Sentencia Social Nº 967/2015, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 357/2015 de 08 de Junio de 2015

Encabezamiento

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TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL

Plaza de San Agustín Nº6

Las Palmas de Gran Canaria

Teléfono: 928 32 50 06

Fax.: 928 32 50 36

Rollo: Recursos de Suplicación

Nº Rollo: 0000357/2015

NIG: 3501644420140000578

Materia: Despido disciplinario

Resolución:Sentencia 000967/2015

Proc. origen: Despidos / Ceses en general Nº proc. origen: 0000058/2014-00

Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 8 de Las Palmas de Gran Canaria

Intervención: Interviniente: Abogado:

Recurrente ACOTRAL DISTRIBUCION CANARIAS SA

Recurrido Estanislao CARMEN CASTELLANO CARABALLO

En las Palmas de Gran Canaria, a 8 de Junio de 2015.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de Canarias en Las Palmas, formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D. Humberto Guadalupe Hernández (Presidente), Dª. María Jesús García Hernández y Dª Mª José Muñoz Hurtado, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

SENTENCIA

En el recurso de suplicación interpuesto por Acotral Distribución Canarias SA, representada por el Letrado D. Alfonso Jiménez Mateo, contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 8 de Las Palmas de fecha 19709/14 dictada en Autos nº 58/14 sobre DESPIDO promovidos por D. Estanislao contra Acotral Distribución Canarias SA.

Es Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª Mª José Muñoz Hurtado quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

I.- La parte actora lleva prestando servicios por cuenta de la empresa demandada con antigüedad de 14-09-2005, categoría profesional de conductor. (no negado)

II.- Ha percibido desde diciembre del 2012 a noviembre del 2013 la cantidad de 24952,71 euros (68,39 euros diarios) incluyendo la bolsa de vacaciones, plus transporte, prorrata de pagas, antigüedad, nocturnidad, plus carga, horas extras y salario base. (d.2 de la empresa)

III.- En fecha de 7-11-2013 se le comunica la apertura de expediente disciplinario. (d.1 del actor)

IV.- En fecha de 12-12-2013 la empresa comunica a la actora su despido disciplinario por faltas muy graves consistentes en transgresión de la buena fe contractual e indisciplina y desobediencia en el trabajo.

Se le imputa incumplir el metodo de carga de palets el 11-09-2013, cargando solo seis en vez de ocho y hablar por el móvil durante la citada descarga.

Por otro lado se le imputa que el 27-08-2013 se cojió 16 minutos más de descanso y estar parado sin hacer nada durante 1 y 23 minutos.

Paralelamente se le imputa reincidencia, en concreto imputación de falta grave en fecha de 5-06-2013 consistente en entra en Mercadona con el motor del camión encendido.

(d.1 de la empresa)

V.- El actor ha recibido varios cursos de formación sobre carga y descarga en donde se prohibe la utilización del móvil durante dichas operaciones. En estos cursos se establece la obligatoriedad de cargar ocho palets y no seis. (d 5 a 8 de la empresa y testifical del Sr Sabino )

VI.- En fecha de 11-09-2013 cargó en vez de ocho palets solo seis y habló por el móvil durante la citada descarga.

(terstifical del Sr Sabino )

VII.- Por el incidente de junio del 2013 el actor fue sancionado con suspensión de empleo y sueldo de dos dias. Dicha sanción se encuentra impugnada. (d.9 de la actora)

VIII.- El actor ha sido amonestado en tres ocasiones por supuestos similares. (d.10 a 13 de la empresa)

IX.- El actor no ostenta cargo sindical.

X.- Se celebró conciliación sin aveniencia.

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:

Que estimando la demanda interpuesta por Estanislao contra ACOTRAL DISTRIBUCION CANARIAS S.A., en reclamación por despido, declaro improcedente el despido sufrido por el actor el 04.10.2013, condenando a la empresa a estar y pasar por tal declaración, y a que readmita al demandante en su mismo puesto de trabajo y en iguales condiciones a las que regían la relación laboral con anterioridad al despido, con abono de los salarios de tramitación devengados desde la fecha del despido hasta la readmisión, a razón de 68,39 euros diarios, o hasta que el trabajador hubiere encontrado otro empleo, si tal colocación fuera anterior a dicha sentencia y se probase por el empresario lo percibido, para su descuento de los salarios de tramitación; o, a su opción, que deberá ejercitar en el improrrogable plazo de cinco días, a que abone al demandante una indemnización en cuantía de 23874,25 euros.

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el recurso de Suplicación, que fue impugnado por la representación procesal del trabajador.

CUARTO.- El 13/04/15 se recibieron las actuaciones en esta Sala, señalándose para la deliberación del recurso el recurso el siguiente 4 de Junio.

Fundamentos

PRIMERO.- El Sr. Estanislao , impugnó judicialmente el despido disciplinario de que fue objeto, con efectos al 12/12/13, por la comisión de una falta muy grave, tipificada en los Arts. 54.2.d ET y 62.3.3 y 16 del Convenio Colectivo de empresa, imputándole haber tomado 16 minutos más de descanso y permanecer inactivo durante más de una hora el día 27 de agosto, incumplir el método de carga de palets el siguiente 11 de septiembre, y reincidencia en falta grave.

El Juzgado de lo Social nº 8 de Las Palmas dictó sentencia por la que la medida extintiva se calificó como improcedente, considerando que la primera falta reprochada al trabajador, además de no quedar acreditada, había prescrito, y la segunda carecía de entidad para ser sancionada con la máxima sanción prevista en nuestro ordenamiento jurídico al estar ante una desobediencia puntual que no había causado perjuicio a la empresa.

Contra la anterior sentencia la empresa demandada recurre en suplicación, articulando tres motivos revisorios, amparados procesalmente en el apartado b del Art. 193 LRJS , a fin de modificar el ordinal segundo y completar el relato judicial con dos hechos probados nuevos, y, otros tres de censura jurídica, en los que, por la vía del apartado c del mismo precepto de la ley de trámites, acusa las siguientes infracciones normativas:

- Vulneración por inaplicación del Art. 60.2 ET

- Contravención por inaplicación de los Arts. 54.2.d ET y 62.3.3 y 16 del Convenio Colectivo de empresa.

- Conculcación por inaplicación de los Arts. 55.4 y 56.1 de la ley estatutaria.

El trabajador se ha opuesto al recurso.

SEGUNDO.- A) En cuanto a los motivos de revisión fáctica con fundamento en el apartado b) del artículo 193 LRJS (Ley 36/11), que constituye reproducción literal del Art. 191.b LPL , la Jurisprudencia relativa a los requisitos que han de darse para la procedencia de la reforma de los hechos probados en el recurso de casación ( SSTS 23/04/12, Rec. 52/11 y 26/09/11, Rec. 217/10 ), cuya doctrina resulta aplicable al de suplicación, dado su carácter extraordinario y casi casacional ( STC 105/08 , 218/06 , 230/00 ), subordina su prosperabilidad al cumplimiento de los siguientes requisitos:

a) Indicar el hecho expresado u omitido que el recurrente estime equivocado, siendo posible atacar la convicción judicial alcanzada mediante presunciones, si bien para ello resulta obligado impugnar no solo el hecho indiciario de la presunción judicial sino también el razonamiento de inferencia o enlace lógico entre el mismo y el hecho presunto ( STS 16/04/04 , RJ 20043694 y 23/12/10, Rec. 4.380/09 )

Debe tratarse de hechos probados en cuanto tales no teniendo tal consideración las simples valoraciones o apreciaciones jurídicas contenidas en el factum predeterminantes del fallo, las cuales han de tenerse por no puestas ( STS 30/06/08 , RJ 138/07), ni tampoco las normas jurídicas, condición de la que participan los convenios colectivos, cuyo contenido no debe formar parte del relato fáctico ( SSTS 22/12/11, Rec. 216/10 )

b) Citar concretamente la prueba documental o pericial que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera evidente, manifiesta y clara, sin que sean admisibles a tal fin, las meras hipótesis, disquisiciones o razonamientos jurídicos.

c) Al estar concebido el procedimiento laboral como un proceso de instancia única, la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud únicamente al juzgador de instancia, por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica, de ahí que la revisión de sus conclusiones únicamente resulte viable cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de medios de prueba hábiles a tal fin que obren en autos, no siendo posible que el Tribunal ad quem pueda realizar un nueva valoración de la prueba, por lo que, debe rechazarse la existencia de error de hecho, si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes.

Como consecuencia de ello, ante la existencia de dictámenes periciales contradictorios, ha de aceptarse normalmente el que haya servido de base a la resolución que se recurre, pues el órgano de instancia podía optar conforme al artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por el que estimara más conveniente y le ofreciera mayor credibilidad, sin que contra la apreciación conjunta de la prueba quepa la consideración aislada de alguno de sus elementos y solo pudiendo rectificarse aquel criterio por vía de recurso si el dictamen que se opone tiene mayor fuerza de convicción o rigor científico que el que ha servido de base a la resolución recurrida.

d) El contenido del documento a través del que se pretende evidenciar el error en la valoración de la prueba por parte del Juzgador de instancia no puede ser contradicho por otros medios de prueba y ha de ser literosuficiente o poner de manifiesto el error de forma directa, clara y concluyente.

Además, ha de ser identificado de forma precisa concretando la parte del mismo que evidencie el error de hecho que se pretende revisar, requisito este último que se menciona de manera expresa en el Art. 196.3 LRJS al exigir que en el escrito de formalización del recurso habrán de señalarse de manera suficiente para que sean identificados el concreto documento o pericia en que se base el motivo

e) Fijar de modo preciso el sentido o forma en el que el error debe ser rectificado requiriendo expresamente el apartado 3 del Art. 196 LRJS que se indique la formulación alternativa que se pretende.

f) Que la rectificación, adición o supresión sean trascendentes al fallo es decir que tengan influencia en la variación del signo del pronunciamiento de la sentencia recurrida.

g) La mera alegación de prueba negativa -inexistencia de prueba que avale la afirmación judicial- no puede fundar la denuncia de un error de hecho

B) 1.- Para el hecho probado segundo, en el que se cuantifica lo percibido por el demandante entre diciembre de 2012 y noviembre de 2013 por los conceptos retributivos que se enumeran, se propone su sustitución por el siguiente texto alternativo

'Ha percibido desde diciembre de 2012 a octubre de 2013 la cantidad de 1.681'6 euros mensuales (56'05 euros diarios), cantidad en la que se incluyen salario base, horas extras, plus carga descarga, nocturnidad y prorrata de pagas'

Dos son las razones determinantes del fracaso de esta revisión:

- Las nóminas del trabajador revelan que el promedio de lo percibido en el periodo que se expresa [que ignoramos el motivo por el que excluye el mes previo al cese] por los conceptos salariales que se mencionan, no es el que se señala, pues la parte ha atendido al importe de la base de cotización por contingencias comunes, excluyendo las cuantías correspondientes a horas extraordinarias, computando las cuales, resuta un cuantum superior al que se indica.

- Aún cuando la suma que la recurrente reseña se correspondiese con la abonada por los conceptos que se citan, lo que la impugnación que formula encierra realmente, es, junto a un motivo revisorio, otro de censura jurídica, ambos deficientemente formulados, ya que, a través de ella, lo que se está combatiendo, no es un error valorativo por parte del Juzgador de Instancia en cuanto a la convicción fáctica alcanzada de los recibos salariales del trabajador, por cuanto, no se discute que de dichos documentos se extraiga que la remuneración mensual consignada en el ordinal 2º por las partidas retributivas a las que el mismo se refiere sea incorrecta, sino únicamente que algunos de ellos no tienen naturaleza salarial, y, por tal motivo, no pueden incluirse en el módulo salarial a efectos de despido.

Si se hubiera propuesto la reforma fáctica mediante adición y no por sustitución como se plantea, y además se hubieran expresado los argumentos por los que, el razonamiento vertido en el cuarto fundamento de derecho para justificar jurídicamente la aplicación del indicado salario regulador, apelando a la previsión contenida en la claúsula adicional 7ª del convenio colectivo, es incorrecto, y no entra en juego dicha norma convencional, ningún obstáculo hubiera existido para añadir al hecho probado que se quiere modificar el importe mensual de los conceptos salariales percibidos en el último año, pues de tal forma contaríamos con los elementos de hecho precisos para poder solventar jurídicamente, si dicha problemática se hubiera suscitado de una forma mínimamente argumentada, si el módulo salarial del trabajador debe fijarse, como es la regla general, acudiendo al salario bruto mensual percibido en la fecha del cese con inclusión de la parte proporcional de las pagas extraordinarias, dilucidando si la bolsa de vacaciones y el plus de transporte tienen o no naturaleza salarial, que parece ser es lo que implícitamente se pretende en el recurso, o, por el contrario, como ha entendido el Juez de Instancia, computando el salario base mensual, plus de carga y descarga mensual, importe íntegro anual fijado para el tercer año de la bolsa de vacaciones, plus transporte mensual, nocturnidad mensual, horas extras mensuales, plus de tren de carretera, antigüedad consolidada o ad personam, prorrata mensual de la paga de septiembre, prorrata mensual de las tres gratificaciones extraordinarias y plus de zona mensual, que es el importe mínimo de cálculo para cualquier indemnización en la categoría de conductor conforme a la citada claúsula convencional, pero nada de ello se ha efectuado.

2.- El texto ofrecido para los nuevos ordinales a incluir en el relato judicial es del siguiente tenor:

a) 'El 27 de Agosto de 2013 el Sr. Estanislao comunicó al encargado de Mercadona que iba a llegar con retraso sobre el horario marcado para la realización de un determinado servicio. Posteriormente el encargado de Mercadona comprobó que se había excedido en el tiempo de descanso para comer y había estado parado con su vehículo más de una hora, lo que motivó las quejas por escrito de nuestro cliente y su negativa a que este señor volviese a sus instalaciones'

Tampoco podemos admitir esta reforma, ya que los documentos en que la parte se apoya no revelan los hechos que se indican.

En efecto, el correo electrónico (folios 31 y 32) lo único que evidencia es la remisión de un email por el Sr. Domingo a la empresa demandada expresando su queja por el comportamiento del demandante, pero no constituye prueba de la realidad y veracidad de los hechos que en el indicado documento se reflejan que únicamente ofrecen la versión de lo acontecido de un tercero ajeno al pleito no ratificada y sometida a contradicción en el acto del plenario a través de la correspondiente prueba testifical.

Del impreso del registro del disco tacógrafo, sobre cuya interpretación nada expresa a recurrente, únicamente se desprende la existencia de una parada por descanso de 1'01 horas entre las 12'18 y las 13'19 horas, así como de los tiempos de conducción y de trabajo distinto de la conducción, desde que se inició el trayecto a las 3'55 horas, hasta su finalización a las 18'36 horas.

b) 'La Comisión Paritaria del Convenio, en su reunión de 24 de diciembre de 2012 acordó que la prescripción de las faltas quedaría interrumpida por la tramitación de expediente disciplinario, y también mientras el trabajador mantuviese la suspensión de su contrato de trabajo en casos tales como vacaciones, incapacidad temporal..

El actor en el mes de noviembre disfrutó de vacaciones, percibiendo en ese mes la bolsa de vacaciones que contempla el convenio'

Declinamos igualmente esta pretensión revisora, habida cuenta que, el acuerdo de la Comisión Paritaria que se cita no fue el que se menciona, sino que, lo que dicha comisión meramente interpretativa y no negociadora acordó al respecto fue, tal y como literalmente se indica en el punto 8º de la correspondiente acta (folio 72), que 'cuando se diesen las cauísticas planteadas en el enunciado de la pregunta, la empresa comunicaría en los plazos ya establecidos al comité de empresa en cuestión, dejando pendiente la comunicación que se ha de realizar al trabajador afectado, para que una vez que este finalice su periodo de vacaciones, permiso, matrimonio, paternidad IT etc, y se reincorpore al trabajo, se retome el expediente, tramitando la comunicación oportuna al trabajador, sin que este hecho cause prescripción. A partir de la citada comunicación al afectado se seguirá el proceso habitual con los plazos establecidos en el artículo 63 del convenio colectivo en vigor.

Lo acordado por dicha comisión, no fue pues que la prescripción de las faltas se interrumpa en los casos de ausencia justificada del trabajador o suspensión del contrato de trabajo por los motivos que se citan, sino que, iniciado el expediente sancionador mediante la comunicación a los representantes de los trabajadores, en tales casos la notificación al empleado afectado se diferirá hasta su reincorporación, sin que ese tiempo de paralización sea computable en cuanto al plazo máximo para su resolución.

Lo que marcaría el inicio de la interrupción de la prescripción según el indicado acuerdo de la comisión paritaria, sobre cuya fuerza y eficacia jurídica no es este el momento adecuado para pronunciarse, es la apertura del expediente disciplinario, que se produce con la notificación a los representantes de los trabajadores, y no la fecha en que el trabajador sancionado se incorpora al servicio activo, careciendo pues de trascendencia decisoria el que el trabajador en el mes de noviembre disfrutase o no de sus vacaciones, pues la prescripción de la falta no se ha apreciado por rechazar que ese efecto interruptivo operase durante todo el tiempo de duración de la tramitación del expediente, sino porque desde que se cometieron los hechos hasta que se abrió el expediente pasaron más de 60 días.

TERCERO.- La sentencia de instancia, ha concluido que la falta del día 27 de agosto imputada al trabajador ha prescrito toda vez que transcurrieron más de 60 días desde que fue conocida hasta que se interrumpió la prescripción el 7 de noviembre con la apertura del expediente contradictorio.

La recurrente combate tal planteamiento argumentando que al haber disfrutado el demandante de su descanso vacacional en noviembre ello comportó la interrupción de la prescripción.

A) En cuanto al cómputo del plazo de prescripción de la facultad para sancionar las faltas laborales y a los efectos que produce la tramitación de un expediente disciplinario, la jurisprudencia ha establecido los siguientes criterios:

- El día inicial para el cómputo de la prescripción corta de los 60 días, es el del conocimiento pleno y cabal de los hechos por quien tiene la facultad de sancionar, y no aquella fecha en que la empresa tiene un conocimiento superficial, genérico o indicación de las faltas cometidas ( STS 19/06/02 , RJ 8522)

- La incoación de expediente disciplinario interrumpe el plazo de prescripción del art. 60 del ET , cuando el Convenio Colectivo, impone el cumplimiento de dicha formalidad ( STS 20/12/99 , RJ 00/524), y también en los casos en que, no siendo legal o convencionalmente exigible dicho trámite, en atención a la naturaleza de los hechos, resulta necesario para la averiguación de su alcance ( STS 25/01/96 , RJ 199).

- Cuando el orden convencional de aplicación solo exige dar audiencia al interesado por un determinado número de días previamente a la imposición de la sanción, dicho trámite, de naturaleza distinta al expediente, no interrumpe la prescripción, sólo abre un paréntesis para oír al trabajador, pasado el cual debe imponerse, si procede la sanción, sin que produzca otros efectos que los de no computar los indicados días a efectos de prescripción ( STS 19/06/02 , RJ 8522)

- El efecto interruptivo se extiende durante el tiempo de tramitación del expediente, pero no alcanza al que exceda del plazo máximo que para su sustanciación establezca la norma colectiva que impone dicha exigencia, y tampoco a aquellos periodos que supongan retrasos, paralizaciones o dilaciones indebidas ( SSTS 30/10/89, RJ 7460 ; 20/06/88, RJ RJ 5432 ; 27/10/86 , RJ 5909)

- El cómputo de dicho plazo ha de realizarse atendiendo a días naturales ( STS 9/12/98 , RJ 10491)

B) El Art. 60 del Cco de empresa bajo el epígrafe 'Procedimiento sancionador' dispone textualmente:

'Para las sanciones consideradas graves o muy graves, las mismas deberán ser comunicadas previamente a su imposición, a los representantes de los trabajadores o delegados de personal y a los afectados, abriendo en ese momento un expediente disciplinario, con el fin de que, si lo desean, puedan estos exponer también por escrito en el plazo de tres días laborables, lo que al respecto estimen oportuno. Una vez teniendo la empresa comunicación de dichas alegaciones se procederá a la averiguación de los hechos y la resolución del expediente en un plazo no superior a tres días hábiles, contados a partir de cuando se entregaron las alegaciones si las hubiera'

'En cualquier caso, la apertura del expediente, el tiempo que se tarde en resolver el mismo y el hecho de que el trabajador se encuentre desplazado interrumpirán los plazos de prescripción'

C) Los inalterados hechos probados de la sentencia de instancia, complementados con las afirmaciones que con idéntico valor se contienen en la fundamentación jurídica, a los que la Sala debe atenerse, dejan constancia de que, uno de los hechos imputados al trabajador fue que el 27/08/13 se cogió 16 minutos más de descanso y estuvo parado sin hacer nada durante una hora y 23 minutos, habiendo podido tener la empresa conocimiento de los mismos al día siguiente en que tenía a su disposición los discos tacógrafos, y el inicio del expediente sancionador se produjo el 7 de noviembre.

El fracaso del motivo revisorio aboca a la desestimación de esta impugnación jurídico sustantiva, pues, conocidos los hechos el 28 de agosto, el plazo prescriptivo de 60 días precluyó el día 27 de octubre, habiéndose iniciado la tramitación del expediente contradictorio cuando la falta había prescrito, lo que impide que el plazo de prescripción ya fenecido pudiera interrumpirse, por dicha causa, y menos aún por la que aduce la recurrente, pues, como ya expusimos, lo que la comisión paritaria del convenio acordó no fue que la ausencia del trabajador por disfrute de vacaciones interrumpa la prescripción, sino que iniciado el expediente disciplinario las comunicaciones que hayan de realizarse al mismo pueden demorarse hasta que se produzca su incorporación, sin que dicho periodo de tiempo sea computable a efectos del plazo máximo que para su sustanciación fija la norma colectiva.

CUARTO.- En los dos últimos motivos de censura, la recurrente disiente de la calificación del despido como improcedente realizada en la instancia, pretendiendo que la medida extintiva se declare ajustada a derecho con el alegato de que, en caso de haber alcanzado éxito las previas impugnaciones, ello sería suficiente para que la infracción fuera muy grave, y, en su defecto, la notoria entidad de la desobediencia cometida por el trabajador quedaría evidenciada por el hecho de haber sido amonestado por conductas similares con anterioridad, y porque el mero incumplimiento de las órdenes de carga y descarga denota un quebranto de los deberes de fidelidad que hace procedente el despido.

A) Una de las obligaciones básicas del trabajador es el cumplimiento de las órdenes e instrucciones del empresario en el ejercicio regular de sus facultades directivas ( Art. 5.c ET ). Para que la contravención de dicho deber se erija en infracción laboral muy grave sancionable con el despido ex Art. 54.2.b ET , es necesario que concurran los siguientes requisitos:

1.- La existencia de una orden empresarial concreta, precisa y clara, de manera que el simple cuando no exista un mandato de tales características sino un mero ofrecimiento o propuesta rehusado o no aceptado por el trabajador falta la premisa básica para que exista incumplimiento del deber de obediencia ( STS 26/04/88 , RJ 3028)

2.- Que esa orden haya sido impartida en el ejercicio regular del poder de dirección empresarial pudiendo negarse legítimamente el trabajador a su cumplimiento sin incurrir en desobediencia, cuando el empresario actúe con manifiesta arbitrariedad y abuso de derecho o atente contra la dignidad del trabajador ( SSTS 28/11/89, RJ 8276 ; 28/12/89, RJ 9281 ; 10/04/90 , RJ 3449), ls orden sea claramente antijurídica ( STS 15/03/91 , RJ 1991) o existe peligro grave e inminente para su salud o integridad física

3.- Una abierta y franca negativa por parte del trabajador al cumplimiento de dicho mandato empresarial que evidencie una patente y pertinaz resistencia a su acatamiento ( STS 17/12/90 , RJ 9799; 12/12/90 , RJ 9776; 5/11/90 RJ 8547)

4.- Que esa contravención de la orden patronal sea grave, trascendente e injustificada, sin que la simple desobediencia que no encierre una actitud exageradamente indisciplinada que no se traduzca en un perjuicio para la empresa o en la que concurra una causa incompleta de justificación pueda ser sancionada con la extinción del contrato ( STS 23/01/191, RJ 172 ; 26/12/90 , RJ 9837)

5.- El incumplimiento del trabajador debe estar investido de la nota de culpabilidad,es decir ha de serle imputable a título de dolo o negligencia inexcusable, lo que sucederá cuando resulte de un modo patente que obró de forma plenamente consciente y deliberada, pero no cuando resulte atenuada o atemperada en virtud de las circunstancias concurrentes ( STS 24/02/90 , RJ 1222)

B)En cuanto a la causa de despido que contempla el Art. 54.2.d ET , la Sala Cuarta del TS ha establecido los siguientes criterios (S 19/07/2010 Rec. 2.643/09 ):

1) El principio general de la buena fe forma parte esencial del contrato de trabajo, no solo como un canon hermenéutico de la voluntad de la voluntad de las partes reflejada en el consentimiento, sino también como una fuente de integración del contenido normativo del contrato, y, además, constituye un principio que condiciona y limita el ejercicio de los derechos subjetivos de las partes para que no se efectúe de una manera ilícita o abusiva con lesión o riesgo para los intereses de la otra parte, sino ajustándose a las reglas de lealtad, probidad y mutua confianza, convirtiéndose, finalmente, este principio general de buena fe en un criterio de valoración de conductas al que ha de ajustarse el cumplimiento de las obligaciones recíprocas, siendo, por tanto, los deberes de actuación o de ejecución del contrato conforme a la buena fe y a la mutua fidelidad o confianza entre empresario y trabajador una exigencia de comportamiento ético jurídicamente protegido y exigible en el ámbito contractual.

2) La transgresión de la buena fe contractual constituye un incumplimiento que admite distintas graduaciones en orden singularmente a su objetiva gravedad, pero que, cuando sea grave y culpable y se efectúe por el trabajador, es causa que justifica el despido, lo que acontece cuando se quiebra la fidelidad y lealtad que el trabajador ha de tener para con la empresa o se vulnera el deber de probidad que impone la relación de servicios para no defraudar la confianza en el trabajador depositada, justificando el que la empresa no pueda seguir confiando en el trabajador que realiza la conducta abusiva o contraria a la buena fe.

3) La inexistencia de perjuicios para la empresa o la escasa importancia de los derivados de la conducta reprochable del trabajador, por una parte, o, por otra parte, la no acreditación de la existencia de un lucro personal para el trabajador, no tiene trascendencia para justificar por sí solos o aisladamente la actuación no ética de quien comete la infracción, pues basta para tal calificación el quebrantamiento de los deberes de buena fe, fidelidad y lealtad implícitos en toda relación laboral, aunque, junto con el resto de las circunstancias concurrentes, pueda tenerse en cuenta como uno de los factores a considerar en la ponderación de la gravedad de la falta, con mayor o menor trascendencia valorativa dependiendo de la gravedad objetiva de los hechos acreditados.

4) Igualmente carece de trascendencia y con el mismo alcance valorativo, la inexistencia de una voluntad específica del trabajador de comportarse deslealmente, no exigiéndose que éste haya querido o no, consciente y voluntariamente, conculcar los deberes de lealtad, siendo suficiente para la estimación de la falta el incumplimiento grave y culpable, aunque sea por negligencia, de los deberes inherentes al cargo.

5) Los referidos deberes de buena fe, fidelidad y lealtad, han de ser más rigurosamente observados por quienes desempeñan puestos de confianza y jefatura en la empresa, basados en la mayor confianza y responsabilidad en el desempeño de las facultades conferidas.

6) Con carácter general, al igual que debe efectuarse en la valoración de la concurrencia de la 'gravedad ' con relación a las demás faltas que pueden constituir causas de un despido disciplinario, al ser dicha sanción la más grave en el Derecho laboral, debe efectuarse una interpretación restrictiva, pudiendo acordarse judicialmente que el empresario resulte facultado para imponer otras sanciones distintas de la de despido, si del examen de las circunstancias concurrentes resulta que los hechos imputados, si bien son merecedores de sanción, no lo son de la más grave, como es el despido, por no presentar los hechos acreditados, en relación con las circunstancias concurrentes, una gravedad tan intensa ni revestir una importancia tan acusada como para poder justificar el despido efectuado.

7) También cuando se trata de supuestos de transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo 'articulados como motivo de despido disciplinario no basta con la mera existencia de la transgresión o del abuso para declarar la procedencia del despido, son que, como en los demás supuestos de incumplimientos contractuales, es igualmente necesario que pueda calificarse como un ' incumplimiento grave y culpable del trabajador' por lo que, como regla, pueden ponderarse las circunstancias concurrentes para agravar o para atenuar la conducta del trabajador, las que tendrán mayor o menor incidencia en la referida calificación atendida la gravedad objetiva de la conducta constitutiva del incumplimiento.

Por ello, como destaca, entre otras muchas, la STS/IV 27/01/04 (Rec. 2233/2003 ) el enjuiciamiento del despido debe abordarse de forma gradualista buscando la necesaria proporción ante la infracción y la sanción y aplicando un criterio individualizador que valore las peculiaridades de cada caso concreto.

C) Incólume el relato judicial, los hechos que han motivado el despido del trabajador que quedaron acreditados en el proceso, consistieron en que a pesar de haber recibido varios cursos en materia preventiva en las operaciones de carga y descarga en los que se establece la prohibición de utilizar el móvil durante dichas operaciones y la obligatoriedad de cargar 8 palets, el día 11/09/13 solo cargó 6 palets y durante la descarga utilizó su teléfono móvil.

Dicho comportamiento no puede calificarse como una falta de desobediencia, pues no ha existido incumplimiento de una concreta orden o directriz impartida por la empresa a cuyo acatamiento se haya negado abiertamente el trabajador, sino que lo que el mismo ha incumplido son obligaciones propias de su puesto de trabajo en materia preventiva.

Tampoco encaja en el tipo de la falta de transgresión de la buena fé contractual, por cuanto, como decimos, lo cometido no ha sido una actuación abusiva , desviada o desleal, sino que estamos ante una irregular ejecución de las operaciones de carga y descarga que se aparta de los protocolos de actuación establecidos en la empresa para realizar dichas operaciones en debidas condiciones de seguridad.

Tal conducta, no obstante la notable importancia que a juicio de la Sala tiene el compromiso y la observancia por los trabajadores de las medidas de prevención, conforme a la tipificación de las faltas laborales en el orden convencional de aplicación, no tiene entidad muy grave sino solo grave, al ser subsumible en el tipo del Art. 62.2.10 del Convenio Colectivo (incumplimiento de las normas de prevención establecidas por la empresa)

Debemos desechar igualmente que el que D. Estanislao hubiera sido amonestado en tres ocasiones por hechos similares (en junio de 2011 por no haber comprobado la sujeción de la mercancía provocando su caida dentro del camión y su rotura; en agosto de 2011, haber dejado sin cargar un palet; en enero de 2009 dejar olvidado sin entregar un palet del cliente), intensifique la gravedad de la infracción, pues en el convenio colectivo la agravación de la falta por su reiteración se contempla a través de la circunstancia de reincidencia que, en relación a esos tres concretos incumplimientos, no concurre, amén de que los mismos, conforme al Art. 64 párrafo segundo del Convenio Colectivo , al haber transcurrido más de 12 meses desde que se cometieron y se procedió al cumplimiento de la correspondiente sanción, no tienen validez alguna dentro del expediente laboral del trabajador.

Por las razones expuestas, el motivo, y consiguientemente el recurso, se desestiman, confirmando la sentencia de instancia, que no ha cometido la infracción normativa que se le reprocha.

QUINTO.- En aplicación de lo dispuesto en el Art. 235.1 LRJS (L 36/11), la desestimación del recurso lleva aparejada la condena en costas a la parte recurrente que no goza del beneficio de justicia gratuita, cifrando el importe de los honorarios del letrado de la parte impugnante en la cantidad de 800 €.

SEXTO.- Conforme al Art. 204 LRJS (L 36/11), se decreta la pérdida de la consignación y el depósito efectuados para recurrir a los que se dará el destino legal una vez firme esta resolución.

SÉPTIMO.- A tenor del Art. 218 LRJS (L 36/11) frente a esta resolución podrá interponerse recurso de casación para unificación de doctrina.

VISTOS: los artículos citados y los demás que son de general aplicación.

Fallo

Se desestima el recurso de suplicación interpuesto por Acotral Distribución Canarias SA, representada por el Letrado D. Alfonso Jiménez Mateo, contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 8 de Las Palmas de fecha 19709/14 dictada en Autos nº 58/14, confirmando la misma en su integridad, condenando al recurrente al pago de las costas procesales, cifrando el importe de los honorarios de letrado de la parte impugnante en la cantidad de 800 €

Se decreta la pérdida del depósito y la consignación constituidos para recurrir a los que se dará el destino legal una vez firme esta resolución.

Notifíquese esta sentencia a las partes en legal forma y al Ministerio Fiscal.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre Reguladora de la Jurisdicción Social .

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO SANTANDER c/c nº 3537/0000/66/0357/15, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta: IBAN ES 55 0049 3569 9200 1274

Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Remítase testimonio a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese otro testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.