Sentencia SOCIAL Nº 968/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2559/2017 de 19 de Abril de 2018

Encabezamiento

1 TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
CON SEDE EN GRANADA
SALA DE LO SOCIAL
MRO
SENT. NÚM. 968/18
ILTMO. SR. D. JOSÉ MARÍA CAPILLA RUIZ COELLO
ILTMO. SR. D. FRANCISCO JOSÉ VILLAR DEL MORAL
ILTMA. SRA. Dª. RAFAELA HORCAS BALLESTEROS
MAGISTRADOS
En la ciudad de Granada, a diecinueve de abril de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta
por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación núm. 2559/17 , interpuesto por MIQUEL ALIMENTACIO GRUP SA contra
la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 4 de Almería, en fecha 11 de julio de 2.017 , en Autos
núm. 559/17, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. FRANCISCO JOSÉ VILLAR DEL MORAL .

Antecedentes

Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Celestino en reclamación sobre DESPIDO, contra MIQUEL ALIMENTACIO GRUP SAU y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 11 de julio de 2.017 , por la que estimando la demanda formulada por el actor, declaraba la improcedencia del despido de que fue objeto el mismo en fecha 15/3/17, condenando a la demandada a estar y pasar por dicha declaración, debiendo ésta optar por la readmisión del actor en su anterior puesto de trabajo con abono de salarios de tramitación desde la fecha del despido hasta la fecha de sentencia, o abonarle en concepto de indemnización la cantidad de 22.195,24 euros.

Segundo.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes: '
PRIMERO: El actor, Celestino , mayor de edad y con DNI NUM000 , ha venido prestando sus servicios desde el día 23 de septiembre de 2002 (indiscutido) para la demandada, con la categoría profesional de mozo especialista (Doc 1 y 2 de la demandada) y salario bruto diario de 37,35 euros, con prorrata de pagas extras incluidas (¡2 últimas nóminas del actor).

En las funciones del actor se encuentra la de facturación a clientes, habiendo recibido formación sobre la normativa del procedimiento de caja-cobros (Doc 3 y 4 de la demandada).

En la normativa interna sobre el procedimiento de caja consta expresamente prohibida la creación de un bote para cubrir futuras deficiencias negativas (Doc 5 de la demandada, punto 3.2.5).



SEGUNDO: Con fecha de 15 de marzo de 2017 la demandada entregó al actor carta de despido disciplinario con fundamento en el artículo 54 2d) ET y 83.3 del Convenio de aplicación, por comisión de infracción muy grave consistente en la realización de la siguientes conducta: compensación de déficit y sobrante de caja, guardando los sobrantes debajo del cajón de la caja registradora.



TERCERO.- El día 22 de febrero de 2016, al realizar un arqueo de caja, sacó un billete de debajo de la misma, para posteriormente introducirlo en ella, resultando que tenía guardados debajo de la caja un billete de 5 euros y otro de 10.

Esta práctica se realiza habitualmente por los cajeros, en pequeñas cantidades de hasta 20 euros.



CUARTO.- Resulta de aplicación a la relación laboral de autos el Convenio de dependencia mercantil de Almería (BOP 23 de diciembre de 2014), cuyo artículo 83.3 tipifica como falta muy grave el fraude, deslealtad y abuso de confianza en las funciones encomendadas; estableciendo el 85 como sanción para las faltas muy graves la rescisión del contrato cuando la falta haya sido calificada en su grado máximo.



QUINTO.- El actor no ha ostentado en el año anterior al despido la condición de representante legal de los trabajadores de la empresa demandada.



SEXTO.- Tuvo lugar el preceptivo acto de conciliación, teniéndose por intentado sin avenencia'.

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por MIQUEL ALIMENTACIO GRUP SAU, recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

Primero.- Se alza la empresa contra la sentencia que había estimado la demanda de despido disciplinario interpuesta por D. Celestino frente a Miquel Alimentacio Grup SA, DECLARANDO LA IMPROCEDENCIA DEL DESPIDO de que fue objeto el trabajador en fecha 15 de marzo de 2017 y CONDENANDO a la demandada a estar y pasar por esta declaración, debiendo, a su opción, en el plazo de cinco días desde la notificación de la presente resolución, readmitir al actor en su anterior puesto de trabajo con abono de salarios de tramitación desde la fecha del despido hasta la de la presente, o abonarle en concepto de indemnización la cantidad de 22.195,24 euros. Adviértase a la empresa que debe formular la opción expresamente, mediante escrito o comparecencia ante este Juzgado en el plazo indicado y que de no realizarse se entenderá que se efectúa en favor de la readmisión. Todo lo anterior sin perjuicio de la responsabilidad legal que pueda tener que asumir el FONDO DE GARANTÍA SALARIAL en caso de insolvencia de la demandada.

Los argumentos utilizados por la juzgadora a quo para adoptar tal decisión estriban en: '...Dando cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 97.2 LRJS , la relación fáctica contenida en el relato de hechos probados resulta de la valoración conjunta de la prueba de autos, en los términos consignados en cada uno de ellos, sin que hayan resultado controvertidos.

La antigüedad no ha sido discutida.

El salario resulta de la documental de la demandada, y concretamente de las 12 últimas nóminas del actor.

La categoría y las funciones que engloba resulta de los documentos nº 1 a 3 de la demandada, y el conocimiento por el actor del procedimiento de caja del documento nº 4 y 5.

...Por la parte actora se ejercita acción de improcedencia del despido disciplinario efectuado por la demandada por considerar que los hechos alegados no son constitutivos de infracción sancionable con despido, que resulta desproporcionada a los hechos imputados, interesando la aplicación de la teoría gradualista.

La demandada se opone a la anterior solicitud por considerar que no resulta de aplicación la teoría gradualista en los casos como el de autos de pérdida de confianza, que son ciertos los hechos alegados en la carta de despido, que los mismos son muy graves y que se encuentran tipificados como causa de despido, justificando dicha sanción en el artículo 54.2 d) ET , por transgresión de la buena fe contractual, así como en el artículo 83.3 del Convenio aplicable que sancionan las conductas de fraude, deslealtad y abuso de confianza.

La resolución de la cuestión controvertida requiere precisar que resulta esencial para el éxito de la acción ejercitada por el actor, que acredite los hechos determinantes de su pretensión, ello de conformidad con las reglas generales sobre la carga de la prueba ( artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), lo que significa que corresponde a la parte actora acreditar los hechos que sirven de fundamento a sus pretensiones, y a la demandada los hechos extintivos que alegue.

En concreto, en materia de carga probatoria en acciones de despido, y de acuerdo con lo establecido en el artículo 105 de la Ley de la Jurisdicción Social, corresponde al actor probar la realidad de la relación laboral entre las partes así como la extinción de la misma por el empresario, y al demandado la carga de probar la veracidad de los hechos imputados en la carta de despido como justificantes del mismo.

En el caso de autos la cuestión principal controvertida radica en la calificación jurídica de la conducta acreditada, por otra parte indiscutida, consistente en la realización de la siguientes conducta: compensación por el actor de déficit y sobrante de caja, guardando los sobrantes debajo del cajón de la caja registradora, resultando acreditado que el día 22 de febrero de 2016, al realizar un arqueo de caja, sacó un billete de debajo de la misma, para posteriormente introducirlo en ella, resultando que tenía guardados debajo de la caja un billete de 5 euros y otro de 10.

El análisis de la cuestión controvertida se centra en el marco de cuándo debe entenderse que existe transgresión de la buena fe contractual, y para ello es de interés señalar cuáles son las pautas respecto a sus requisitos, que la jurisprudencia viene tomando en consideración en su valoración, que son: A) Que dicha transgresión, constituye una actuación contraria a los especiales deberes de conducta que deben presidir la correcta ejecución del contrato, previstos legalmente en los arts. 5 a ) y 20.2 del ET .

B) Que la buena fe es consustancial al contrato de trabajo, pues su naturaleza genera derechos y obligaciones recíprocos, que se traduce en una exigencia de comportamiento ético, acorde a una serie de valoraciones objetivas, que limita o condiciona el ejercicio de los derechos subjetivos, y que se concreta en valores que pueden traducirse por lealtad, honorabilidad, probidad y confianza.

C) La esencia de su incumplimiento no está en la causación de un daño, sino en el quebranto de los anteriores valores, por lo que a pesar de la inexistencia de perjuicio alguno a la empresa, a pesar de ser un elemento a considerar y ponderar en orden a su gravedad, no se enerva la transgresión, para cuya consideración también deben valorarse las condiciones personales y profesionales del trabajador y la confianza depositada en el mismo.

D) Tampoco es necesaria la concurrencia de dolo en la conducta entendida como conciencia y voluntad en su realización, pues basta que los hechos se produzcan de manera culposa, si la culpa es grave e inexcusable, para estimar cometida la infracción de la norma. En definitiva, que la relación laboral exige una confianza entre las partes que se quiebra por la realización de conductas que denotan engaño u ocultación, en la medida en que hacen tambalear los cimientos de esa confianza.

En íntima relación con lo anteriormente expuesto se enclava la pretensión actora de aplicabilidad al caso de autos de la Tª gradualista.

La jurisprudencia establecida respecto de la justa causa de extinción contractual prevista en el artículo 54.2 d) del Estatuto de los Trabajadores viene a ordenar la necesidad de graduación y examen concreto de la conducta realizada por el trabajador en orden a determinar su aplicación a la misma.

Dispone el expresado precepto que se considera incumplimiento contractual la transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo, como ya se ha dicho.

Es reiterada la doctrina jurisprudencial que señala que la buena fe contractual a que se refiere el artículo 54.2 apartado d) del Estatuto de los Trabajadores es la que deriva de los deberes de la conducta y del comportamiento que el artículo 5, apartado a) en relación con el 20.2, del Estatuto de los Trabajadores , impone al trabajador. Buena fe en su sentido objetivo, que como ha declarado el Tribunal Supremo en su sentencia de 22 de mayo de 1986 , constituye un modelo de tipicidad de conducta exigible o, mejor aún, un principio general de derecho que impone un comportamiento ajustado a valoraciones éticas, que condiciona y limita por ello el ejercicio de los derechos subjetivos, con lo que se convierte en un criterio de valoración de conductas, con el que deben cumplirse las obligaciones, y que se traduce en directivas equivalentes a lealtad, honorabilidad, probidad y confianza.

Pero no cualquier transgresión de la buena fe contractual justifica el despido, sino aquella que, por ser grave y culpable, suponga la violación trascendente de un deber de conducta del trabajador, pues es constante la Jurisprudencia que señala que es imprescindible realizar una tarea individualizadora de la conducta del trabajador en cada caso para determinar si en virtud de los datos objetivos y subjetivos concurrentes - conducta observada, antigüedad, puesto desempeñado, contenido de la infracción etc.- y con ello el recíproco comportamiento del empresario y el trabajador, procede o no acordar la sanción de despido, atendiendo a la proporcionalidad.

En el caso de autos el actor, en una ocasión, ha infringido una normativa interna de la empresa, pues consta en la misma, de la que tiene expreso conocimiento, que está prohibida la creación de un bote para cuadrar la caja, y es esto precisamente lo que ha efectuado y se imputa al actor, y no resulta discutido.

Sin que exista ninguna prueba acreditativa de intención de hurto o apropiación indebida, y sin que al efecto puedan tenerse en consideración las alegaciones indirectas efectuadas por la defensa de la demandada en el acto de la vista, por no aparecer expresamente consagradas en la carta de despido.

Ello no implica en modo alguno que se trate de una conducta ajustada a derecho, pues resulta evidente que el actor no debe actuar en contra de la normativa de la empresa, perfectamente conocida por él; pero se trata de una conducta que, considerada sancionable, no ha de serlo con la más grave de las sanciones, como es la de despido disciplinario de que ha hecho uso la parte demandada; teniendo presente que ha quedado acreditado que, aunque incorrecta, es una práctica habitual; que existe constancia de la realización por el actor de tal conducta en esta única ocasión, sin que el mismo haya sido sancionado en ninguna ocasión desde el año 2003 en que ha trabajado para la demandada; que no ha actuado el actor con engaño u ocultación, sino movido por el interés de cuadrar la caja; y que no ha sido calificada la falta en su grado máximo, requisito que exige el convenio de aplicación para que una falta muy grave pueda ser sancionada con el despido.

(La acreditación del carácter habitual de la práctica descrita resulta de la testifical vertida en el acto del juicio por el testigo propuesto por la parte actora, que goza de mayor eficacia probatoria que el contradictorio propuesto por la demandada, toda vez que aquel es un antiguo trabajador de la empresa, que fue legal representante de los trabajadores y que se fue voluntariamente de la misma; frente a la contraria, actualmente dependiente de la demandada y que, a pesar de haber declarado que no es una práctica habitual, también ha manifestado de manera literal que 'no puede ver ni saber lo que hacen otros cajeros', lo que invalida su declaración anterior al respecto).

Y ello en aplicación de la teoría gradualista, que resulta de plena aplicación al presente supuesto a pesar de las alegaciones al respecto de la demandada. Cierto, como la misma expresa, que la confianza o se tiene o no se tiene, y que no se puede graduar una vez perdida, sin duda; pero, para llegar a ese punto es presupuesto imprescindible perderla y para eso se requiere de un acto grave y culpable, que no se aprecia en el presente caso, de acuerdo con lo anteriormente motivado.

Y ello atendidas las circunstancias concretas del caso de autos y la conducta en sí misma considerada, con su ausencia de intención acreditada de apropiación, ni prueba de fraude, ni haber actuado el actor con engaño u ocultación, sino movido por el interés de cuadrar la caja; por su carácter aislado en la trayectoria de 14 años de antigüedad en la empresa; por tratarse de una incorrecta pero habitual práctica; y porque, como se ha dicho, no ha sido calificada la falta en su grado máximo, como exige el convenio de aplicación.

Y así, aun cuando la empresa, en el ejercicio de su poder de dirección, es libre para decidir las sanciones a imponer al trabajador infractor, ello ha de ser de acuerdo con la tipificación de las infracciones; y, en este caso, no se aprecia adecuación entre los hechos imputados y su tipificación, pues la conducta que nos ocupa no admite encaje en ninguno de los preceptos invocados en la carta de despido, que sancionan con el posible despido la transgresión de la buena fe contractual y el fraude, deslealtad y abuso de confianza; y la conducta realizada consistente en la creación de un bote para compensar los descuadres de caja, ni está expresamente tipificada como constitutiva de falta muy grave, ni alcanza la consideración de transgresión grave y culpable de la buena fe contractual; razón por la cual no cabe su sanción con el despido disciplinario.

De modo que la conducta imputada relacionada con el arqueo de caja no justifica la procedencia del despido del actor, no sólo por tratarse de un hecho aislado, frente al cual la sanción de despido resultaría desproporcionada atendidos los antecedentes laborales del mismo ya expuestos, sino porque, además, su tipificación no es correcta, al no admitir encaje en ninguno de los artículos invocados por la empresa demandada, y al no haber acreditado la demandada, además, en modo alguno perjuicio derivado de su comisión, ni poder ser entendida la conducta como de traición merecedora de pérdida de la confianza, como ya se ha expuesto; por lo que, sin perjuicio de otras posibles sanciones que, en su caso, pudieran corresponder, resulta desproporcionada la imposición de la sanción de despido, lo que conlleva la declaración de improcedencia del mismo.

Razones todas ellas que conllevan el éxito de la pretensión actora, con la consiguiente estimación de su demanda y los efectos previstos en el artículo110 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social : condena al demandado a la readmisión o al abono de indemnización en los términos que se establecen en la parte dispositiva de la presente resolución.

Responde el Fondo de Garantía Salarial en los casos y con los límites del artículo 33 del Estatuto de los Trabajadores '.

Planteamiento del recurso que ha sido impugnado de contrario.

Lo hace para que se revoque la sentencia y se declare procedente el despido disciplinario, articulando motivo que ampara en letra b) del art. 193 de la LRJS , para que se incluya un nuevo ordinal 3º bis con el siguiente texto: 'El 9 de enero de 2.017 el trabajador fue sancionado por la empresa por la comisión de una falta muy grave del art. 83.3 del Convenio Colectivo de aplicación por haber incurrido en irregularidades en el cobro de artículos de caja, pues factura 359,10 € de menos a un cliente por no seguir los procedimientos de cobro establecidos por la empresa'.

Cita en tal sentido la carta de sanción que se acompañó como documento nº 14 -folio 228- para establecer una primera amonestación en enero de 2017 por irregularidades en caja y a lo solicitado ha de accederse en parte, si bien la calificación de la infracción según aquella carta era de falta grave y no muy grave, como se pretende, siendo la sanción amonestación por escrito y sin perjuicio de la trascendencia que pueda surtir en el resultado del recurso.

Segundo.- Presuponiendo el éxito del motivo precedente, censura que la juzgadora ha infringido los arts 54,2 d ), 5 a), 20,2 º, y 58 del ET en relación al art. 83,3º del Convenio colectivo de dependencia mercantil de Almería -BOP 23/12/2014 y jurisprudencia interpretativa que calenda, tanto de distintas Salas de TSJ de CCAA -que no tiene tal consideración-, así como del TS, en concreto STS de 26/5/1986 , 26/1/1987 , 30/10/1989 , y otras posteriores que expone, pues pese a haber sido formado e informado de la prohibición expresa de constituir botes para cuadrar la caja, el actor, que ya había sido sancionado también por irregularidades en caja en enero de 2017, lo comete con plena conciencia de que actúa contra expresas órdenes empresariales, esa práctica por tanto no podía ser considerada como práctica habitual como de contrario se afirma, confundiendo la supuesta tolerancia de un superior con la de la dirección de la empresa, no siendo ya susceptible de graduación la conducta sancionada, que lo es por transgresión de la buena fe y pérdida de confianza, que se tiene o se pierde, no se conserva a medias, constando como antecedente una previa sanción por falta muy grave, -ya hemos visto que lo fue tan sólo por falta grave dos meses antes- siendo encajable la indiscutida conducta en la infracción muy grave del art 83, 3º del Convenio y proporcional a la gravedad y culpabilidad la sanción de despido impuesta por la empresa, en uso de la tipificación de las sanciones, que contiene el art 84, en conexión con los referidos preceptos del ET y ello aunque no haya existido lucro personal, con independencia de la cuantía del importe y aunque no se haya causado perjuicio económico a la empresa, requiriendo para el desempeño del puesto al manejar la caja registradora y cobro a clientes plena confianza de la empresa, habiendo quebrantado los deberes de lealtad y fidelidad implícitos en toda relación laboral.

No minora la infracción ni la autoinculpación ni el reintegro de cantidades, si existiera sustracción. Cabe la transgresión de la buena fe incluso por negligencia, ponderando también la protección de la organización de la empresa y establecer una función preventiva evitando en el futuro actuaciones similares. La facultad de graduar la importancia de la infracción y determinar qué sanción se impone es exclusiva del empresario, sin que el tribunal lo pueda suplir estableciendo una sanción alternativa más moderada, limitándose el órgano jurisdiccional a enjuiciar si la impuesta es ajustada a derecho.

La censura formulada con tan sólidos argumentos ha de ser acogida, y la sentencia revocada, pues la conducta, al contravenir conscientemente una orden expresamente impartida por la dirección de la empresa, con el precedente y agravante de una previa sanción por falta grave por irregularidades en caja dos meses antes, implica una pérdida absoluta de confianza en el actor, que debe de tener acceso a la caja en sus cometidos profesionales, con lo que la la decisión extintiva por despido disciplinario es ajustada a derecho y proporcional al concurrir circunstancias como el previo antecedente que cualifican la ponderación de la sanción en su grado máximo por tal infracción muy grave y motiva que se declare procedente el despido disciplinario.

Acordamos en consecuencia la devolución del depósito especial para recurrir y que se de el destino legal a las cantidades consignadas, sin que proceda efectuar expresa imposición de costas.

Fallo

Que estimamos el recurso de suplicación interpuesto por MIQUEL ALIMENTACIO GRUP SA contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 4 de Almería, en fecha 11 de julio de 2.017 , en Autos núm.

559/17, seguidos a instancia de Celestino , en reclamación sobre DESPIDO, contra MIQUEL ALIMENTACIO GRUP SA, y revocamos la sentencia recurrida y, en consecuencia, se desestima la demanda y se declara procedente el despido disciplinario del actor y acordamos en consecuencia la devolución del depósito especial para recurrir y que se dé el destino legal a las cantidades consignadas, sin que proceda efectuar expresa imposición de costas.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficina C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.2559.17. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.2559.17. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. - Leída y publicada en audiencia pública fue la anterior sentencia el mismo día de su fecha. Doy fe.