Sentencia SOCIAL Nº 967/2018, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 132/2018 de 17 de Abril de 2018

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL
OVIEDO
SENTENCIA: 00967/2018
T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO
C/ SAN JUAN Nº 10
Tfno: 985 22 81 82
Fax: 985 20 06 59
NIG: 33044 44 4 2017 0001142
Equipo/usuario: MGZ
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000132 /2018
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000203 /2017
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE/S D/ña Nemesio
ABOGADO/A: MANUEL RODRIGUEZ VELAZQUEZ
RECURRIDO/S D/ña: TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, INSTITUTO NACIONAL
DE LA SEGURIDAD SOCIAL , FREMAP , ISMAEL CALZON ALFONSO SL
ABOGADO/A: LETRADO DE LA TESORERIA DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LETRADO DE LA
SEGURIDAD SOCIAL , FERNANDO GIL MADRERA , DIEGO CUEVA DÍAZ
Sentencia nº 967/18
En OVIEDO, a diecisiete de abril de dos mil dieciocho.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.J. ASTURIAS SALA SOCIAL,
formado por los Ilmos. Sres. D. JOSE ALEJANDRO CRIADO FERNÁNDEZ, Presidente, Dª MARÍA VIDAU
ARGÜELLES y D. JESÚS MARÍA MARTÍN MORILLO, Magistrados de acuerdo con lo prevenido en el artículo
117.1 de la Constitución Española ,
EN NO MBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 132/2018, formalizado por el Letrado D. MANUEL RODRIGUEZ
VELAZQUEZ, en nombre y representación de Nemesio , contra la sentencia número 568/2017 dictada por
JDO. DE LO SOCIAL N. 6 de OVIEDO en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000203/2017, seguidos
a instancia de Nemesio frente a la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, al INSTITUTO
NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, a la Mutua FREMAP y a ISMAEL CALZON ALFONSO SL, siendo
Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSE ALEJANDRO CRIADO FERNÁNDEZ.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D. Nemesio presentó demanda contra la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, FREMAP y ISMAEL CALZON ALFONSO SL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 568/2017, de fecha trece de noviembre de dos mil diecisiete .



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: 1º .- El demandante D. Nemesio , nacido el NUM000 -68, figura afiliado a la Seguridad Social en el Régimen General con el nº NUM001 , teniendo como profesión habitual la de Conductor-Repartidor que desempeña en la empresa INSMAEL CALZON ALFONSO S.L., la que tiene asegurada la contingencia de accidentes de trabajo con la Mutua FREMAP.

2º .- El 12-02-16 sufrió el actor un accidente de trabajo cuando prestaba servicios para la empresa demandada al sufrir una colisión por alcance, pasando el 15-012-16 a la situación de Incapacidad Temporal derivada de tal contingencia, desde la que promovió actuaciones administrativas encaminadas a que se le declarase afectado de una invalidez permanente, tramitándose el correspondiente expediente y resolviéndose finalmente por parte del INSS con fecha 18-10-16, previo Dictamen-Propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades de fecha 14-10-16, en el sentido de que el actor no estaba afectado de incapacidad permanente alguna; disconforme con tal declaración, formuló el actor reclamación administrativa, la que fue expresamente desestimada mediante resolución de fecha 09-02-17.

El 28-10-16 el demandante fue dado de Alta por la Mutua, la cual fue impugnada en vía administrativa, resolviéndose por parte del INSS con fecha 09-12-16 en el sentido de que procedió reponer al demandante en la situación de incapacidad temporal.

3º .- El demandante padece el siguiente cuadro clínico residual: 'Síndrome cervical'.

4º .- La base reguladora de las prestaciones que se reclaman se fija en 1.982,01 euros mensuales y la fecha de efectos al 14-10-16.

5º .- En la tramitación de estos autos se han observado las prescripciones legales.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que desestimando la demanda interpuesta por D. Nemesio frente al INSTITUTO SOCIAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la empresa ISMAEL CALZON ALFONSO S.L. y la Mutua FREMAP sobre declaración de Incapacidad Permanente Total derivada de accidente de trabajo, debo absolver y absuelvo a las entidades demandadas citadas de las pretensiones deducidas en su contra en el presente procedimiento.'

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Nemesio formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 12 de enero de 2018.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 22 de febrero de 2018 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia desestimatoria de su pretensión de declaración de estar afecto de una invalidez permanente total para su profesión habitual de conductor de camión, articula el actor un primer motivo de suplicación, tendente por el cauce procesal adecuado del artículo 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , a la revisión del relato histórico de la misma, en el que se solicita la modificación del ordinal tercero de los hechos declarados probados, invocando al efecto por la omisión de dolencias los informe médicos de síntesis (f. 98,99,166 y 167), los emitidos por la mutua Fremap (f. 187 a 196) y por los profesionales de la sanidad publica (f 168 a 171) y por la imposibilidad de desempeñar su profesión habitual los informes de los f. 198 a 203 y 204 a 240.

Al respecto hay que decir que la remisión a bloques documentales está vetada, tal y como ha indicado la jurisprudencia ( STS 22 de marzo de 2002 ) y que lo que en cualquier caso se proscribe es el seleccionar y extraer de los diferentes informes médicos aquellas apreciaciones que le interesan para construir un cuadro residual adaptado al parcial y subjetivo criterio de parte - SS de la Sala 26 de septiembre y 24 de octubre de 1994 ; 16 de enero , 24 de mayo , 23 de junio y 28 de noviembre de 1995, entre otras muchas y en referencia a las del Tribunal Supremo de 12 de marzo , 17 y 31 de mayo y 25 de junio y 10 y 17 de diciembre de 1990 , y 24 de enero de 1991 ).

En todo caso, afirmando el recurrente que el estado residual de su representado a la luz de los informes médicos que cita es más severo que el que se describe en el relato de instancia, se ha de recordar que en el primer fundamento de derecho el juez a quo expone in extenso los motivos que le llevan a decantarse por el informe del EVI y ante ello el motivo no puede prosperar pues si el juez de instancia ha optado por una valoración conjunta de la prueba practicada, sin que las omisiones que aquí se citan sean consecuencia de un error evidente, habrá de estarse a la conclusión fáctica alcanzada por aquél porque no debemos olvidar que, conforme reiterada doctrina judicial y jurisprudencial, no cabe sustituir el criterio judicial por el interesado de la parte, cuando el alcanzado por aquél no se revela como erróneo.

El órgano judicial goza de amplias facultades al aceptar o rechazar aquellos dictámenes que estime convenientes para obtener una conclusión objetiva y justa en orden a la cuestión suscitada y que ante la concurrencia de diversos informes con contenido diferente, para cambiar el signo de la prueba, es necesario acreditar que en los autos existen otros de superior categoría o acusada fuerza de convicción que pongan de manifiesto que, al no haberlos tenido en cuenta el juez de instancia, éste incurrió en un error evidente, lo que aquí no se produce.

Pero es que, además, no se aprecian insuficiencia o contradicción alguna entre las limitaciones funcionales que se valoran en el informe médico de síntesis y el texto alternativo propuesto, si tenemos en cuenta que la patología cervical ya aparece recogida en el relato histórico de instancia, no evidenciándose, en consecuencia, error alguno en la valoración de la prueba, sino que la parte recurrente pretende sustituir la función jurisdiccional en la redacción del hecho controvertido por la que, al entender de la parte, puede resultar más favorable a los particulares intereses que postula.



SEGUNDO.- En el motivo de censura jurídica se denuncia a través del art. 193 c) LJS, la infracción de los arts. 193 y 914 de LGSS de 30-10-15 alegando en síntesis que la sentencia no valora los informes de seguimiento posteriores al hecho causante de octubre de 2016 y al respecto señala que a la vista de todos los informes médicos incluidos los de la Mutua Fremap, incluso antes de esa fecha tenía la misma dolencia de sincopes con mareos y desvanecimientos, con la única diferencia de que después del EVI y hasta el acto del juicio continuo a tratamiento sin resultado, realizándole pruebas para determinar de donde procedía la sintomatología que era incapacitante y que deriva del accidente de trabajo.

A continuación analiza los informes médicos que cita en el motivo anterior insistiendo en el carácter crónico de las dolencias y en que ya existían a la fecha del hecho causante, invocando al efecto la STS de 25-6-98 que admite la valoración de las dolencias demostradas en el juicio de enfermedades ya existentes durante el expediente.

En un segundo apartado se alega error en la valoración jurídica de los informes médicos de la sanidad publica puesto que no valora informes por ser posteriores al hecho causante aunque luego reconoce que las dolencias ya fueron reconocidas por el EVI en fecha del hecho causante; de otro lado alega que la sentencia cuestiona las opiniones de los profesionales de la sanidad pública y de otros profesionales que tratan y asisten al trabajador y añade que implica un riesgo para si o para terceros conducir con sincopes, mareos y desvanecimientos y que es un conductor profesional que conduce camiones cisterna por lo que concluye que siendo la posibilidad de recuperación incierta o a largo plazo debe ser estimado el recurso y revocada la sentencia declarando al actor afectado de una incapacidad permanente total para su profesión habitual, derivada de accidente de trabajo.



TERCERO.- Se entiende por incapacidad permanente total ( art. 194-1 LGSS ) la que inhabilita al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de su profesión habitual, siempre que pueda dedicarse a otra distinta, con un mínimo de eficacia, y con rendimiento económico aprovechable, y sin que se trate de la mera posibilidad del ejercicio esporádico de una determinada tarea, sino de su realización conforme a las exigencias mínimas de continuidad, dedicación y eficacia. Reiterada doctrina judicial pone de manifiesto que, a los efectos de la declaración de incapacidad en el grado de total, ha de partirse de los siguientes presupuestos: A). La valoración de la invalidez permanente ha de hacerse atendiendo fundamentalmente a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos del trabajador, en cuanto tales restricciones son las que determinan la efectiva restricción de la capacidad de ganancia.

B). Han de ponerse en relación las limitaciones funcionales resultantes con los requerimientos de las tareas que constituyen el núcleo de la concreta profesión.

C). La aptitud para el desempeño de la actividad laboral habitual de un trabajador implica la posibilidad de llevar a cabo todas o las fundamentales tareas de la misma, con profesionalidad y con unas exigencias mínimas de continuidad, dedicación, rendimiento y eficacia, sin que el desempeño de las mismas genere 'riesgos adicionales o superpuestos' a los normales de un oficio o comporte el sometimiento a 'una continuación de sufrimiento' en el trabajo cotidiano.

D). No es obstáculo a la declaración de tal grado de incapacidad que el trabajador pueda realizar otras actividades distintas, más livianas y sedentarias, o incluso pueda desempeñar tareas 'menos importantes o secundarias' de su propia profesión habitual o cometidos secundarios o complementarios de ésta, siempre que exista una imposibilidad de continuar trabajando en dicha actividad y conserve una aptitud residual que 'tenga relevancia suficiente y trascendencia tal que no le impida al trabajador concretar relación de trabajo futuro'.

E). Debe entenderse por profesión habitual no un determinado puesto de trabajo, sino aquella que el trabajador está cualificada para realizar y a la que la empresa le haya destinado o pueda destinarle en la movilidad funcional.

La incapacidad permanente total para la profesión habitual, se caracteriza por un doble elemento: primero, por su carácter profesional lo que implica que, para su calificación jurídica, habrá de valorarse más que la índole y naturaleza de los padecimientos que presenta el trabajador, la limitación que ellos generen en cuanto impedimentos reales, esto es, susceptibles de determinación objetiva y suficiente para dejar imposibilitado a quien los padece, de iniciar y consumar las tareas propias de su oficio, por cuanto son esas limitaciones funcionales las que determinan la efectiva reducción de la capacidad de ganancia; y segundo, por su carácter de permanencia que implica la necesidad de estabilización de su estado residual en el sentido que las patologías o secuelas tengan un carácter previsiblemente definitivo dado que la posibilidad de recuperación clínica se estima médicamente como incierta o a largo plazo. ( STSJ Asturias 19-10-00 ).

Precisa realizar un riguroso análisis comparativo de dos términos fácticos: el de las limitaciones funcionales y orgánicas que producen al trabajador las lesiones que padece y el de los requerimientos psíco- físicos de su profesión habitual. ( STSJ la Rioja, 25-5-00 ).



TERCERO.- Tal como queda dicho, junto a la notas de objetividad y gravedad exigidas por el Art. 193.1 de la Ley General de la Seguridad Social para fijar el concepto de invalidez permanente, en su modalidad contributiva, también se ha de cumplir la exigencia de que las reducciones anatómicas o funcionales sufridas por el trabajador sean «previsiblemente definitivas», esto es, irreversibles.

Pues bien en este caso, consta en la sentencia que el actor sufrió un accidente de trabajo el 12 de febrero de 2016 , siendo dado de alta medica por la mutua el 28 de octubre de 2016, alta que fue impugnada en vía administrativa resolviendo el Inss el 9 de diciembre en el sentido de que procedía reponer al demandante en la situación de incapacidad temporal por lo que como indica con acierto la sentencia el 14 de octubre de 2016 , fecha del hecho causante, el actor se encontraba en fase de curación o tratamiento tal como señala el informe de síntesis del f.99, siendo ello así habrá de estarse al resultado del tratamiento y desde esta perspectiva procede desestimar el recurso por no ser definitiva en dicha fecha la situación generada y ello sin perjuicio de que se examine el estado del trabajador en el nuevo expediente de incapacidad del que trae causa el informe de síntesis que obra al f. 166, fechado el 17 de julio de 2017.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Nemesio contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 6 de Oviedo en autos seguidos a su instancia contra la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la Mutua FREMAP y ISMAEL CALZON ALFONSO SL sobre Incapacidad Permanente, y en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la resolución impugnada.

Medios de impugnación Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina , que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles siguientes a la fecha de notificación de la misma, en los términos de los artículos 221 , 230.3 de la LRJS , y con los apercibimientos contenidos en éstos y en los artículos 230. 4 , 5 y 6 misma Ley .

Depósito para recurrir Conforme al artículo 229 LRJS , todo condenado que no sea trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, junto a ese escrito debe justificar el ingreso del depósito para recurrir (600 €).

Forma de realizar el depósito a) Ingreso directamente en el banco : se hará en la cuenta de Depósitos y Consignaciones que esta Sala de lo Social del TSJA tiene abierta en el Banco Santander, oficina de la calle Uría nº 1. El nº de cuenta, correspondiente al nº del asunto, se conforma rellenando el campo adecuado con 16 dígitos: 3366 0000 66, seguidos de otros cuatro que indican nº del rollo de Sala (se colocan ceros a su izquierda hasta completar los 4 dígitos); y luego las dos últimas cifras del año del rollo. En el impreso bancario hay indicar en el campo concepto : ' 37 Social Casación Ley 36-2011'.

b) Ingreso por transferencia bancaria : constará el código IBAN del BS: ES55 0049 3569 9200 0500 1274; y el campo concepto aludido.

De efectuarse diversos pagos o ingresos en la misma cuenta se hará un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida con el formato dd/mm/aaaa.

Pásense las actuaciones a la Sra. Letrada de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, no tificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.