Sentencia SOCIAL Nº 967/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2229/2017 de 19 de Abril de 2018

Encabezamiento

1 TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
CON SEDE EN GRANADA
SALA DE LO SOCIAL
MRO
SENT. NÚM. 967/18
ILTMO. SR. D. JOSÉ MARÍA CAPILLA RUIZ COELLO
ILTMO. SR. D. FRANCISCO JOSÉ VILLAR DEL MORAL
ILTMA. SRA. Dª. RAFAELA HORCAS BALLESTEROS
MAGISTRADOS
En la ciudad de Granada, a diecinueve de abril de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta
por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación núm. 2229/17 , interpuesto por DIPUTACIÓN PROVINCIAL DE JAÉN
contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 2 de Jaén, en fecha 19 de junio de 2.017 , en
Autos núm. 662/16, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. FRANCISCO JOSÉ VILLAR DEL MORAL .

Antecedentes

Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Milagrosa en reclamación sobre MATERIAS SEGURIDAD SOCIAL, contra DIPUTACIÓN PROVINCIAL DE JAÉN y MAPFRE EMPRESAS, CIA DE SEGUROS Y REASEGUROS S.A. y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 19 de junio de 2.017 , por la que SE ESTIMA LA DEMANDA formulada por Dª. Milagrosa contra DIPUTACIÓN PROVINCIAL DE JAÉN Y MAPFRE EMPRESAS,CÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS, a quienes se condena al abono de 13.314,73 euros, más los intereses legales, que para la aseguradora MAPFRE, consistirá en el legal del dinero aumentado en el 50%, y computado desde el 2 de julio de 2.015, fecha del informe de FREMAP, de acuerdo con el art. 20 de la LCS ., mientras que para la EXCMA. DIPUTACIÓN PROVINCIAL DE JAÉN será el del art. 1.108 del Cc . computado desde la fecha de la interpelación judicial.

Segundo.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes: '
PRIMERO.- Dª. Milagrosa , mayor de edad, DNI. nº. NUM000 , ha venido prestando sus servicios para la EXCMA. DIPUTACIÓN DE JAÉN, como funcionaria de carrera, plaza NUM001 grupo C, subgrupo 2, con la categoría profesional de auxiliar de enfermería, con una antigüedad de 29-5-2005 con centro de trabajo en la RESIDENCIA JOSÉ LÓPEZ BARNEO, módulo D de enfermos físicos.

Con fecha 18-1-12 la actora formuló solicitud de cambio de puesto de trabajo por motivos de salud, sin que conste el cuadro que presenta. Con fecha 2-10-12 el Jefe de Servicio de Prevención de Riesgos Laborales emitió informe sobre medidas de adaptación del puesto de trabajo de la actora.

Con fecha 12-12-12 recayó resolución por la que se mantiene a la actora en su puesto de trabajo con adaptaciones, que son las siguientes: 'la trabajadora no realizará sola tareas que impliquen manipulación de pacientes (aseo, cambios posturales, etc.). Estas tareas se realizan siempre con la ayuda de otra compañera', folio 24 de autos.

El informe médico de 10-1-15, declarándola apta con limitaciones, refleja las siguientes limitaciones de la actora, folio 111 de autos: Manipulación de cargas, con levantamiento empuje y arrastre superior a 15kg.

Golpes o compresión del abdomen.

Movimientos repetitivos del miembro superior por ciclos de trabajos similares o continuados.

Posiciones forzadas que generan hiperextensiones, hiperflexiones, y/o hiperrotaciones osteoarticulares.



SEGUNDO.- Con fecha 30-5-2.015 la actora sobre las 10,00 se encontraba realizando tareas de aseo de la residente Dª. Ana , que se encontraba en silla de ruedas, junto con la compañera Dª. Araceli , utilizando a tal fin una grúa. Cuando la actora se encontraba detrás de la silla de ruedas, la enferma manipuló esta, dando un fuerte golpe a la actora en la zona inguinal. Dª. Ana se halla diagnosticada por el EVO. de discapacidad múltiple parálisis cerebral mixta no filiada, retraso mental moderado, parálisis cerebral mixta no filiada. No consta acreditado error en dicho diagnóstico.

Como consecuencia de ello, la actora sufrió hernia inguinal unilateral recidivada, que recibió como tratamiento reparación laparoscópica con injerto de prótesis, disección de preperitoneo con balón sin incidencias. Dichas contingencias se hallan cubiertas por FREMAP sin que consten descubiertos de cotización.

Consta en autos el manual de gestión y plan de prevención de riesgos laborales, folios 45 y ss. de autos. Obra en autos asimismo el manual de proceso de cambio de puesto por especial sensibilidad, folios 81 y ss de autos.

La actora se ha sometido a los exámenes médicos de empresa.

La actora ha sufrido asimismo las siguientes bajas: 18-9-2.013 con baja.

24-3-14 con baja.

30-5-15 con baja.

14-2-16 con baja. Folio 112 de autos.

La DIPUTACIÓN DE JAÉN ha ofertado formación en prevención de riesgos en las materias y en las fechas que constan al folio 113 de autos.

La responsabilidad patrimonial de la EXCMA. DIPUTACIÓN DE JAÉN, se halla cubierta por póliza suscrita con MAPFRE EMPRESAS CÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS. No constan las condiciones generales ni particulares, ni descubiertos en el abono de la prima.



TERCERO.- El informe del CENTRO DE PREVENCIÓN DE RIESGOS LABORALES DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA, folios 127 y ss. de autos, manifiesta que el parte de investigación de la Diputación no refleja fecha ni autoría, folio 129 vuelto. Asimismo hace constar que el 15-7-15 la actora volvió a solicitar cambio de puesto de trabajo, recibiendo informe de 10-3-16 del servicio de prevención de la empleadora donde se dice que 'No es posible la realización de una adaptación al puesto que no produzca un riesgo residual asumible, por lo que se ha de proceder a cambio de puesto de trabajo'.

El informe hace constar que no se analizó la evaluación de los riesgos de auxiliar por ser de fecha posterior al accidente, y que los riesgos en la movilización de enfermos no están totalmente definidos ni evaluados, folios 131 y 132 vueltos. Concluye el informe con las causas del accidente, folios 133 vuelto y 134.



CUARTO.- Por resolución de fecha 24-5-17 la actora ha sido adscrita al puesto de subalterno- ordenanza-portero en el negociado de Comunicación del Área de Presidencia'.

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por DIPUTACIÓN PROVINCIAL DE JAÉN, recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por los contrarios recurridos. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

Primero.- Se alza la EXCMA DIPUTACIÓN PROVINCIAL DE JAÉN contra la sentencia que había estimado la demanda de la actora, Dª. Milagrosa , funcionaría de carrera que desempeña tareas de auxiliar de enfermería contra DIPUTACIÓN PROVINCIAL DE JAÉN Y MAPPRE EMPRESAS, CÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS, a quienes se condena al abono de 13.314,73 euros, más los intereses legales, que para la aseguradora MAPFRE, consistirá en el legal del dinero aumentado en el 50%, y computado desde el 2 de julio de 2.015, fecha del informe de FREMAP, de acuerdo con el art. 20 de la LCS ., mientras que para la EXCMA. DIPUTACIÓN PROVINCIAL DE JAÉN será el del art. 1.108 del Ce . computado desde la fecha de la interpelación judicial, a consecuencia de las lesiones sufridas por la actora mientras prestaba servicios en la RESIDENCIA JOSÉ LÓPEZ BARNEO, módulo D de enfermos físicos en 30-5-2.015, sobre las 10,00 cuando se encontraba realizando tareas de aseo de la residente Da . Ana , que se encontraba en silla de ruedas, junto con la compañera Da . Araceli , utilizando a tal fin una grúa. Cuando la actora se encontraba detrás de la silla de ruedas, la enferma manipuló esta, dando un fuerte golpe a la actora en la zona inguinal. Como consecuencia de ello, la actora sufrió hernia inguinal unilateral recidivada, que recibió como tratamiento reparación laparoscópica con injerto de prótesis, disección de preperitoneo con balón sin incidencias. Dichas contingencias se hallan cubiertas por FREMAP sin que consten descubiertos de cotización.

La responsabilidad patrimonial de la EXCMA. DIPUTACIÓN DE JAÉN, se halla cubierta por póliza suscrita con MAPFRE EMPRESAS CÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS. No constan las condiciones generales ni particulares, ni descubiertos en el abono de la prima.

Lo hace para que se revoque la sentencia y se la absuelva de las pretensiones del suplico de la demanda, formulando recurso que ha sido impugnado de contrario por la trabajadora, si bien se ha adherido al mismo sin formular expreso recurso la aseguradora.

Las razones que esgrime el juzgador estriban: ...Se discute en la presente litis la inexistencia de culpa en la empresa demandada, en tanto que no han existido infracción de normas de seguridad e higiene. En todo caso, no se discute, ante la falta de oposición por incomparecencia, la responsabilidad de la aseguradora, en tanto que no se discute la existencia del seguro ni la cobertura del riesgo producido.

Comenzando por la primera de las cuestiones, existencia o inexistencia de responsabilidad por parte de la empresa. Pese a que no consta acta infractora levantada por la Autoridad Laboral, no cabe deducir de ello sin más la falta de responsabilidad patrimonial de la empresa, como no cabe de la existencia de tales actas deducir lo contrario, pues la fuente de la obligación es distinta.

En tanto que nos encontramos dentro de la órbita contractual derivada del contrato de trabajo, la responsabilidad debe deducirse de un específico deber de diligencia por parte de la empresa. Atendiendo a la prueba practicada, se desprende que los hechos sucedieron a partir de la necesidad de proceder a mover a una enferma, lo que hizo la actora acompañada de otra auxiliar. Pese a ello, sufrió como consecuencia directa las lesiones que constan en los hechos probados.

Existe por ello una intervención o acción causal de la empresa en la producción del daño, acción u omisión -no trasladar a la actora- causal dañosa, que debe ser reputada ilícita en tanto que del informe del centro de prevención de riesgos laborales así se desprende.

A la vista de tal informe no cabe sino concluir que, además de no trasladar a la actora, la empleadora no definió ni valoró correctamente los riesgos, sino que se limitó a establecer una serie de medidas de adaptación del puesto que ante la indiscutibilidad de las lesiones y la falta o inadecuación de valoración de los riesgos, resultó totalmente insuficiente a la luz del resultado dañoso.

Por ello hemos de concluir que se produjo una falta de diligencia y de medidas de seguridad, derivada de una incorrecta valoración, tanto de la situación física de la actora, como de los riesgos inherentes al puesto de trabajo. Insistimos, no hay más que leer el informe del centro de prevención de riesgos laborales, para extraer tal conclusión.

...En relación con la cuestión de la cuantificación de la indemnización, no cabe excluir a la aseguradora de la condena, pues no se ha acreditado ni la inexistencia de seguro ni el impago de la prima. Por otra parte, la Diputación no entra a discutir el importe de la reclamación ni articula prueba en contrario, ni se discute la aplicación del baremo de accidentes de tráfico ni la fecha del que se aplica, por lo que se ha de acceder a la cantidad reclamada en su integridad, sin exclusión de la empresa, pues su responsabilidad es solidaria, como señala la STS. de Galicia Sala de lo Social de 5 de abril de 2.011 .

...Por tanto, las cantidades que figuran en la parte dispositiva de esta resolución, al ser líquidas, devengarán a favor del actor el interés legal del dinero, que con relación a la aseguradora MAPFRE, consistirá en el legal del dinero aumentado en el 50%, y computado desde el 2 de julio de 2.015, fecha del informe de FREMAP, de acuerdo con el art. 20 de la LCS ., mientras que para la EXCMA. DIPUTACIÓN PROVINCIAL DE JAÉN será el del art. 1.108 del Ce . Computado desde la fecha de la interpelación judicial.

Segundo.- Formula un primer bloque de motivos de revisión fáctica, que ampara en letra b) del art. 193 de la LRJS , para que se incluya un nuevo ordinal 3° bis, con el siguiente texto: 'La actora presentó reclamación previa al ejercicio de acciones a la vía judicial laboral, a través de la Letrada Da. Inés Díaz Estevez, el día 16 de mayo de 2.016, en la que solicitaba el dictado de resolución por la que se acuerde proceder al inmediato cambio de puesto de trabajo, por motivos de salud.

Dicha reclamación previa fue desestimada por resolución núm. 1445 de 10/06/2016, del Sr. Diputado- Delegado de Recursos Humanos, notificado a la actora el día 14/06/2016 y que por su extensión se da por reproducida'.

Cita en tal sentido los documentos 12, 13 y 14 del expediente administrativo, de los folios 282 a 320 de las actuaciones.

También solicita la introducción del nuevo ordinal tercero ter, para el que propone el siguiente texto: 'Según el dictamen de 24 de abril de 2.017, emitido por el Equipo de Valoración de Incapacidades, dictado en el expte. 2016/033 y remitido por el Director Provincial del INSS a la Dipustación Provincial de Jaén el día 4/05/2017, recibido por ésta el día 9 siguiente, se propone y acepta íntegramente: 'Que ha de apreciarse que NO existió incumplimiento de las medidas de seguridad e higiene en el trabajo', respecto del accidente de trabajo sufrido por Da. Milagrosa , auxiliar de clínica, en la Diputación Provincial de Jaén el día 30/05/2015.

Dicho expediente se inicia a petición de la actora, a través de su Letrada Da. Inés Díaz Estevez, el día 22/09/2016 y al mismo se formularon alegaciones por la Diputación Provincial, según escrito del Sr.

Diputado de Recursos Humanos de fecha 20/10/2016 al que se le adjuntó la documentación relacionada con el accidente. Ambos escritos se dan por reproducidos al constar unidos a los autos', y que sustenta en esas peticiones, escritos de alegaciones y resoluciones, que si bien no ubica concretamente, sí figuran y en ese sentido en los folios 323 y ss de las actuaciones.

En ambos casos ha de acogerse la revisión interesada, por así figurar del contenido de los documentos invocados y sin perjuicio de la trascendencia que pueda surtir en el resultado del recurso.

Tercero.- Presuponiendo el integral éxito del motivo precedente, por vía de censura jurídica, entiende que el magistrado a quo ha infringido el art 1.101 del C Civil , y la doctrina de las STS de 30/1/2008 y 23/6/2014 , discrepando de la pretendida relación de causalidad entre incumplimiento de normativa de prevención y evento dañoso, al no haber trasladado a la actora, y que contraría el dictamen emitido en expediente de imposición de recargo de prestaciones, de abril de 2017, que rechazó la imposición de cualquier tipo de recargo, órgano cualificado en tal materia, al no existir conducta u omisión negligente de la misma que origine incumplimiento de deberes y genere deber de resarcir los daños y perjuicios originados, siendo consecuencia de un hecho fortuito imputable a un usuario tercero del servicio, habiendo incidido la actora en responsabilidad concurrente en el nexo causal, al ubicarse en posición errónea y no anclar la silla, extremos que debería de haber conocido dada su trayectoria profesional, y en todo caso se ha atendido su petición de cambio de funciones al pasar a subalterna ordenanza en el área de Presidencia, siendo la actora funcionaria y no personal laboral, y que por tanto las modificaciones de puesto de trabajo exigen cumplir la normativa que las regula, en concreto el art 78,3º del RD legislativo 5/2015 EBEP y art 20. h de la Ley 30/1984 y RD 364/1995. En virtud de estas disposiciones la Diputación reguló la movilidad por razones de salud de este personal, pero siempre condicionada a la existencia de puesto vacante, lo que no ha acontecido hasta que se ha producido la vacanten por lo que niega que se ha infringido por tanto la normativa sobre prevención de riesgos y debe de revocarse la sentencia.

Cuarto.- Antes de analizar la censura hemos de afirmar la competencia de este orden jurisdiccional, ya que en este caso se reclama el resarcimiento de daños y perjuicios que la demandante, funcionaria de carrera, estima se ha producido, al haber infringido a su parecer la Diputación demandada el deber de prevención de riesgos, pues dado sus antecedentes y bajas previas, no la había recolocado en otro puesto acorde a sus padecimientos previos, manteniéndola en uno en el que se produjo el accidente de trabajo en acto de servicio cuyas secuelas y perjuicios ahora pretende le sean resarcidos, y sobre la base de la letra e del art 2º de la LRJS , que establece la competencia del orden social para el conocimiento de los procesos que versen sobre el resarcimiento de los daños y perjuicios sufridos también por los funcionarios, en el incumplimiento por parte de una administración de la normativa legal o convenional en esta materia.

En este caso se determinan y discuten distintas responsabilidades a los que se dirimen en un propio expediente de recargo de prestaciones de seguridad social, institución regulada en el antiguo art 123 y actual art 164 de la LGSS , que obedece por su naturaleza mixta a una finalidad sancionadora, resarcitoria o prestacional y preventiva diferente. Es por ello que la circunstancia de que en el específico expediente también interesado por la demandante no se haya dictaminado por el EVI la imposición de ningún tipo de recargo no resulta en sí tan decisiva, pues allí se analizan infracciones también en materia de seguridad en el trabajo, concepto más amplio que el de la simple prevención, que es un deber imputable también respecto de su propio personal a la Administración empleadora, ex art 14, 1º párrafo segundo de la ley de Prevención de riesgos Laborales .

Los derechos de información, consulta y participación, formación en materia preventiva, paralización de la actividad en caso de riesgo grave e inminente y vigilancia de su estado de salud, en los términos previstos en la presente Ley, forman parte del derecho de los trabajadores a una protección eficaz en materia de seguridad y salud en el trabajo.

2. En cumplimiento del deber de protección, el empresario deberá garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo. A estos efectos, en el marco de sus responsabilidades, el empresario realizará la prevención de los riesgos laborales mediante la integración de la actividad preventiva en la empresa y la adopción de cuantas medidas sean necesarias para la protección de la seguridad y la salud de los trabajadores, con las especialidades que se recogen en los artículos siguientes en materia de plan de prevención de riesgos laborales, evaluación de riesgos, información, consulta y participación y formación de los trabajadores, actuación en casos de emergencia y de riesgo grave e inminente, vigilancia de la salud, y mediante la constitución de una organización y de los medios necesarios en los términos establecidos en el capítulo IV de esta ley.

El empresario desarrollará una acción permanente de seguimiento de la actividad preventiva con el fin de perfeccionar de manera continua las actividades de identificación, evaluación y control de los riesgos que no se hayan podido evitar y los niveles de protección existentes y dispondrá lo necesario para la adaptación de las medidas de prevención señaladas en el párrafo anterior a las modificaciones que puedan experimentar las circunstancias que incidan en la realización del trabajo.

3. El empresario deberá cumplir las obligaciones establecidas en la normativa sobre prevención de riesgos laborales.

4. Las obligaciones de los trabajadores establecidas en esta Ley, la atribución de funciones en materia de protección y prevención a trabajadores o servicios de la empresa y el recurso al concierto con entidades especializadas para el desarrollo de actividades de prevención complementarán las acciones del empresario, sin que por ello le eximan del cumplimiento de su deber en esta materia, sin perjuicio de las acciones que pueda ejercitar, en su caso, contra cualquier otra persona.

Dispone el art 15 que: 1. El empresario aplicará las medidas que integran el deber general de prevención previsto en el artículo anterior, con arreglo a los siguientes principios generales: a) Evitar los riesgos.

b) Evaluar los riesgos que no se puedan evitar.

c) Combatir los riesgos en su origen.

d) Adaptar el trabajo a la persona, en particular en lo que respecta a la concepción de los puestos de trabajo, así como a la elección de los equipos y los métodos de trabajo y de producción, con miras, en particular, a atenuar el trabajo monótono y repetitivo y a reducir los efectos del mismo en la salud.

e) Tener en cuenta la evolución de la técnica.

f) Sustituir lo peligroso por lo que entrañe poco o ningún peligro.

g) Planificar la prevención, buscando un conjunto coherente que integre en ella la técnica, la organización del trabajo, las condiciones de trabajo, las relaciones sociales y la influencia de los factores ambientales en el trabajo.

h) Adoptar medidas que antepongan la protección colectiva a la individual.

i) Dar las debidas instrucciones a los trabajadores.

2. El empresario tomará en consideración las capacidades profesionales de los trabajadores en materia de seguridad y de salud en el momento de encomendarles las tareas.

3. El empresario adoptará las medidas necesarias a fin de garantizar que sólo los trabajadores que hayan recibido información suficiente y adecuada puedan acceder a las zonas de riesgo grave y específico.

4. La efectividad de las medidas preventivas deberá prever las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador. Para su adopción se tendrán en cuenta los riesgos adicionales que pudieran implicar determinadas medidas preventivas, las cuales sólo podrán adoptarse cuando la magnitud de dichos riesgos sea sustancialmente inferior a la de los que se pretende controlar y no existan alternativas más seguras.

5. Podrán concertar operaciones de seguro que tengan como fin garantizar como ámbito de cobertura la previsión de riesgos derivados del trabajo, la empresa respecto de sus trabajadores, los trabajadores autónomos respecto a ellos mismos y las sociedades cooperativas respecto a sus socios cuya actividad consista en la prestación de su trabajo personal.

Artículo 16. Plan de prevención de riesgos laborales, evaluación de los riesgos y planificación de la actividad preventiva 1. La prevención de riesgos laborales deberá integrarse en el sistema general de gestión de la empresa, tanto en el conjunto de sus actividades como en todos los niveles jerárquicos de ésta, a través de la implantación y aplicación de un plan de prevención de riesgos laborales a que se refiere el párrafo siguiente.

Este plan de prevención de riesgos laborales deberá incluir la estructura organizativa, las responsabilidades, las funciones, las prácticas, los procedimientos, los procesos y los recursos necesarios para realizar la acción de prevención de riesgos en la empresa, en los términos que reglamentariamente se establezcan.

2. Los instrumentos esenciales para la gestión y aplicación del plan de prevención de riesgos, que podrán ser llevados a cabo por fases de forma programada, son la evaluación de riesgos laborales y la planificación de la actividad preventiva a que se refieren los párrafos siguientes: a) El empresario deberá realizar una evaluación inicial de los riesgos para la seguridad y salud de los trabajadores, teniendo en cuenta, con carácter general, la naturaleza de la actividad, las características de los puestos de trabajo existentes y de los trabajadores que deban desempeñarlos. Igual evaluación deberá hacerse con ocasión de la elección de los equipos de trabajo, de las sustancias o preparados químicos y del acondicionamiento de los lugares de trabajo. La evaluación inicial tendrá en cuenta aquellas otras actuaciones que deban desarrollarse de conformidad con lo dispuesto en la normativa sobre protección de riesgos específicos y actividades de especial peligrosidad. La evaluación será actualizada cuando cambien las condiciones de trabajo y, en todo caso, se someterá a consideración y se revisará, si fuera necesario, con ocasión de los daños para la salud que se hayan producido.

Cuando el resultado de la evaluación lo hiciera necesario, el empresario realizará controles periódicos de las condiciones de trabajo y de la actividad de los trabajadores en la prestación de sus servicios, para detectar situaciones potencialmente peligrosas.

b) Si los resultados de la evaluación prevista en el párrafo a) pusieran de manifiesto situaciones de riesgo, el empresario realizará aquellas actividades preventivas necesarias para eliminar o reducir y controlar tales riesgos. Dichas actividades serán objeto de planificación por el empresario, incluyendo para cada actividad preventiva el plazo para llevarla a cabo, la designación de responsables y los recursos humanos y materiales necesarios para su ejecución.

El empresario deberá asegurarse de la efectiva ejecución de las actividades preventivas incluidas en la planificación, efectuando para ello un seguimiento continuo de la misma.

Las actividades de prevención deberán ser modificadas cuando se aprecie por el empresario, como consecuencia de los controles periódicos previstos en el párrafo a) anterior, su inadecuación a los fines de protección requeridos.

2 bis. Las empresas, en atención al número de trabajadores y a la naturaleza y peligrosidad de las actividades realizadas, podrán realizar el plan de prevención de riesgos laborales, la evaluación de riesgos y la planificación de la actividad preventiva de forma simplificada, siempre que ello no suponga una reducción del nivel de protección de la seguridad y salud de los trabajadores y en los términos que reglamentariamente se determinen.

3. Cuando se haya producido un daño para la salud de los trabajadores o cuando, con ocasión de la vigilancia de la salud prevista en el artículo 22, aparezcan indicios de que las medidas de prevención resultan insuficientes, el empresario llevará a cabo una investigación al respecto, a fin de detectar las causas de estos hechos...

Artículo 22. Vigilancia de la salud.

1. El empresario garantizará a los trabajadores a su servicio la vigilancia periódica de su estado de salud en función de los riesgos inherentes al trabajo.

Esta vigilancia sólo podrá llevarse a cabo cuando el trabajador preste su consentimiento. De este carácter voluntario sólo se exceptuarán, previo informe de los representantes de los trabajadores, los supuestos en los que la realización de los reconocimientos sea imprescindible para evaluar los efectos de las condiciones de trabajo sobre la salud de los trabajadores o para verificar si el estado de salud del trabajador puede constituir un peligro para el mismo, para los demás trabajadores o para otras personas relacionadas con la empresa o cuando así esté establecido en una disposición legal en relación con la protección de riesgos específicos y actividades de especial peligrosidad.

En todo caso se deberá optar por la realización de aquellos reconocimientos o pruebas que causen las menores molestias al trabajador y que sean proporcionales al riesgo.

2. Las medidas de vigilancia y control de la salud de los trabajadores se llevarán a cabo respetando siempre el derecho a la intimidad y a la dignidad de la persona del trabajador y la confidencialidad de toda la información relacionada con su estado de salud.

3. Los resultados de la vigilancia a que se refiere el apartado anterior serán comunicados a los trabajadores afectados.

4. Los datos relativos a la vigilancia de la salud de los trabajadores no podrán ser usados con fines discriminatorios ni en perjuicio del trabajador.

El acceso a la información médica de carácter personal se limitará al personal médico y a las autoridades sanitarias que lleven a cabo la vigilancia de la salud de los trabajadores, sin que pueda facilitarse al empresario o a otras personas sin consentimiento expreso del trabajador.

No obstante lo anterior, el empresario y las personas u órganos con responsabilidades en materia de prevención serán informados de las conclusiones que se deriven de los reconocimientos efectuados en relación con la aptitud del trabajador para el desempeño del puesto de trabajo o con la necesidad de introducir o mejorar las medidas de protección y prevención, a fin de que puedan desarrollar correctamente sus funciones en materia preventiva.

5. En los supuestos en que la naturaleza de los riesgos inherentes al trabajo lo haga necesario, el derecho de los trabajadores a la vigilancia periódica de su estado de salud deberá ser prolongado más allá de la finalización de la relación laboral, en los términos que reglamentariamente se determinen.

6. Las medidas de vigilancia y control de la salud de los trabajadores se llevarán a cabo por personal sanitario con competencia técnica, formación y capacidad acreditada.

Artículo 25. Protección de trabajadores especialmente sensibles a determinados riesgos.

1. El empresario garantizará de manera específica la protección de los trabajadores que, por sus propias características personales o estado biológico conocido, incluidos aquellos que tengan reconocida la situación de discapacidad física, psíquica o sensorial, sean especialmente sensibles a los riesgos derivados del trabajo.

A tal fin, deberá tener en cuenta dichos aspectos en las evaluaciones de los riesgos y, en función de éstas, adoptará las medidas preventivas y de protección necesarias.

Los trabajadores no serán empleados en aquellos puestos de trabajo en los que, a causa de sus características personales, estado biológico o por su discapacidad física, psíquica o sensorial debidamente reconocida, puedan ellos, los demás trabajadores u otras personas relacionadas con la empresa ponerse en situación de peligro o, en general, cuando se encuentren manifiestamente en estados o situaciones transitorias que no respondan a las exigencias psicofísicas de los respectivos puestos de trabajo.

2. Igualmente, el empresario deberá tener en cuenta en las evaluaciones los factores de riesgo que puedan incidir en la función de procreación de los trabajadores y trabajadoras, en particular por la exposición a agentes físicos, químicos y biológicos que puedan ejercer efectos mutagénicos o de toxicidad para la procreación, tanto en los aspectos de la fertilidad, como del desarrollo de la descendencia, con objeto de adoptar las medidas preventivas necesarias.

Pues bien en el presente caso el criterio para imponer el abono resarcitorio por los daños corporales y perjuicios derivados de las consecuencias del siniestro laboral acontecido el 30/5/2015 lo funda el juzgador en el informe de prevención de riesgos laborales efectuado por la Consejería, que figura al ordinal 3º y en este caso destaca que a la vista de tal informe no cabe sino concluir que, además de no trasladar a la actora, que lo solicitó por razones de salud en 2012, la empleadora no definió ni valoró correctamente los riesgos, sino que se limitó a establecer una serie de medidas de adaptación del puesto en octubre de 2012 y se acordó en fecha 12-12-12 resolución por la que se mantiene a la actora en su puesto de trabajo con adaptaciones, que son las siguientes: 'la trabajadora no realizará sola tareas que impliquen manipulación de pacientes (aseo, cambios posturales, etc.). Estas tareas se realizan siempre con la ayuda de otra compañera', folio 24 de autos.

El informe médico de 10-1-15, declarándola apta con limitaciones, refleja las siguientes limitaciones de la actora, folio 111 de autos: 'Manipulación de cargas, con levantamiento empuje y arrastre superior a 15kg. Golpes o compresión del abdomen. Movimientos repetitivos del miembro superior por ciclos de trabajos similares o continuados.

Posiciones forzadas que generan hiperextensiones, hiperflexiones, y/o hiperrotaciones osteoarticulares'.

Por lo que ante la dinámica de acontecimiento del siniestro, empleo de la actora aunque estuviera acompañada por otra trabajadora para realizar el aseo de una enferma discapacitada en silla de ruedas, indiscutibilidad de las lesiones y la falta o inadecuación de valoración de los riesgos, resultó totalmente insuficiente a la luz del resultado dañoso.

Por ello hemos de concluir que se produjo una falta de diligencia y de medidas de seguridad, derivada de una incorrecta valoración, tanto de la situación física de la actora, como de los riesgos inherentes al puesto de trabajo. La demandante antes de este siniestro ya estuvo de baja médica dos veces en 2013 y 2014, y según figura al folio 112, y lo fueron por sendos accidentes laborales. El informe hace constar que no se analizó la evaluación de los riesgos de auxiliar por ser de fecha posterior al accidente, y que los riesgos en la movilización de enfermos no están totalmente definidos ni evaluados, folios 131 y 132 vueltos.

En su consecuencia, desestimamos el recurso y confirmamos la sentencia, sin que quepa achacar imprudencia concurrente que incida en el nexo causal de la actora, pues quien movió inopinadamente la silla fue la enferma, por lo que el anclaje de la misma no hubiera podido evitar el siniestro, y tampoco consta como acreditado que ambas trabajadoras no lo hicieran antes y la enferma desactivase la palanca de anclaje. En definitiva, confirmamos la sentencia, desestimamos el recurso y condenamos a la Diputación recurrente al pago de los honorarios de la letrada de la actora impugnante del recurso en cuantía de 300 euros.

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por DIPUTACIÓN PROVINCIAL DE JAÉN contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 2 de Jaén, en fecha 19 de junio de 2.017 , en Autos núm. 662/16, seguidos a instancia de Milagrosa , en reclamación sobre MATERIAS SEGURIDAD SOCIAL, contra DIPUTACIÓN PROVINCIAL DE JAÉN y MAPFRE EMPRESAS, CIA DE SEGUROS Y REASEGUROS S.A., debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida y condenamos a la Diputación recurrente al pago de los honorarios de la letrada de la actora impugnante del recurso en cuantía de 300 euros.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficina C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.2229.17. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.2229.17. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. - Leída y publicada en audiencia pública fue la anterior sentencia el mismo día de su fecha. Doy fe.