Sentencia SOCIAL Nº 968/2016, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 6, Rec 948/2016 de 19 de Diciembre de 2016

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 06 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta Baja - 28010

Teléfono: 914931967

Fax: 914931961

34001360

NIG: 28.079.00.4-2016/0006853

Procedimiento Recurso de Suplicación 948/2016

MATERIA:DESPIDO

Jzdo. Origen: JDO. DE LO SOCIAL N. 35 de MADRID

Autos de Origen: DEMANDA 182-2016

RECURRENTE/S: D. Horacio

RECURRIDO/S: EMPRESA DE TRANSFORMACIÓN AGRARIA S.A. Y TECNOLOGÍAS Y SERVICIOS AGRARIOS S.A.

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTONOMA DE MADRID

En MADRID, a diecinueve de diciembre de dos mil dieciséis.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de MADRID, formada por los Ilmos. Sres.DON ENRIQUE JUANES FRAGA, PRESIDENTE,DON BENEDICTO CEA AYALA, DOÑA Mª JOSÉ HERNÁNDEZ VITORIA,Magistrados, han pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A nº 968

En el recurso de suplicación nº948-2016interpuesto por las Letradas DOÑA MARIA DE LOS ÁNGELES MORCILLO GARMENDIA Y DOÑA SILVIA GAMBARTE URBIOLA en nombre y representación deD. Horacio , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 35 de los de MADRID, de fecha UNO DE JUNIO DE DOS MIL DIECISÉIS , ha sido Ponente laIlma. Sra. DOÑA Mª JOSÉ HERNÁNDEZ VITORIA

Antecedentes

PRIMERO.-Que según consta en los autos nº182-2016del Juzgado de lo Social nº35de los de Madrid, se presentó demanda por D. Horacio contraEMPRESA DE TRANSFORMACIÓN AGRARIA S.A. Y TECNOLOGÍAS Y SERVICIOS AGRARIOS S.A.en reclamación deDESPIDO,y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia en UNO DE JUNIO DE DOS MIL DIECISÉIS ,cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

'Que desestimando como desestimo la demanda de despido formulada por D Horacio contra EMPRESA DE TRANSFORMACION AGRARIA SA y TECNOLOGIAS Y SERVICIOS AGRARIOS SA, debo absolver y absuelvo a la demandada del petitum de la misma con expresa declaración de la procedencia del despido'.

SEGUNDO.-En dicha sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes:

'PRIMERO.- Que el actor D. Que desestimando como desestimo la demanda de despido formulada por D Horacio contra EMPRESA DE TRANSFORMACION AGRARIA SA y TECNOLOGIAS Y SERVICIOS AGRARIOS SA, debo absolver y absuelvo a la demandada del petitum de la misma con expresa declaración de la procedencia del despido.

Horacio viene prestando servicios para las empresas demandadas Tecnologías y Servicios Agrarios SA (Tragsatec) y Empresa de Transformación Agraria SA (Tragsa) desde el 27.10.1997, categoría de Técnico de Cálculo y salario día de 68,71 € prorrateado.

SEGUNDO.- En relación al iter contractual se constata:

- Contrato de obra de 18.06.1997 a 30.09.1997 con Tragsa.

- Contrataciones con Tragsatec:

Técnico de cálculo en el Inventario Forestal Nacional (IFN), contratos por obra y servicio: de octubre 1997 a mayo 2002.

Cambio de contrato de obra y servicio a indefinido en el IFN: de mayo 2002 a enero 2016.

- Desde 2009 se constatan en cuanto a puestos de trabajo del actor:

Enero 2009 - Septiembre 2009: Técnico de Calculo en el IFN en la provincia de Lugo, en San Román de Cervantes.

Octubre 2009 - Junio 2010: Técnico de Calculo en el IFN en Asturias, Villaviciosa.

Junio 2010 - Abril 2011: Baja por incapacidad debido a un accidente de tráfico no laboral.

Abril 2011 - Agosto 2011: Técnico de Calculo en el IFN en la provincia de Guipúzcoa, en Donostia

Agosto 2011 - Abril 2012: Técnico de Calculo en el IFN en la Rioja, Ezcaray.

Mayo 2012 - Agosto 2012: Cambio de Proyecto: Técnico de cálculo para el Inventario Forestal Nacional al Inventario Nacional de Erosión de Suelos

Agosto 2012 - Octubre 2012: Reincorporación al IFN IV, en Madrid, Navas del Rey.

Octubre 2012 - Diciembre 2012: Técnico de Calculo/Jefe de equipo en Madrid, Arganda del Rey.

Enero 2013 - Abril 2013: en Madrid, Navas del Rey.

Abril 2013 - Septiembre 2014: Traslado a Sede Central, sita en Julián Camarillo, Madrid:

Abril 2013 - Julio 2013: Secretaria de Pesca del Ministerio sito en c/ Velázquez, Madrid,

Julio 2013 - Marzo 2014: Baja por intervención de rodilla.

Abril 2014 - Septiembre 2014: proyecto del Mapa Forestal. El actor envía carta al Departamento de Recursos laborales, para pedir la reincorporación en su puesto como Técnico de Calculo en el IFN, el cual había vuelto a comenzar en Cataluña. No recibió ninguna contestación por parte de la empresa.

- Septiembre 2014 - Enero 2016: Cambio de proyecto, al Inventario Nacional de Erosión de Suelos (INES):

Septiembre 2014 - Noviembre 2014: Técnico de Calculo/Jefe de equipo, en Almazán, provincia de Soria.

Diciembre 2014: Técnico de Calculo/Jefe de equipo, en Zaragoza.

Enero 2015 - Mayo 2015: Técnico de Calculo/Jefe de equipo, en Ejea de los Caballeros, Zaragoza.

Mayo 2015 - Agosto 2015: Técnico de Calculo/Jefe de equipo, en Burgo de Ebro, Zaragoza.

Agosto 2015 - Noviembre 2015: Técnico de Calculo/Jefe de equipo, en Graus, Huesca.

Diciembre 2015: Técnico de Calculo/Jefe de equipo, en Alcolea de Cinca, Huesca

TERCERO.- En concreto y en el periodo 18.06.1997 al 9.12.1998, se constata:

- Contrato de duración determinada con Tragsa, firmado el 18 de junio de 1997 y que finaliza el 30 de septiembre de 1997:

Duración: hasta la finalización de los trabajos de la categoría y especialidad del trabajador dentro del servicio.

Obra: Servicio de prevención y extinción de incendios forestales en la totalidad del Estado Español. Conforme a la adjudicación efectuada por el Ministerio de Medio Ambiente con número de expediente NUM000 . Campaña 1997.

- Contrato de duración determinada con Tragsatec, firmado el 27 de octubre de 1997 que finaliza el 19 de diciembre de 1997:

Categoría: Técnico de cálculo

Duración: hasta la finalización de los trabajos de la categoría y especialidad del trabajador dentro del servicio.

Obra: la realización de los trabajos de campo propios de su categoría en el III inventario forestal Nacional, en la provincia de La Coruña.

- Contrato de duración determinada con Tragsatec, firmado el 14 de enero de 1998 que finaliza el 20 de febrero de 1998

Categoría: Técnico de cálculo

Duración: hasta la finalización de los trabajos de la categoría y especialidad del trabajador dentro del servicio.

Obra: la realización de los trabajos de campo propios de su categoría en el III inventario forestal Nacional, en la provincia de la Pontevedra.

- Contrato de duración determinada con Tragsatec, firmado el 4 de marzo de 1998 que finaliza el 25 de mayo de 1998:

Categoría: Técnico de cálculo

Duración: hasta la finalización de los trabajos de la categoría y especialidad del trabajador dentro del servicio.

Obra: la realización de los trabajos de campo propios de su categoría en el III inventario forestal Nacional, en la provincia de Lugo

- Contrato de duración determinada con Tragsatec, firmado el 3 de junio de 1998 que finaliza el 24 de julio de 1998:

Categoría: Técnico de cálculo

Duración: hasta la finalización de los trabajos de la categoría y especialidad del trabajador dentro del servicio.

Obra: la realización de los trabajos de campo propios de su categoría en el III inventario forestal Nacional, en la provincia de Orense.

- Contrato de duración determinada con Tragsatec, firmado el 10 de septiembre de 1998 que finaliza el 9 de diciembre de 1998:

Categoría: Técnico de cálculo

Duración: hasta la finalización de los trabajos de la categoría y especialidad del trabajador dentro del servicio.

Obra: la realización de los trabajos de campo propios de su categoría en el III inventario forestal Nacional, en Asturias.

CUARTO.- Que Tragsatec reconoce al actor una antigüedad de 21.10.1998. A estos efectos el 12.06.2006 se suscribe Acuerdo sobre reconocimiento de antigüedad entre la empresa y el Comité con el siguiente contenido:

'PRIMERO.- Se acuerda que la fecha de antigüedad del personal fijo de plantilla se corresponda con la del primer contrato eventual celebrado con la Empresa, aunque se hayan formalizado contratos sucesivos sin solución de continuidad, siempre que entre los contratos sucesivos no haya existido una interrupción superior a 31 días.

En caso de existir entre contratos una interrupción superior a 31 días, el cómputo de la antigüedad se realizará desde la fecha de inicio del contrato posterior a dicha interrupción.

SEGUNDO.- Se acuerda regularizar la fecha de reconocimiento de antigüedad a todo el personal fijo de la empresa conforme al criterio recogido en el punto primero.

TERCERO.- Los efectos económicos que se pudieran derivar como consecuencia de la entrada en vigor de este acuerdo, serán desde el 1 de enero de 2006 y se devengarán en el concepto de antigüedad sin detraerse del importe total de retribuciones que viniera percibiendo a dicha fecha. '

CUARTO.- El criterio establecido en el punto primero, será de aplicación a todos los contratos indefinidos que se celebren a partir de la fecha del presente acuerdo.'

QUINTO.- Que el actor por carta de 29.12.2015 y efectos de 5.01.2016, recibe comunicación de despido objetivo, dimanante de un despido colectivo previamente instado por Tragsatec/Tragsa y que concluyó sin acuerdo el 22.11.2013.

El actor ha percibido la indemnización establecida en la carta.

SEXTO.- Es necesario precisar a este respecto y a efectos de antecedentes, lo siguiente:

1. En fecha 30.9.13 las empresas Tragsa y Tragsatec presentaron un ERE a la autoridad laboral para extinguir un total de 726 trabajadores y 601 trabajadores, respectivamente, con un periodo de ejecución de los despidos hasta el 31.12.14.

El periodo de consultas se inició el 16.10.13 y finalizó sin acuerdo con los trabajadores el 22.11.13.

2. Habiendo impugnado los trabajadores el ERE colectivo de la empresa Tragsa (autos 499/13), por sentencia de la AN de fecha 28.3.14 se declaró la nulidad de dicho despido colectivo, condenando solidariamente a ambas empresas por entender que concurre grupo de empresas.

En este momento, ambas empresas habían despedido aproximadamente a un 40% de los trabajadores afectados por el ERE, paralizando el resto de los despidos individuales pendientes, por ser la sentencia declarando la nulidad inmediatamente ejecutiva.

Por STS de 20.10.15 (RC 174/15 ) se revoca dicha sentencia y se declara que el ERE colectivo es ajustado a derecho. Dicha sentencia obra en autos y se da por reproducida.

A partir de la notificación de dicha sentencia, la empresa continuó efectuando los despidos acordados respecto a los trabajadores afectados por el ERE.

3. Habiendo impugnado los trabajadores el ERE colectivo de la empresa Tragsatec (autos 508/13) ambas partes acordaron en acta de conciliación judicial ante la AN de fecha 27.5.14 someterse a la sentencia judicial firme que se dicte en el otro proceso colectivo.

Ambas impugnaciones de despido colectivo de Tragsa y Tragsatec se presentaron inicialmente en procedimientos acumulados ante la AN

4. En la Memoria Explicativa del ERE de la empresa demandada se establece que el número de puestos a extinguir sería de 803, distinguiéndose los seleccionados por centro de trabajo y categoría profesional; estableciéndose además los criterios de selección de los trabajadores afectados.

5. En el Manual Interno para la aplicación de los criterios de selección establece los criterios de evaluación: experiencia en el puesto (dificultad de intercambio o sustitución por otros trabajadores que no tienen conocimientos específicos), factores de contribución actitudinal (identificación y compromiso con la empresa, implicación en la consecución de los objetivos, cumplimiento de horarios, normas y procedimientos, trabajo en equipo y polivalencia).

En dicho Manual se regula los criterios de valoración de cada uno de los factores anteriores y se prevé la evaluación por un evaluador y por un aprobador -superior del anterior que da visto bueno a la evaluación-.

SÉPTIMO.- Que a efectos de establecer el número de trabajadores afectados y en la propia Memoria se constata:

Trabajadores cuyo puesto de trabajo y unidad organizativa o centro de trabajo de adscripción se encuentren comprendidos en el cuadro recogido en el apartado 5.4 de la presente Memoria Explicativa, que se sustenta en el informe técnico de causas organizativas y productivas en el que se describe la metodología y los parámetros técnicos para la determinación de los puestos excedentarios. En este sentido se han identificado unos puestos excedentarios en los que pierde contenido la prestación laboral por causas organizativas, como consecuencia de la implantación de un nuevo modelo organizativo territorial y en sede, que ha sido determinado tras el análisis de la actual organización y la identificación de necesidades de mejora que permita una estructuración :sostenible, más eficiente y con una menor dotación de puestos.

Asimismo se han determinado unos puestos excedentarios por causas productivas originadas por la sobrecapacidad de los recursos humanos motivada por la drástica caída de la demanda de servicios. Para ello la metodología empleada se ha basado en la determinación de los recursos humanos necesarios para el nivel de actividad qué se prevé que va a tener TRAGSA en el ejercicio 2013, y que, según las previsiones del estudio de mercado y análisis de la demanda de las Administraciones Públicas será similar en 2014. Se han definido y aplicado unos ratios a la producción neta prevista para 2013 lo que ha permitido determinar el número de empleados necesarios para su ejecución. Adicionalmente, para determinados colectivos específicos el informe técnico identifica puestos excedentarios al haber perdido contenido o desaparecido las funciones asignadas.

Los trabajadores incluidos en el apartado anterior serán seleccionados por la empresa según criterios de evaluación multifactorial, tales como la formación, experiencia en el puesto, polivalencia entendida como la capacidad para asumir cambios y adaptación a otras funciones, trabajo en equipo, grado de implicación en la consecución de objetivos, cumplimiento de horarios, normas y procedimientos establecidos, absentismo, costes. La aplicación de estos criterios será plenamente respetuosa con los derechos fundamentales y legislación vigente.

Acreditado -así- que en el presente caso se aportaron los criterios de selección, resta por examinar tanto la suficiencia como la validez de los mismos, lo que haremos -respectivamente- en los dos siguientes el fundamentos jurídicos, partiendo de una cuestión previa y determinante de la solución adoptar, la naturaleza jurídica de la demandada.

OCTAVO.- Bajo estos parámetros entre los colectivos afectados se encontraban el de Técnicos de Cálculo de la Gerencia de Gestión del Medio Natural y Política Forestal, grupo al que pertenece D Horacio . Además del Sr. Horacio , dentro del citado grupo había 13 trabajadores más afectados, sumando un total de 14 trabajadores afectados. De los 14 trabajadores afectados, la decisión de la empresa comunicada a la Autoridad Laboral fue la existencia de 4 trabajadores excedentes, para este puesto y centro de trabajo.

Que después de realizar la preceptiva evaluación de los 14 trabajadores afectados, el actor obtuvo una valoración final de 42,0 puntos.

Que con la misma valoración final de 42,0 puntos se encuentran D Joaquín , D Rodolfo , D Luis Miguel y D Balbino , trabajadores afectados del mismo grupo que el actor.

D Joaquín y D Rodolfo son Representantes Legales de los trabajadores, por lo que quedan excluidos de la designación para el despido por la prioridad de permanencia en la Empresa que les otorga su condición de Representantes de los Trabajadores

Que con objeto de poder determinar cuál de los 3 trabajadores restantes con valoración de 42,0 puntos iba a ser designado excedente, se consideró el criterio de costes, de conformidad con la decisión de la Empresa comunicada a la Autoridad Laboral. En este sentido, se informa que los costes por cumplimiento de la Ley 27/2011, el RD1484/2012, el RDL 5/2013 y el artículo 20 de la Orden TAS 2865/2003, evidencian que el despido de D. Luis Miguel conlleva un sobrecoste calculado en 79.933,31 euros, que lo excluye como designado para el despido.

NOVENO.- Respecto a las causas económicas, organizativas y productivas objeto del despido colectivo y que se reseñan en la carta individual del despido del actor, se dan por reproducidas las detalladas en la misma y que son reproducción de las que se constatan en la Memoria Explicativa; se significa que las mismas que afectan igualmente a la codemandada Tragsa fueron analizadas y avaladas por la Sentencia del TS ambas indican que motivaron la procedencia del despido colectivo.

DÉCIMO.- Que el actor y mediante comunicado interno de la empresa de 27.01.2014 ya era conocedor de su afectación al ERE. Asimismo el 11.01.2016 la Subdirectora de relaciones laborales de la empresa comunica al Comité la lista de trabajadores a despedir, entre ellos el demandante.

UNDÉCIMO.- Que en base a la citada Sentencia del TS no se ha apreciado grupo de empresas laboral entre Tragsa y Tragsatec.

La actora ha desistido en la vista oral de Tragsa.

DUODÉCIMO.- Que se ha intentado la preceptiva conciliación ante el SMAC'.

TERCERO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso su pase al Ponente para su examen y posterior resolución por la Sala, habiéndose fijado para votación y fallo el día 14.12.16.

Fundamentos

PRIMERO.-La empresa 'Tecnologías y Servicios Agrarios S.A' (en adelante 'Tragsatec') tramitó procedimiento de despido colectivo en el año 2013, el cual concluyó sin acuerdo, por lo que la decisión de extinción contractual adoptada por la empresa fue impugnada en vía judicial ante la Audiencia Nacional, acordando las partes procesales que sus posiciones quedarían supeditadas a lo que se resolviese en otro proceso similar también seguido ante la Audiencia Nacional en impugnación de la decisión empresarial de despido colectivo de 'Empresa de Transformación Agraria S.A.' (en adelante 'Tragsa'). Este litigio fue resuelto en instancia por sentencia estimatoria fechada el 28 de marzo de 2014 , la cual fue revocada por sentencia del Tribunal Supremo de 20 de octubre de 2015 . Una vez tomada esta decisión, 'Tragsatec' notificó al Sr. D. Horacio su despido objetivo en aplicación de dicho acuerdo colectivo, con efectos del 5 de enero de 2016.

El trabajador impugnó esa decisión mediante demanda donde pedía que su despido se calificara como nulo o, en su defecto, improcedente. Desestimadas ambas pretensiones, el actor ha recurrido con amparo en los apdos b ) y c) del art. 193 L.R.J.S .

SEGUNDO.-La revisión que propone del relato fáctico es la siguiente:

1º) Suprimir en el sexto hecho declarado probado su redacción original y sustituirla por otra donde se diga que el 'Manual Interno' para aplicación de criterios de selección de trabajadores despedidos fue elaborado por la empresa después de terminado el periodo de negociación del procedimiento de despido colectivo.

La rectificación indicada es irrelevante a los efectos de la decisión que debe tomar este tribunal y se desestima.

2º) Añadir cuatro nuevos hechos declarados probados en los que se vendría a señalar, respectivamente:

Que el 17/3/16 el grupo 'Tragsa' publicó oferta de empleo para que 'Tragsatec' realizase trabajos de campo de Inventario Forestal Nacional.

La prueba documental a la que nos remite el recurso en este punto permite ver que es cierta la existencia de esa oferta, así como que se dirigió a personas con estudios mínimos de ingeniero técnico forestal.

Que los días 28, 29 y 30 de marzo de 2016 'Tragsatec' formalizó contratos de duración determinada para puesto de técnico de cálculo.

Los datos son ciertos y se acogen, dada su relevancia.

Que el 11 de abril de 2016 'Tragsatec' formalizó un contrato temporal para realizar trabajo relacionado con el Inventario Nacional de erosión de suelo en diversas provincias españolas.

Es cierto, pero debe añadirse a lo indicado que la categoría del trabajador contratado era de la ingeniero técnico agrícola.

Que el 16/12/15 se remitió desde la empresa un correo al Sr. Horacio informándole de las actividades que debía realizar entre los días 1 y 29 de enero de 2016 dentro del proyecto de Inventario Nacional de Erosión de Suelos.

Es cierto y se acepta.

TERCERO.- Mantiene el recurrente que su despido ha de considerarse nulo, conforme al art. 124.13 a) L.R.J.S. en relación con el 14 C .E. y otros múltiples preceptos, diciendo que la Gerencia del Medio Natural y Político Forestal a la que estaba adscrito contaba con 14 trabajadores de los cuales 5 se vieron afectados por el despido colectivo, el actor y 4 más, y que de estos últimos dos fueron excluidos por su condición de representantes de los trabajadores (Sres. Joaquín y Rodolfo ) y otro por el elevado coste que suponía su indemnización (Sr. Luis Miguel ), de manera que faltaba por decidir si el despido afectaría al recurrente o al Sr. Balbino , y que el hecho de que se optara por la extinción del contrato de trabajo de aquél, lesiona su derecho a la igualdad de trato tutelado en el art. 14 C.E .

Con este argumento la nulidad del despido del recurrente no puede admitirse, puesto que es obvio que la empresa tenía que optar por la extinción de uno u otro de los contratos indicados y tenía margen de libertad para hacerlo, a menos que se hubiese acreditado que esa decisión conllevaba lesión de derechos fundamentales o era contraria a lo negociado en el acuerdo con los representantes de los trabajadores. En el caso presente ese acuerdo no existió, lo que, correlativamente, otorgaba un mayor margen de decisión a la empresa y ejercitarlo no supone ninguna lesión de derecho fundamental. En todo caso el recurrente nada acredita sobre su mayor derecho a permanecer en la empresa respecto al Sr. Balbino . Por último, resaltamos la explicación que sobre este extremo ofrece la sentencia de instancia, al indicar que los documentos 7 a 11 aportados por la empresa reflejan cómo 'se ha efectuado y aplicado al actor los criterios de selección establecidos, en la misma forma y medida que sus compañeros'.

CUARTO.-El siguiente motivo de suplicación defiende la improcedencia del despido del Sr. Horacio , dado que la carta de despido no detalla la causa que pudiese considerarse actualizada en el momento de notificarse su extinción, como tampoco da cuenta de las razones objetivas que pudiesen justificar su elección como trabajador afectado por el despido, insistiendo de manera especial en este punto sobre la evaluación que le fue realizada, en la que se le asignaron 10 puntos respecto al factor absentismo, otros 10 por formación y 22 por la actitud mantenida respecto al puesto desempeñado, siendo valorada su experiencia en el puesto con 0 puntos, a pesar de que tenía una antigüedad de 18 años. Concluye por ello que la carta de despido no cumple los requisitos formales que le son exigibles, conforme al art. 53.1 E.T ., que se pone en relación con otros múltiples preceptos ( arts 9.3 , 14 , 24 y 35.1 C .E.; 6.3 , 4 y 1256 CC ).

A propósito de esta alegación lo primero que hemos de decir es que parece debemos entender que la carta de despido se da tácitamente reproducida en el quinto hecho declarado probado, lo que nos lleva a los folios de autos 29 a 31. También debemos aclarar que una cosa es que una carta de despido sea suficiente para exteriorizar las razonaes en las que la empresa se basa para acordar la extinción contractual y otra que la información que contiene esa comunicación justifique o no esa decisión. En este caso lo que el motivo que estamos examinando sostiene es que la carta de despido no cumple las indicadas formalidades y por ello el despido se ha de considerar improcedente. Pero desde esta perspectiva formal esa declaración no puede efectuarse, siguiendo el criterio que resulta de la decisión de este Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 21 de noviembre de 2016 (Rec. 725/16 ), referida a un trabajador de la misma empresa del grupo 'Tragsa', que confirmó el debido cumplimiento de los requisitos formales de la carta de despido del actor, razonando:

'En el primer motivo del art. 193, c) de la LRJS , se alega infracción del art. 53.1 del ET , en relación con el art. 55 de dicho Texto Legal . Impugna el recurrente en este apartado la insuficiencia de datos de la carta de despido, consideración que estimamos infundada porque la lectura de este documento evidencia sin duda el cumplimiento de los requisitos precisos para su validez, sin omisiones que hayan determinado indefensión de su destinatario por desconocimiento de las causas. En este punto compartimos los razonamientos de la sentencia de instancia, debiéndose de añadir que la reciente jurisprudencia ha sentado doctrina conforme a la cual en el despido colectivo, una vez que ha sido declarado como ajustado a derecho, no resulta obligado para la empresa reflejar en la carta individual los criterios concretos y singulares de selección del trabajador afectado. Así se dice en la STS de 15-3-2016 (rec. 2507/2014 ), seguida de las del mismo Tribunal de 27-4-2016 (rec. 344/2016 ), 20-4-2016 (rec. 3221/2016 ) y 15-4-2016 (rec. 3223/2016 ). Señala la primera de dichas resoluciones lo siguiente:

(...)

2.- Inexigible constancia -en la carta de despido- de la concreta aplicación de los criterios al personal afectado.- Por estas mismas consideraciones -y alguna más- también excluimos la necesidad de que en la referida comunicación se lleve a cabo la justificación individualizada del cese que se comunica, con detallada referencia a la singular aplicación de los criterios de selección utilizados en el PDC de que se trate. A nuestro juicio la respuesta ha de ser contraria a tal exigencia, por tres razones:

a).- En primer lugar porque -reiteramos lo dicho a propósito de los criterios de selección en sí mismos considerados- el precepto nada indica al respecto y la pretensión excede del mandato legal, que se limita a la expresión de la «causa».

b).- Además, el adecuado cumplimiento de la exigencia -de proceder- supondría no sólo relatar la valoración individual del concreto trabajador notificado, sino también la de sus restantes compañeros con los que precisamente habría de realizarse el juicio de comparación, lo que en la mayor parte de los supuestos daría lugar a que la carta de despido tuviese -cuando menos tratándose de un PDC- una dimensión ajena a toda consideración razonable. Y

c).- En último término, porque el derecho de defensa que corresponde al hipotético trabajador demandante, queda en todo caso garantizado con la posibilidad que el mismo tiene de reclamar a la empresa los datos que considere necesarios para presentar la correspondiente demanda [si duda de la legalidad de los criterios y/o de su correcta aplicación], acudiendo -a tales efectos- a los actos preparatorios y diligencias preliminares que regula la normativa procesal [ arts. 76 y 77 LRJS ; y art. 256 LECiv ], así como a la solicitud de oportuna aportación documental por parte de la empresa, para de esta forma acceder a todos los datos que le permitan comparar su concreta situación con la de sus compañeros no despedidos y -en su caso- poder combatir la concreta aplicación de los criterios de selección llevado a cabo por la demandada.

(...)

La comunicación escrita entregada al actor cumple en el presente caso con todos los requisitos precisos regulados en el art. 53.1 del ET , teniendo en cuenta que el expediente de extinción de los contratos tramitado por TRAGSA, que desembocó en los despidos individuales del personal afectado, ha sido declarado como ajustado a derecho por la STS de 20-10-2015 (rec. 172/2014 )'.

QUINTO.-El cuarto motivo de suplicación vuelve a apoyarse en una amplia relación de preceptos (3 y 53.1 E.T.; 122 y 124 L.R.J.S.; 9.3, 14, 24 y 35.1 C.E.; 6,3 y 4 C.C.) en función de los cuales se pide que se declare que el despido del Sr. Horacio no tenía causa, ya que estaba destinado a ejecutar una actividad en la que fue cesado en enero de 2016 pese a lo cual 'Tragsatec' concertó cuatro contratos de trabajo dos meses después para realizar iguales tareas que las suyas, que se le asignaron en diciembre de 2015 relacionadas con el proyecto de Inventario Nacional de erosión de suelos, tal como resulta de la revisión del relato fáctico, lo cual considera revelador de 'fraude de ley, arbitrariedad y lesión del principio de igualdad', de lo cual se extrae la conclusión de que el despido es nulo y, en su defecto, improcedente.

Se opone el escrito de impugnación de recurso, destacando que en la propia sentencia del Tribunal Supremo de 20 de octubre de 2015 tomada como referencia por 'Tragsatec' y la representación de los trabajadores para poner fin a la impugnación judicial del acuerdo empresarial de despido colectivo quedó precisado que esa extinción tenía como propósito la amortización de puestos de trabajo, de tal manera que los contratos temporales no pueden tomarse en cuenta a estos efectos, ya que precisamente su carácter temporal determina que 'por definición nacen amortizados' y que valorar la necesidad de contratación temporal de la empresa no puede ser objeto del presente proceso, ya que ello supondría entrar a analizar las causas que determinaron el despido colectivo y este extremo ya ha sido resuelto por el Tribunal Supremo con fuerza de cosa juzgada.

La referida sentencia del Tribunal Supremo aborda la nulidad del despido colectivo declarada en instancia por la Audiencia Nacional considerando varios aspectos, a dos de los cuales nos vamos a referir a continuación. Uno de ellos se debe a que el despido 'se hubiese limitado a los trabajadores indefinidos, que -se dice- «habrán sido seleccionados por procedimientos que garanticen los principios de igualdad, mérito y capacidad»-, dejando al margen -se señala- a los numerosos trabajadores temporales, «en directa vulneración de la disposición adicional vigésima del Estatuto de los Trabajadores '. El Tribunal Supremo concluye, tras una larga fundamentación, que la nulidad basada en esta causa se debe descartar pues no puede pretenderse que el despido colectivo termine exclusivamente con la extinción de los contratados temporales porque 'si así se hiciese, el PDC adolecería de la eficacia que se pretendía -suprimir excedentes-, puesto que el temporal ya iba a cesar por propia definición contractual'.

Otra de las causas de nulidad del despido apreciada por la Audiencia Nacional obedecía a que se contemplaba la aplicación del despido «durante un largo periodo de varios meses de ejecución del despido, ... con los efectos sobre las relaciones laborales que son fáciles de imaginar y que ... son especialmente reprochables en una empresa pública en la que debería regir la interdicción de la arbitrariedad». El Tribunal Supremo, sin embargo, aprecia: 'Tan sólo resta por tratar el último punto en el que la declaración de nulidad formalmente se apoya, cual es el dilatado periodo de tiempo en el que la empresa decide ejecutar la extinción colectiva. Con independencia de la dificultad que encontramos -y la recurrida no ayuda en este punto- de enlazar el defecto que se imputa con la drástica consecuencia de nulidad de la decisión, tampoco en este caso coincidimos con las afirmaciones de la Audiencia Nacional, pues si bien esa prolongación al ejecutar la decisión extintiva puede crear tensiones laborales no deseables [en este punto coincidimos con la Sala de instancia], lo cierto es que -de un lado- ello en gran medida puede venir impuesto por la inusual magnitud de las extinciones acordadas; y -de otra parte- esa prolongación también comporta una mayor persistencia del contrato de trabajo para algunos de los empleados, lo que para ellos tampoco deja de ser una cierta contrapartida. Aparte de que las circunstancias económicas podrían variar hasta el punto de que incluso no fuese preciso ejecutar en su totalidad la decisión, o que con el tiempo se producen más bajas voluntarias que redujesen las obligatorias; lo que se traduciría en una beneficiosa reducción del número de despidos'.

Esto es lo que puede apreciarse en el caso presente. El tiempo transcurrido desde que se formularon las previsiones del despido colectivo iniciado en septiembre de 2013 hasta que se han materializado los efectos de la decisión de extinguir el contrato del Sr. Horacio han dado pie a que sus servicios, considerados innecesarios en aquella fecha, sean precisos en el año 2016, y de ahí que antes de que se le comunicara su despido la empresa le asignara tareas relacionadas con el plan de Inventario Forestal Nacional y poco después de su despido haya tenido que contratar temporalmente a diversos técnicos de cálculo; es decir, a trabajadores que iban a realizar la misma actividad que llevaba a cabo el recurrente, lo que es indicativo de que en la fecha de su despido no podía considerarse excedente de plantilla. En consecuencia, su inclusión dentro del colectivo de trabajadores despedidos no puede considerarse conforme a derecho.

SEXTO.-También se defiende esa calificación desde la perspectiva de la insuficiente indemnización que le ha sido abonada por la empresa en concepto de despido objetivo. Se dice al respecto que la antigüedad laboral tomada como referencia del cálculo de esa indemnización ha sido erróneo, ya que debió computarse a estos efectos la fecha judicial del primero de sus contratos, ya que fueron irregulares y, por tanto, la relación debió considerarse indefinida desde un primer momento, y porque entre ellos no se aprecia una interrupción relevante que determinase la ruptura del vínculo laboral, sin que pueda entenderse otra cosa en función del acuerdo de 12 de junio de 2006 citado en el cuarto hecho declarado probado, que fue examinado en la sentencia del Tribunal Supremo de 16 de mayo de 2012 y concluyó con su irregularidad. Estaríamos, por tanto, ante una indemnización por despido insuficiente por causa de un error inexcusable, que, conforme a la normativa aplicable ( arts. 6.3 y 4 CC ; 3 y 53.1b) E.T.; 122 L.R.J.S ), determinaría la improcedencia del despido.

La empresa se opone en su impugnación de recurso, indicando que, si el Sr. Horacio está en desacuerdo con la antigüedad reconocida en la sentencia de instancia, tenía que haber pedido la revisión del cuarto hecho declarado probado. Indica igualmente que la antigüedad laboral de este trabajador se ha fijado conforme al Acuerdo suscrito con la representación de los trabajadores el 12 de junio de 2006.

A resultas de las posturas de los litigantes a propósito de la cuestión de referencia, debemos hacer las siguientes precisiones:

En primer lugar, la determinación de la antigüedad laboral de un trabajador sobre la que existe controversia entre los litigantes es una cuestión jurídica que debe resolverse en la fundamentación de la sentencia, en función de los datos que consten en el relato fáctico, de modo que puede plantearse en fase de suplicación esta cuestión sin necesidad de pedir la revisión de ese relato.

En segundo término, no vamos a entrar en el análisis de la eventual irregularidad de los contratos temporales suscritos entre las partes procesales, ya que ningún elemento consta en hechos declarados probados para deducir esa irregularidad, limitándonos a constatar que la interrupción existente entre esos contratos, conforme resulta del tercer hecho declarado probado, no permite apreciar la ruptura del vínculo laboral existente entre las partes contratantes.

En tercer lugar, el importe de la indemnización por despido improcedente que resulta para un trabajador con antigüedad de 18 de junio de 1997 y salario diario de 68,71 euros con prorrata de pagas extras es de 26.539,24 euros, frente a los 23.819,42 euros netos indicados en la carta de despido.

Por último, la diferencia entre ambos importes no puede considerarse error excusable en función de lo pactado en el acuerdo de 12 de junio de 2006.

En su día se interpuso demanda de conflicto colectivo ante la Audiencia Nacional, la cual fue resuelta por sentencia de fecha 12 de mayo de 2011 , donde se declaró 'el derecho de los trabajadores afectados por este conflicto, a que se les reconozca y computen, a efectos del complemento de antigüedad todo el tiempo que han prestado servicios bajo contratación temporal a la empresa TRAGSATEC, aún cuando haya podido existir una interrupción temporal de los servicios durante un tiempo superior a 31 días'. Por sentencia de 16 de mayo de 2012 (casación 177/11) el Tribunal Supremo confirmó esa decisión, señalando que la postura empresarial combatida en ese proceso, que traía causa de un pacto de empresa, no podía ser convalidada, pues:

'... de acuerdo con reiterada y pacífica jurisprudencia, la ruptura y reanudación de la relación laboral causada por la extinción de contratos temporales no impiden el cómputo de todo el tiempo de servicios para el cálculo del complemento de antigüedad de los trabajadores temporales. Así se ha establecido en nuestra sentencia de 11 de mayo de 2005 (rec. 2353/2004 ), seguida de otras muchas, entre ellas STS 16-5 2005 ( 2425/2004 ), STS 26-9-2006 (rec. 4369/2005 ), STS 1- 3-2007 (rec. 5050/2005 ), STS 28-6-2007 (1634/2006 ), y más recientemente en STS 25-1-2011 (rcud 207/2010 ), en la que se apoya la propia sentencia recurrida.

Esta consolidada doctrina jurisprudencial tiene su fundamento en que, sin perjuicio de que a partir de la Ley 11/1994 la fuente principal de regulación del complemento de antigüedad sea el convenio colectivo ( STS 28-6-2007 , citada), ha de tenerse en cuenta en la interpretación y aplicación de los convenios que la finalidad del complemento de antigüedad es remunerar la adscripción de un trabajador a la empresa o la experiencia adquirida durante el tiempo de servicios, 'circunstancias que no se modifican por el hecho de haber existido interrupciones más o menos largas en el servicio al mismo empleador' ( STS 25-1-2011 , citada), por lo que no se justifica en supuestos como el presente la exclusión de períodos de empleo de los trabajadores temporales determinada por intermitencias en la sucesión de los contratos.'

Así pues, no habiendo duda desde la firmeza de la sentencia que se acaba de citar sobre la forma en que debía ponderarse el cómputo de la antigüedad del actor y su consiguiente repercusión en la indemnización por despido, la aplicación de una fórmula incorrecta resulta error inexcusable y determina que la falta de abono de la indemnización por despido de forma simultánea a su notificación al trabajador suponga un despido improcedente.

Se estima parcialmente el recurso, condenando únicamente a la empleadora del actor, ya que no hay ninguna base para hacer extensiva esa condena a la otra codemandada.

SÉPTIMO.- No procede la imposición de costas, dado que el art. 233.1 LRJS sólo prevé esta medida respecto a la parte vencida que no disponga del beneficio de justicia gratuita o no haya sido eximida legalmente de dicho deber.

OCTAVO.- Contra la presente sentencia cabe recurso de casación en unificación de doctrina ( art. 218 LRJS ).

Fallo

Estimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Horacio contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 35 de los de MADRID, de fecha UNO DE JUNIO DE DOS MIL DIECISÉIS ,en virtud de demanda formulada por dicho recurrente contra 'EMPRESA DE TRANSFORMACIÓN AGRARIA S.A.' y 'TECNOLOGÍAS Y SERVICIOS AGRARIOS S.A.', en reclamación deDESPIDO.En su consecuencia,

1º) Declaramos que la extinción del contrato del Sr Horacio , acordada por 'Tecnologías y Servicios Agrarios S.A.' el 5 de enero de 2016, constituye despido improcedente.

2) Condenamos a la citada empresa a que, a su elección, opte entre abonar a la parte recurrente la cantidad de 26.539, 24 euros o readmitirla en iguales condiciones antes de extinguir la relación laboral. Dicha opción deberá ejercitarse ante este Tribual en los 5 días siguientes a la notificación de la presente sentencia, entendiendo que, de no hacerlo, se opta por la readmisión

3) Caso de optar por la indemnización, de la cantidad antes fijada se deberá descontar la ya abonada en concepto de indemnización por despido objetivo.

4) Caso de optar por la readmisión, procederá el abono de salarios de tramitación a razón de 68Â?71 euros diarios, desde la fecha del despido hasta la notificación a la empresa de la presente sentencia. De ellos habrá que descontar los periodos correspondientes a otros trabajos realizados por la parte trabajadora en los que hubiese percibido salario igual o superior al abonado por la empresa que ha acordado a su despido.

4) No procede la imposición de costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma sólo cabe RECURSO DE CASACIÓN PARA LA UNIFICACIÓN DE DOCTRINA que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 220 , 221 y 230 de la L.R.J.S , advirtiéndose, que por todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso: el ingreso en metálico deldepósito de 600 eurosconforme al art. 229.1 b) de la LRJS y laconsignación del importe de la condenacuando proceda, presentando resguardo acreditativo de haber efectuado ambos ingresos, separadamente, en la c/c nº 2870 0000 00948-2016que esta Sección Sexta tiene abierta en el Banco Santander, oficina sita en la Calle Miguel Angel nº 17, 28010 Madrid, o bien por transferencia desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: 1. Emitir la transferencia a la cuenta bancaria (CCC) siguiente: (IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274). 2. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF/CIF de la misma. 3. En el campo beneficiario, se identificará al Juzgado o Tribunal que ordena el ingreso. 4. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al Procedimiento (2870 0000 00 948-2016), pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art. 230.1 L.R.J.S .).

Expídase testimonio de la presente resolución para su incorporación al rollo de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día por el/la Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.