurso de suplicación interpuesto por la letrada Dª María Carolina Regalado Gutiérrez en nombre y representación de D. Héctor contra la sentencia de 23 de diciembre de 2019 del Juzgado de lo Social número 38 de Madrid, en los autos número 620/2019. Revocamos el fallo de la misma y, en su lugar, estimamos la demanda y declaramos al recurrente en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual de operario de industria, derivada de accidente de trabajo, con derecho a percibir una pensión del 55% de su base reguladora de 18.829,62 euros anuales, condenando a la Mutua Colaboradora nº 61, Fremap, a su abono, así como al Instituto Nacional de la Seguridad Social y a la Tesorería General de la Seguridad Social en su condición de fondo de garantía y reaseguro, respectivamente. Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador ,causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS, y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2827-0000-00-0433-20 que esta sección tiene abierta en BANCO DE SANTANDER sita en PS. del General Martinez Campos, 35; 28010 Madrid, pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S).

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de BANCO DE SANTANDER. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes:

Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2827-0000-00-0433-20.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.