Sentencia Social Nº 967/2015, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 701/2015 de 11 de Junio de 2015

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN MÁLAGA

Avda. Manuel Agustín Heredia nº 16

N.I.G.: 2906744S20140007824

Negociado: MA

Recurso: Recursos de Suplicación 701/2015

Juzgado origen: JUZGADO DE LO SOCIAL Nº1 DE MALAGA

Procedimiento origen: Conflictos Colectivos 611/2014

Recurrente: ACOSOL S.A.

Representante: CARLOS RUIZ DE LA HERRAN BOO

Recurrido: UGT, CSI-CSIF y CCOO

Representante:MARIA ISABEL PEREZ MARCHANTE, FRANCISCO M. NIETO VILLENA y JUAN FLORES PEDREGOSA

Sentencia Nº 967/2015

ILTMO. SR. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE

ILTMO. SR. D. ERNESTO UTRERA MARTIN,

ILTMO. SR. D. MANUEL MARTIN HERNANDEZ CARRILLO

En la ciudad de Málaga a once de junio de dos mil quince

La SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA CON SEDE EN MÁLAGA, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente:

S E N T E N C I A

En el Recursos de Suplicación interpuesto por ACOSOL S.A. contra la sentencia dictada por JUZGADO DE LO SOCIAL Nº1 DE MALAGA, ha sido ponente el Iltmo./Iltma Sr. /Sra D./ MANUEL MARTIN HERNANDEZ CARRILLO.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por UGT sobre Conflictos Colectivos siendo demandado ACOSOL S.A., CSI-CSIF y CCOO habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 17/11/2014 . La parte dispositiva de dicha resolución expresa: ' Que debemos estimar la demanda interpuesta por UGT, a la que se adhirió CSIF, contra 'ACOSOL S.A.' y declarar que la aplicación del aumento de los días de asuntos propios debe hacerse para toda la plantilla que conforma la empresa y se reconoce a todo el personal laboral de la plantilla un día de disfrute de asuntos propios del año 2.013 y un aumento de los días de asuntos propios, pasando de 3 a 4 días para el año 2014 y siguientes anualidades, condenando a la empresa a estar y pasar por estas declaraciones.'

SEGUNDO.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

1º.- Los trabajadores afectados por el conflicto son el personal laboral que presta servicios en la empresa Acosol S.A. que son unos 390 aproximadamente.

2º.- En la empresa también prestan servicios funcionarios en comisión de servicios y trabajadores cuyo contrato laboral fue suscrito directamente con la MMCSO y no con la mercantil Acosol.

3º.- La demandada es una sociedad mercantil participada al 100% por capital perteneciente a la Mancomunidad de Municipios de la Costa del Sol Occidental.

4º.- En el Acta 23/2012 de 13.12.12. de la Comisión Negociadora del C.C. de 'Acosol S.A.' se acordó establecer 3 días de asuntos propios al año, máximo 1 al mes.

5º.- El C.C. de la empresa publicado el 17.5.13., con entrada en vigor el 1.1.13. aplicable a la totalidad de trabajadores que integran la empresa (art.1.) establece en su art.41.10. '3 días de asuntos propios al año, máximo 1 al mes'.

6º.- En el Acta de la reunión de la Comisión de Seguimiento e Interpretación del C.C. de Acosol de 22.1.14. respecto del punto 2º adaptación al C.C. de la modificación establecida por la L.O. 9/2013 de 20.12. de Control de la Deuda Comercial en el Sector Público, consistente en la modificación del art.48, apartado k), del EBEP, mediante la cual se pasa de 3 a 4 días de asuntos propios para el personal sujeto a dicha norma , 'se resolvió finalmente el cumplimiento estricto de la legalidad, consistente en que, por parte de todo el personal funcionario local en comisión de servicios y empleados públicos (aquellos trabajadores cuyo contrato laboral fue suscrito directamente con la MMCSO y no con la mercantil Acosol) dispondrán de 4 días de asuntos propios al año, y el resto del personal, aquellos trabajadores contratados directamente, de acuerdo al C.C., los 3 días de asuntos propios. Asimismo, el personal funcionario local en comisión de servicios, y empleados públicos, podrán solicitar y disfrutar, hasta el 15 de Febrero de 2.014 de un día de asuntos propios correspondientes a la anualidad del 2.013, además de los 4 días de asuntos propios correspondientes a la anualidad 2014.

7º.- Se ha celebrado acto de conciliación sin avenencia entre las partes.

TERCERO.- Que contra dicha sentencia anunció Recurso de Suplicación la parte demandada, recurso que formalizó siendo impugnado de contrario. Recibidos los autos en este Tribunal el 30/4/2015 se proveyó el pase de los mismos a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO. La sentencia de instancia estima la demanda de conflicto colectivo presentada y declara el derecho del personal laboral de la sociedad mercantil Acosol S.A. a disfrutar de cuatro días de asuntos particulares, según lo previsto en el artículo 48 k) de la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público (a partir de ahora EBEP), en la redacción dada por la Disposición adicional cuarta de la Ley Orgánica 9/2013, de 20 de diciembre , de control de la deuda comercial en el sector público (Fundamento de Derecho Primero de la sentencia de instancia), pese a lo dispuesto en el artículo 41.10 del Convenio Colectivo de la empresa, que fija en 3 los días de asuntos particulares o propios al personal laboral de la mercantil pública. Es decir, el Magistrado extiende el ámbito de aplicación del artículo 48 k) del EBEP , no sólo al personal empleado público (básicamente funcionarios locales en comisión de servicios) que prestan servicios en Acosol S.A., sino también al personal laboral sujeto al derecho laboral común, al tener suscritos sus contratos de trabajo con Acosaol S.A. Articula el Juzgador su razonamiento sobre la base de que Acosol S.A. está integrada en el sector público, hecho, por otras parte indiscutido, para aplicar como efecto subsiguiente al personal laboral de la sociedad mercantil local el citado artículo 48 del EBEP .

Frente a dicha sentencia se alza la representación de Acosol S.A. mediante el presente recurso de suplicación, articulado a través de diversos motivos de revisión fáctica, aceptando la redacción de hechos probados, a fin de que, revocada la de instancia, resulte desestimada la demanda.

Las centrales sindicales recurridas impugnan el recurso defendiendo, en esencia, la plena aplicabilidad del EBEP al personal laboral de la sociedad mercantil demandada, por formar parte del sector público.

SEGUNDO . Por el cauce del apartado c) del art. 193 Ley Reguladora de la Jurisdicción Social denuncia la parte recurrente la infracción de los artículos 2.1 del EBEP , 85 ter de la Ley de Bases de Régimen Local y la Ley 5/2010, de 11 de junio, de Autonomía Local de Andalucía por considerar que las sociedades mercantiles no están bajo la aplicación del EBEP por lo que la ampliación de 3 a 4 días de libre disposición o particulares previstos para los empleados públicos en dicha EBEP no son de aplicación a los empleados de Acosol S.A., por más que dicha mercantil pertenezca al sector público.

Tiene razón la parte recurrente por las razones que se exponen a continuación.

Como bien razona en su discurso, el ' Sector Público' es el género, y las ' Administraciones Públicas' serían una especie, entre otras más, dentro del género. Con unas peculiaridades específicas diferentes a otras especies del sector público, como son las ' sociedades mercantiles públicas', a las que no les resulta de aplicación, a su personal, el EBEP. Así, en terminología de la Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria, se debe diferenciar un sector público administrativo (las Administraciones Públicas en sentido estricto) y un sector público empresarial (los entidades empresariales y sociedades mercantiles, creadas por aquéllas). Tal afirmación se sustenta en el artículo 2.1 del EBEP que señala que:

' Este Estatuto se aplica al personal funcionario y en lo que proceda al personal laboral al servicio de las siguientes Administraciones Públicas:

- La Administración General del Estado.

- Las Administraciones de las Comunidades Autónomas y de las Ciudades de Ceuta y Melilla.

- Las Administraciones de las Entidades Locales.

- Los Organismos Públicos, Agencias y demás Entidades de derecho público con personalidad jurídica propia, vinculadas o dependientes de cualquiera de las Administraciones Públicas.

- Las Universidades Públicas'.

Se pretende por tanto averiguar si dentro del apartado de '... demás Entidades de derecho público con personalidad jurídica propia, vinculadas o dependientes de cualquiera de las Administraciones Públicas', quedan incluidas las sociedades mercantiles públicas, siendo esencial para ello es el hecho de que tales entidades posean personificación jurídica de derecho administrativo, no de derecho civil o mercantil.

Y aunque parezca difícil determinar qué tipos de entidades del sector público (nos limitaremos al local obviamente) quedan al margen del artículo 2 del EBEP , al no poseer personificación jurídica de derecho administrativo, la solución es simple; habrá que dirigirse a las normas legales de creación de las entidades del sector público, tal y como señala la Disposición Adicional Primera del EBEP . Así en lo que respecta a la Administración Local (el sector público local), se estará a lo dispuesto por la ya citada Ley de Bases de Régimen Local.

Al respecto, el artículo 85 ter de la citada Ley dispone:

' 1. Las sociedades mercantiles locales se regirán íntegramente, cualquiera que sea su forma jurídica, por el ordenamiento jurídico privado, salvo las materias en que les sea de aplicación la normativa presupuestaria, contable, de control financiero, de control de eficacia y contratación, y sin perjuicio de lo señalado en el apartado siguiente de este artículo.

2. La sociedad deberá adoptar una de las formas previstas en el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, y en la escritura de constitución constará el capital que deberá ser aportado por las Administraciones Públicas o por las entidades del sector público dependientes de las mismas a las que corresponda su titularidad'.

Por tanto, las sociedades mercantiles, cuyo capital sea de titularidad pública y con la forma de sociedad de capital, caso de Acosol S.A., constituyen una forma de gestión directa de los servicios públicos locales, y se regirán íntegramente, cualquiera que sea su forma jurídica, por el ordenamiento jurídico privado, salvo las materias en que les sea de aplicación la normativa presupuestaria, contable, de control financiero, de control de eficacia y contratación, tal y como preceptúa el art. 85.1 y 2.d , y 85 ter de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local (a partid de ahora LBRL),.

En idéntico sentido se expresa la Ley 5/2010, de 11 de junio, de Autonomía Local de Andalucía. En particular, su artículo 38 dispone:

' 1. Las sociedades mercantiles locales tendrán por objeto la realización de actividades o la gestión de servicios de competencia de la entidad local.

2. Las sociedades mercantiles locales se regirán, cualquiera que sea la forma jurídica que adopten, por el ordenamiento jurídico privado, salvo en las materias en las que sea de aplicación la normativa patrimonial, presupuestaria, contable, de control financiero, de control de eficacia y contratación, sin perjuicio de lo señalado en la legislación que resulte expresamente aplicable como garantía de los intereses públicos afectados'.

En contraposición a ese régimen jurídico privado aplicable a las sociedades mercantiles municipales, la LBRL establece en su art. 85 bis un régimen de derecho público cuando el medio de gestión del servicio público sea una Entidad de derecho público, como son los organismos autónomos o entidades públicas empresariales a las que se refieren los apartados b y c del art. 85.2 LBRL.

De modo que la Ley de Bases del Régimen Local, al igual que la Ley de Autonomía Local de Andalucía, configura este tipo de sociedades mercantiles de titularidad municipal como uno de los medios de gestión directa de los servicios públicos, si bien diferenciando claramente su régimen jurídico-privado del propio de las denominadas ' entidades de derecho público', que igualmente pueden servir para gestionar dichos servicios públicos.

En definitiva, Acosol S.L. es una sociedad mercantil local que goza y posee personalidad jurídica propia y distinta de la Administración Local propietaria de su capital, la Mancomunidad de Municipios de la Costa del Sol Occidental, que se rige por el ordenamiento jurídico privado y no siendo una Administración Pública ni una Entidad de Derecho Público, pues ni ejerce autoridad o facultades administrativas, ni desarrolla su actividad con sujeción al Derecho Administrativo (no reuniendo por tanto los elementos propios de una Entidad de Derecho Público, conforme a lo previsto en el artículo 2.2 de la Ley 30/1992 de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común ), quedando limitado el ámbito general de aplicación objetiva del EBEP en su artículo 2.1 a las Administraciones Públicas y a las personas jurídico-públicas dependientes de las mismas regidas por el Derecho Administrativo (esto es, a las entidades de derecho público), sin perjuicio de la específica regla de aplicación restringida del EBEP previsto en su Disposición Adicional Primera Ley: ' Los principios contenidos en los artículos 52, 53, 54, 55 Y 59 serán de aplicación en las entidades del sector público estatal, autonómico y local. que no estén incluidas en el artículo 2 del presente Estatuto y que estén definidas así en su normativa específica'.

Así lo ha entendido el Tribunal Supremo, Sala de lo Social, en su sentencia de 12 septiembre 2014 (Recurso de casación para la unificación de doctrina 1.158/2013 ) al proclamar que ' Las sociedades mercantiles, cuyo capital sea de titularidad pública y con la forma de sociedad de capital, constituyen una forma de gestión directa de los servicios públicos locales, las que se regirán íntegramente, cualquiera que sea su forma jurídica, por el ordenamiento jurídico privado, salvo las materias en que les sea de aplicación la normativa presupuestaria, contable, de control financiero, de control de eficacia y contratación ( art. 85.1 y 2.d 85 ter 1 LBRL -Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local ), y conforme destaca la doctrina científica, en interpretación de los referidos preceptos, al no contener referencia alguna al régimen del personal a su servicio debe estarse al régimen de derecho laboral común.

4. Igualmente debe destacarse que, a pesar de que el EBEP pretende regular de manera unitaria los aspectos básicos de todos los empleados públicos, resulta que las sociedades mercantiles públicas no están bajo su ámbito de aplicación, como se deduce del art. 2 EBEP ('ámbito de aplicación') pues solamente afecta al personal de las Administraciones Públicas, -como destaca la doctrina, al personal de toda Administración o entidad que, jurídicamente, tenga carácter público, es decir, personalidad jurídica pública-, entre ellas expresamente 'Las Administraciones de las Entidades Locales' y a las 'demás Entidades de derecho público con personalidad jurídica propia, vinculadas o dependientes de cualquiera de las Administraciones Públicas' (art. 2.1), carácter que no ostentan las referidas sociedades, pues lo esencial para tal aplicación es que se trate de entes con personificación jurídica de Derecho administrativo no de Derecho civil o mercantil; si bien, siendo configurables tales sociedades como entidades del sector público local, les son de aplicación determinados principios generales sobre los empleados públicos contenidos en el EBEP, ya que, conforme a su D.A. 1ª, 'Los principios contenidos en los artículos 52 , 53 , 54 , 55 y 59 serán de aplicación en las entidades del sector público estatal, autonómico y local, que no estén incluidas en el artículo 2 del presente Estatuto y que estén definidas así en su normativa específica', en concreto los relativos a los 'Deberes de los empleados públicos. Código de Conducta ' (art. 52), 'Principios éticos' (art. 53), 'Principios de conducta' (art. 54) y 'Principios rectores' del acceso al emplea público, así 'Todos los ciudadanos tienen derecho al acceso al empleo público de acuerdo con los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad, y de acuerdo con lo previsto en el presente Estatuto y en el resto del ordenamiento jurídico' (art. 55)'.

En idéntico sentido se ha pronunciado esta Sala de lo Social en nuestra sentencia de fecha 3 de marzo de 2011 (Recurso de Suplicación 1783/2010 ) al razonar que ' En definitiva, si bien las sociedades mercantiles estatales son entidades que forman parte del sector público, en cuanto que su capital es de titularidad pública, se rigen sin embargo por el ordenamiento jurídico privado y por lo tanto ha de concluirse que no vienen a constituir en sentido jurídico Administración Pública, por cuanto que no reúnen la condición de entidades de derecho público. De ello se desprende que si la empresa demandada no tiene la condición de entidad de derecho público no constituye por lo tanto Administración Pública a los efectos de aplicación a los trabajadores que en ella prestan servicios laborales del contenido del Estatuto Básico del Empleado Público'.

TERCERO . Sentado lo anterior, la Sala debe abordar la segunda crítica jurídica que, por idéntico cauce procesal denuncia la infracción de los artículos 81 del Convenio Colectivo de aplicación y 82 del Estatuto de los Trabajadores por considerar, en esencia, que son siendo de aplicación el EBEP, deben aplicarle los preceptos convencionales y estatutarios correspondientes lo cuales, en relación a los días por asuntos propios o particulares, se han fijado en tres.

El Convenio Colectivo de empresa (B.O.P. de Málaga el día 17 de mayo de 2013) es de aplicación, en lo que legalmente corresponda, a todos los trabajadores de la empresa, empleados públicos y laborales, tal y como recoge su artículo 1 , y con una vigencia de 4 años, a partir del 1 de enero de 2013, tal y como regula su artículo 2. Por tanto, vigente en la actualidad.

Por otro lado, su artículo 81 señala que ' El presente convenio, se regula por cuantas disposiciones legales le sean de aplicación, y con las mejoras que de ellas se hayan podido regular en el presente convenio'.

Así, el artículo 41.10 del citado convenio colectivo establece 3 días de asuntos propios para todo el personal, sin que exista en dicho precepto o en cualquier otro articulo o disposición del convenio colectivo, a una remisión en materia de permisos retribuidos o cualquier otra materia, a lo estipulado en el EBEP, para su aplicación al personal laboral de Acosol S.A. Por tanto, para dicho personal la existencia o ulteriores modificaciones, como ha sucedido, del artículo 48 k) del EBEP les resultaba ajena por completo, al no encuadrarse en su ámbito de aplicación. Por ello, a aquéllos no les resulta de aplicación, sí, de modo imperativo, a los empleados públicos, de acuerdo la aplicación del sistema de fuentes y La jerarquía normativa.

Por ello, cuando la sentencia de instancia aplica el artículo 48 k) del EBEP al personal laboral de la sociedad mercantil local Acosol S.A., infringe el artículo 37.1 de la Constitución Española , que preceptúa que ' La ley garantizará el derecho a la negociación colectiva laboral entre los representantes de los trabajadores y empresarios, así como la fuerza vinculante de los convenios' y el artículo 82 del Estatuto de los trabajadores , que preceptúa:

' 1. Los convenios colectivos, como resultado de la negociación desarrollada por los representantes de los trabajadores y de los empresarios, constituyen la expresión del acuerdo libremente adoptado por ellos en virtud de su autonomía colectiva.

2. Mediante los convenios colectivos, y en su ámbito correspondiente, los trabajadores y empresarios regulan las condiciones de trabajo y de productividad; igualmente podrán regular la paz laboral a través de las obligaciones que se pacten.

3. Los Convenios colectivos regulados por esta ley obligan a todos los empresarios y trabajadores incluidos dentro de su ámbito de aplicación y durante todo el tiempo de su vigencia'.

Consecuencia de todo lo expuesto no puede ser otra que la de estimar el motivo y, por su efecto el recurso, con la consiguiente revocación de la sentencia combatida y la desestimación de la demanda de conflicto colectivo planteada.

Fallo

Que debemos estimary estimamosel recurso de suplicación interpuesto por la representación de Acosol S.A. contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 1 de Málaga con fecha 17 de noviembre de 2.014 en autos sobre conflicto colectivo, seguidos a instancias de la central sidical U.G.T. contra dicha empresa recurrente y las centrales CC.OO. y CSI-F y, con revocación de la sentencia recurrida, desestimamos la demanda de conflicto colectivo formulada por U.G.T. y absolvemos a los demandados de las pretensiones de contrario formuladas en aquélla.

Notifíquese esta resolución a las partes y al Ministerio Fiscal advirtiéndoles que contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala 4ª del Tribunal Supremo, el que deberá prepararse en el plazo de los diez días siguientes a la notificación de este fallo.

Líbrese certificación de la presente sentencia para el rollo a archivar en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente libro.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.