Sentencia Social Nº 969/2012, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4032/2011 de 15 de Marzo de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: SOCIAL

Recurso nº4032/11 -AC- Sentencia nº969/12

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

Iltma.Sra.Magistrada

DOÑA MARÍA BEGOÑA RODRÍGUEZ ÁLVAREZ, Presidenta

Iltmo. Sr. Magistrado

DON FRANCISCO MANUEL ÁLVAREZ DOMÍNGUEZ (PONENTE)

Iltmo.Sr. Magistrado

DON FRANCISCO CARMONA POZAS

En Sevilla, a quince de Marzo de dos mil doce.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA NÚM.969/12

En los recursos de suplicación interpuestos por VALORIZA FACILITIES S.A.U. y CENTRAL SINDICAL DE COMISIONES OBRERAS (CC.OO.), contra la sentencia del Juzgado de lo Social número 2 de los de Cádiz en sus autos nº 77/11; ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado Don FRANCISCO MANUEL ÁLVAREZ DOMÍNGUEZ, Magistrado.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por Sindicato Andaluz de Trabajadores (S.A.T.) contra Valoriza Facilities S.A.U., Comité de Empresa de los Trabajadores de Valoriza Facilities, S.A.U., Central Sindical de Comisiones Obreras (CC.OO.), Unión General de Trabajadores (U.G.T.) , Central Sindical Independiente y de Funcionarios (C.S.I.-C.S.I.F.) y Ministerio Fiscal, sobre Conflicto Colectivo, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 17-05-11 por el Juzgado de referencia, que estimó la demanda.

SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

'PRIMERO.- El 11 / 11/20 10 se firma el 'Acuerdo sobre medidas paliativas del absentismo' (fol. 10 a 12) por el Comité de Empresa y Valoriza; esta formado por cuatro sindicatos dicho Comité de empresa del Servicio de Limpieza del Hospital Universitario Puerta del Mar. Su objeto se indica que es: Paliar el absentismo y ordenar ampliaciones de jornadas del personal de fin de semana.

Se convierten algunas personas de jornada a tiempo parcial por a jornada completa; se fija un orden de llamadas según un listado donde se apuntan las personas interesadas; se denominan 'penalizaciones' a las negativas o no aceptación sin causa justificada; formándose dos listados independientes. La segunda parte del acuerdo se denomina: 'Validez del acuerdo para la cobertura de las vacantes provisionales y definitivas; se indica que esta firma tiene como efecto la nulidad de cualquier reclamación individual o colectiva que se haya emprendido o que se fuere a entablar [...] igualmente se, tendrá como nula cualquier reclamación que pretenda [...] teniéndose como nulo y no puesto cualquier reclamación que pretenda desvirtuar el espíritu del acuerdo; en el caso de que se entablen acciones que tiendan al reconocimiento de derechos no previstos en el acuerdo el propio Acuerdo devendrá nulo en su totalidad.

SEGUNDO.- El 09/12/2010 se notifica el conflicto a la Comisión Paritaria recibiendo el escrito la Empresa (folio 14) y también se presentó ante la Delegación de Empleo el 23/12/2010 (folio 15). La Comisión Paritaria tras ese escrito no es convocada; esta compuesta por cuatro miembros: dos personas de la empresa y otras dos de los negociadores del personal.

TERCERO.- 1- El art. 27 del Convenio de Empresa BOP 17/05/2010 en su punto n° 5 señala: '[...] una vez que se lleven a cabo la actuaciones previstas en la Comisión Paritaria sin Acuerdo, se someterá el asunto al SERCLA'.

2.- El 19/01/2011 la Sección de Relaciones Colectivas de la Consejería señal que el 16/11/2010 se había cursado a la empresas solicitud de subsanación sin haberse cumplido ese trámite (folio 67).

CUARTO.- En Asambleas de 22/10/2011 y 04/11/2010 se denomina al futuro Acuerdo como: 'propuesta de la Empresa'. Ya en mayo de 2011 se negociaba sobre el 'absentismo'(folios 87 a 91).

QUINTO.- Se hicieron listados para apuntarse quienes perteneciendo a Fin de Semana quisieran cubrir vacantes provisionales por 1. Temporal 'según las condiciones del acuerdo'.

SEXTO.- Ya en 2008 hubo otro acuerdo sobre esta problemática.

SÉPTIMO.- La Sra. Bernarda , la Sra. Eloisa y el Sr. Florentino (es el documento 6 de la empresa) firman documento llamado: Modificación de Jornada laboral de contrato del 40% al 100%, en aplicación de tal Acuerdo y posibilidad de solicitar reanudación de la jornada ordinaria.

OCTAVO.- Después de esta demanda existen conversaciones sobre nuevo texto de ese Acuerdo y su afectación a derechos fundamentales. y las'penalizaciones'.

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por el demandante y Central Sindical Comisiones Obreras (CC:OO.), que fueron impugnados por el demandante y Ministerio Fiscal.

Fundamentos

PRIMERO.-El Sindicato Andaluz de Trabajadores (SAT) interpuso demanda de impugnación de Convenios Colectivos contra el Acuerdo suscrito entre la empresa y su Comité de Empresa -en el que contaba con tres afiliados-, en fecha 11 de noviembre de 2010, en solicitud de su declaración de nulidad a excepción del primer párrafo, con sus correspondientes ordinales 1 y 2.

La sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 2 de Cádiz de fecha 17 de fecha 17 de mayo de 2011 estimó la demanda interpuesta, declarando la nulidad del expresado acuerdo. Dicha estimación no se correspondía en realidad con lo inicialmente solicitado en demanda.

El presente recurso habrá de regirse por lo dispuesto en el Real Decreto Legislativo 2/1995 de 7 de abril, vigente a la fecha de su interposición y que habrá de aplicarse hasta el dictado de la sentencia del mismo, en atención a lo previsto en la Disposición Transitoria Segunda de la Ley 36/2011 de 10 de octubre , reguladora de la jurisdicción social.

SEGUNDO.-Se alzan frente a aquélla resolución en recurso de suplicación tanto la Central Sindical Comisiones Obreras como la empresa demandada, alegando diversos motivos al efecto.

En primer término plantea su recurso la Central Sindical Comisiones Obreras al amparo del apartado a) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , solicitando la reposición de las actuaciones al estado en que se encontraban al momento de producirse indefensión. Aduce la infracción de lo dispuesto en el artículo 27.5 del Convenio, entendiendo que la demandante debió haber acudido a la mediación del SERCLA una vez agotada la vía de la Comisión Paritaria, no habiéndose agotado por tanto la vía administrativa. Dicho motivo deberá ser examinado, por razones sistemáticas y procesales, conjuntamente con el del mismo tenor, formulado por la empresa en su propio recurso. Plantea aquélla por la misma vía procesal, la infracción del artículo 225.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación con el artículo 27.5 del Convenio de Empresa. Dicho último precepto establece la obligación de acudir al SERCLA cuando no se haya alcanzado acuerdo en el seno de la Comisión Paritaria.

La cuestión aquí planteada se halla en relación con la cuestión relativa a la adecuación de procedimiento, no específicamente planteada por ninguna de las partes, pero examinable incluso de oficio por tratarse de una cuestión de orden público. La decisión que se adopte será determinante en la resolución de la cuestión planteada en los motivos de recurso enunciados, ya que la demanda de impugnación de convenio colectivo no requiere del requisito previo de la conciliación obligatoria, conforme a lo previsto en el artículo 64 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Un examen de la cuestión ha de partir de la existencia de un pacto de empresa alcanzado entre las mismas partes signatarias del Convenio Colectivo de Centro de Trabajo para el personal del Servicio de Limpieza del Hospital Universitario Puerta del Mar de Cádiz, publicado en el BOP en fecha 17 de mayo de 2010. El acuerdo impugnado aparece encaminado a modalizar las condiciones de las coberturas de vacante recogidas ya en la Cláusula Adicional segunda del mismo. No forma parte del texto del Convenio mencionado, pero su establecimiento y efectos devienen admisibles a tenor de la regulación contenida en el artículo 41, puntos 4 y 6 del Estatuto de los Trabajadores vigente en el momento del Acuerdo, constituyendo un pacto que en principio podría modificar incluso, las condiciones mismas establecidas por el Convenio de Empresa, respecto de las materias que detalla el apartado 6 del precepto referido.

La modalidad procesal elegida es adecuada, como pone de relieve el criterio jurisprudencial. Tal y como pone de relieve la sentencia del Tribunal Supremo de de 10 de mayo de 2011 'No existen discrepancias jurídicas en orden a que si se impugna un convenio colectivo estatutario, como norma que es de carácter general que integra el ordenamiento jurídico ( arts. 37 CE , 3 y 82.3 ET ), la modalidad procesal idónea es la 'de la impugnación de convenios colectivos', regulada en los arts. 161 a 164 Ley de Procedimiento Laboral , al disponerse en el art. 161.1 Ley de Procedimiento Laboral que ' La impugnación de un convenio colectivo de los regulados en el Título III del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores por considerar que conculca la legalidad vigente o lesiona gravemente el interés de terceros podrá promoverse de oficio ante el Juzgado o Sala competente mediante comunicación remitida por la autoridad laboral correspondiente '. (...) Al regular la norma procesal los sujetos que ostentan legitimación activa para la impugnación directa de un convenio colectivo, establece que ' La legitimación activa para impugnar un convenio colectivo, cualquiera que sea su eficacia, por los trámites del proceso de conflicto colectivo corresponde: ... ' ( art. 163.1 LPL ). La referencia que este concreto apartado del citado precepto efectúa a los convenios colectivos ' cualquiera que sea su eficacia ', ha conducido a que la jurisprudencia social amplíe el ámbito objetivo de la modalidad procesal de la impugnación de convenios colectivos, -siquiera cuando no inicie con comunicación de oficio y se inste por los legitimados activos con tramitación a través de la modalidad procesal de conflicto colectivo-, no limitándola a los convenios colectivos estatutarios, como resultaría de lo establecido en el citado art. 161.1 LPL , y extendiéndola a los denominados pactos de empresa o convenios colectivos extraestatutarios, como entre otras muchas, las SSTS/IV 29-enero-2004 (rco 8/2003 ) - en la que se afirma que ' el hecho de que el art. 161 se refiera sólo a los convenios colectivos estatutarios hay que entenderlo en el sentido de que lo que en dicho precepto se prevé es la posibilidad de que estos convenios sean impugnados de oficio por la Autoridad Laboral, partiendo del hecho de que tales convenios son los únicos de los que necesariamente tendrá conocimiento dicha autoridad puesto que son de obligado registro, lo que no ocurre con el resto de posibles convenios o acuerdos colectivos. Pero sin que esta previsión anule la antes citada del art. 163.1 en cuanto a la viabilidad de este proceso de nulidad para otro tipo de convenio o pactos colectivos '14-octubre-2008 (rco 129/2007), 11- diciembre-2008 (rco 86/2006), 26-enero-2010 (rcud 230/2009) - en esta última se establece, con remisión a la STS/IV 22-enero-2009 (rco 95/2007 ), que ' la modalidad procesal de impugnación de convenios ( arts. 161 a 164 LPL ) se extiende tanto a los Convenios Colectivos -estatutarios y extraestatutarios, como a los acuerdos colectivos y pactos de empresa ( SSTS 16/05/02 -rco 1191/01 ; 18/02/03 -rco 1/02 -; 29/01/04 -rco 8/03 -; y 14/10/08 -rco 129/07 -), porque la remisión que los arts. 161.3 y 163.1 LPL hacen al proceso de conflicto colectivo lo es exclusivamente a efectos de la aplicación de determinados trámites, sin afectar a la singularidad de la modalidad procesal en sí misma con sus consecuencias en orden a la determinación de las partes, los requisitos de la demanda, el acto de juicio y la propia sentencia ( SSTS 10/05/95 -rco 994/93 -; 12/02/96 -rco 3489/93 -; y 25/03/97 -rco 1749/96 -) '-; y, finalmente, las de 30-septiembre-2010 ( 122/2008 ) y 7-diciembre-2010 (rco 118/2009 ) - en las se reitera que '... con independencia de la naturaleza jurídica que realmente tengan los Acuerdos de referencia, lo que no es aceptable es que el proceso de impugnación regulado en los arts. 161 y siguientes esté reservado para la impugnación de los Convenios Colectivos regulados en el título III del Estatuto de los Trabajadores , puesto que el art. 163.1 de la propia LPL , situado dentro de la regulación de esta modalidad procesal, prevé la posibilidad de utilizarlo por los legitimados para ello para impugnar un convenio colectivo, cualquiera que sea su eficacia y por lo tanto también para impugnar los demás acuerdos colectivos como convenios extraestatutarios o pactos de empresa.... En el mismo sentido pueden verse las SSTS de 16 de mayo de 2002 (recurso 1191/2001 ) o 18 de febrero de 2003 (recurso 1/2002 ) '-.

El pacto al que se refieren las presentes actuaciones no ha sido registrado por la Autoridad Laboral conforme a lo dispuesto en el artículo 90 del Estatuto de los Trabajadores -registro que no consta haya practicado aquélla según resulta del relato de hechos probados tras el requerimiento de subsanación-, ni se ha publicado tampoco en el diario oficial correspondiente.

Sentado lo anterior en cuanto a la adecuación del procedimiento seguido, deben desestimarse los motivos aducidos respecto de la necesidad de conciliación previa ante el SERCLA, ya que el procedimiento de impugnación de convenio colectivo aparece expresamente excluido del mencionado requisito por el artículo 64.1 de la Ley de Procedimiento Laboral aplicable. La conexión de dicho procedimiento con el de conflicto colectivo que sí precisa del mismo, no obsta a que pueda considerarse la existencia de dos procesos diversos, íntimamente relacionados sin duda, pero entre los que median diferencias procesales como el relativo a la exigibilidad del requisito estudiado.

No puede invocarse frente a ello la imposición de la obligatoriedad de dicho requisito por el artículo 27.5 del Convenio, puesto que el mismo prevé la intervención de la Comisión Paritaria y posterior del SERCLA en 'conflictos colectivos laborales tanto de intereses como los de tipo jurídico, especialmente los de aplicación e interpretación de las normas del presente convenio, así como cualquier otro asunto de otra índole laboral que afecten a los trabajadores/as y empresa afectados por el ámbito de aplicación del presente convenio...'. Es claro que la pretensión ejercitada en las presentes actuaciones no versa sobre la interpretación y aplicación de las normas contenidas en el Convenio, sino sobre la impugnación al menos parcial del acuerdo empresa-comité tan reiterado, materia que con evidencia queda fuera del ámbito de actuación propia de la Comisión Paritaria.

Aquélla constituye por tanto una declaración genérica, que no puede sobreponerse a la específica y preceptiva regulación de la materia que efectúa la Ley de Procedimiento Laboral, apareciendo además referida con evidencia a un tipo de procedimiento colectivo distinto al seguido en los presentes autos.

TERCERO.-Por la misma vía procesal y en su recurso, la empresa plantea la reposición de las actuaciones al estado en que se encontraban al haberse infringido normas o garantías de procedimiento, por infracción de los artículos 225.3 y 12.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Pone de relieve cómo tres trabajadoras fueron beneficiarias del acuerdo, ya que sus contratos pasaron de ser del 40% de la jornada laboral al 100%, por lo que se produciría el litisconsorcio pasivo necesario.

Debe desestimarse el correlativo motivo de recurso, ya que la relación jurídico procesal aparece debidamente constituida, con la totalidad de los partícipes en la elaboración del acuerdo que se impugna. Ello es conforme con la regulación de la materia, contenida en el artículo 163 de la Ley deProcedimiento Laboral , que tras concretar la legitimación activa en este tipo de procesos , determina que '2. Estarán pasivamente legitimadas todas las representaciones integrantes de la comisión negociadora del Convenio.'. No se hace mención alguna a los concretos trabajadores afectados por el pacto de empresa, en cuanto que en puridad lo son todos los de la misma, y no sólo los concretos a los que haya podido extenderse la jornada laboral inicialmente establecida, cuyos nombres cita a estos efectos la parte recurrente. Ello sin perjuicio naturalmente que en caso de que aquéllos entiendan en alguna forma lesionados sus derechos, puedan ejercitar, en el procedimiento que corresponda, las acciones que estimen oportunas para defenderlos.

CUARTO.-En el primero de los recursos, y al amparo de la letra b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , se pretenden las siguientes modificaciones del relato de hechos probados:

-nueva redacción del hecho probado cuarto, que quedaría redactado en los términos siguientes: 'En reunión mantenida con los representantes de los trabajadores el día 4 de mayo de 2011, se ofreció un nuevo acuerdo por la empresa que anula el impugnado por el SAT en el cual se suprime toda referencia que hacia el acuerdo no se podría reclamar ante la jurisdicción social',

Por la misma vía procesal, plantea 'Valoriza Facilites SAU' las siguientes modificaciones del relato de hecho probado de la sentencia de instancia:

-adicionar al hecho probado cuarto el siguiente inciso: 'Previamente a suscribirse el Acuerdo fue aprobado por la Asamblea General de Trabajadores con 44 votos a favor, 34 votos en contra y 5 abstenciones'.

-adicionar al hecho probado quinto el párrafo siguiente: 'figurando en el mismo la firma de los trabajadores que voluntariamente aceptaron las condiciones recogidas en el último acuerdo firmado entre empresa y comité'

No debe admitirse la primera de las modificaciones propuestas, ya que propone recoger una valoración jurídica sobre una propuesta posterior a la del acuerdo que se impugna que no consta que fuera aceptada, no constando las consecuencias que pudiera surtir dicho dato en el pacto de empresa por el contrario existente y aceptado entre las partes intervinientes en el presente procedimiento.

Debe aceptarse en cambio la segunda de las modificaciones solicitadas, ya que se corresponde con el acta de la asamblea de trabajadores celebrada, en el que la votación de la propuesta empresarial obtuvo efectivamente los mencionados resultados. Ello independientemente de la valoración final que deba hacerse de dicha circunstancia.

Igual criterio estimatorio debe plantearse respecto de la última de las modificaciones planteadas, independientemente de la valoración final que de dicho hecho haya de hacerse a efectos de resolución del recurso planteado.

QUINTO.- Se plantea igualmente el recurso de suplicación al amparo del artículo 191 c) de la Ley de Procedimiento Laboral por la Central Sindical Comisiones Obreras aduciendo la infracción del artículo 82 del Estatuto de los Trabajadores , 27.5 del Convenio Colectivo y 24 de la Constitución Española . El sindicado demandante había pactado que si no había acuerdo entre las partes, habría de acudir al sistema extrajudicial de resolución de conflictos laborales SERCLA, con lo que se habría agotado la vía administrativa, quedando la posibilidad de acudir a la vía jurisdiccional social.

Este motivo del recurso no es sino reproducción del que por la vía del apartado a) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , planteó la recurrente con anterioridad y que fue desestimado en el ordinal segundo de la presente resolución, a cuyos criterios nos remitimos íntegramente para evitar repeticiones innecesarias.

SEXTO.-Plantea por último 'Valoriza Facilites SAU' su recurso por la vía del apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , alegando la infracción de los artículos 1.281 , 1282 , 1283 y 1284 en relación con los artículos 1.203 y 1.204 del Código Civil . El acuerdo se dividiría en dos puntos, relativos a las medidas paliativas del absentismo, y validez del acuerdo para la cobertura de vacantes provisionales y definitivas. Considera sustancialmente que la materia objeto del acuerdo no está dentro de las prohibiciones contenidas en el artículo 84 del Estatuto de los Trabajadores , siendo perfectamente lícito acordar no sólo la regulación de las condiciones en las que se debía producir la cobertura de vacantes provisionales y definitivas, sino la nulidad de las acciones que se instaran contra ellas.

Ha de partirse de que el acuerdo consta de dos apartados, el primero de ellos relativo a las medidas paliativas del absentismo, con dos subapartados. El 1º establecía la conversión a jornada completa de las tres primeras personas que aparecían en el listado de personal a jornada parcial, con el fin de cubrir de manera permanente las ausencias habituales de poca duración.

El subapartado 2º determinaba la forma de cobertura de las vacantes provisionales que se produjesen por incapacidad temporal entre el personal a jornada completa, mediante la ampliación de la jornada de los trabajadores a tiempo parcial que fueran necesarios, hasta el 90% de la jornada ordinaria. Se determinaba la obligación del trabajador de acudir a dicho llamamiento, salvo causa justificada de salud. En otro caso, se determinaban unas penalizaciones básicamente consistentes en el aplazamiento del nuevo llamamiento del trabajador por los periodos que se baremaban, en función del número de sus negativas a cubrir plaza vacante.

Tales normas serían también aplicables al personal de jornada completa de turno de tarde que fuera llamada para cobertura de puesto de la mañana. Se crearían los oportunos listados de personal de turno de tarde que deseara trabajar de forma esporádica en el turno de mañana; y otra con el personal contratado a jornada parcial que quisiera trabajar de forma esporádica en el turno de tarde de lunes a viernes.

El segundo de los apartados del acuerdo para cobertura de las vacantes provisionales o definitivas determinaba que se tendría como nula cualquier reclamación individual o colectiva emprendida o que se pretendiera emprender que intentara la compensación con descansos de las ampliaciones de los contratos parciales. Se consideraría igualmente como nula cualquier reclamación que pretendiera el reconocimiento como horas complementarias de las ampliaciones realizadas. En el caso de que se entablasen acciones tendentes al reconocimiento de derechos no previstos en el acuerdo, el mismo devendría nulo en su totalidad y la empresa pasaría a cubrir sus vacantes conforme a las contrataciones permitidas por el Estatuto de los Trabajadores

SEPTIMO.-Así planteados los términos del debate, ha de decirse que efectivamente se trata de un acuerdo de empresa, que no puede considerarse que ostente el carácter de convenio colectivo estatutario por falta de los requisitos previstos en el título III del Estatuto de los Trabajadores, pero que en ningún caso vino tampoco a modificar las previsiones del Convenio estatutario existente en la Empresa con carácter previo, sino a concretar las mismas, no habiéndose alegado en ningún momento la contradicción entre ambas regulaciones.

Debe destacarse por otra parte que el dicho acuerdo vino a incidir sobre un criterio genérico pactado con carácter colectivo, referente a la cobertura de las vacantes transitorias producidas en la empresa, lo que da carácter homogéneo y colectivo a la modificación operada. Ello resulta trascendente porque en caso de haberse tratado de regular vacantes definitivas, lo que no consta en los términos literales del acuerdo, la modificación no podría sino haberse considerado de carácter individual por haber venido a incidir sobre unas condiciones de trabajo que no aparecen establecidas en Convenio sino en el contrato otorgado con cada uno de los trabajadores, sin que la afectación de un cierto número de los mismos hubiera podido influir en la calificación como individual de la modificación operada.

El Acuerdo alcanzado sólo concreta y modaliza las condiciones de trabajo por la vía de un acuerdo colectivo que basándose en causas organizativas de la empresa -nunca citadas por las partes pero que no pueden sino suponerse en la base del convenio alcanzado-, lo que resulta admisible a tenor del artículo 41.4 del Estatuto de los Trabajadores en la redacción vigente al tiempo de su establecimiento, en relación con las condiciones de la jornada de trabajo así como el horario y distribución de la misma a los que se refería el artículo 41. 1 en sus apartados a) y b).

'4. Sin perjuicio de los procedimientos específicos que puedan establecerse en la negociación colectiva, la decisión de modificación sustancial de condiciones de trabajo de carácter colectivo deberá ir precedida en las empresas en que existan representantes legales de los trabajadores de un período de consultas con los mismos de duración no superior a quince días, que versará sobre las causas motivadoras de la decisión empresarial y la posibilidad de evitar o reducir sus efectos, así como sobre las medidas necesarias para atenuar sus consecuencias para los trabajadores afectados.

Durante el período de consultas, las partes deberán negociar de buena fe, con vistas a la consecución de un acuerdo. Dicho acuerdo requerirá la conformidad de la mayoría de los miembros del comité o comités de empresa, de los delegados de personal, en su caso, o de representaciones sindicales, si las hubiere, que, en su conjunto, representen a la mayoría de aquéllos. (...)

Cuando el período de consultas finalice con acuerdo se presumirá que concurren las causas justificativas a que alude el apartado 1 y solo podrá ser impugnado ante la jurisdicción competente por la existencia de fraude, dolo, coacción o abuso de derecho en su conclusión. Ello sin perjuicio del derecho de los trabajadores afectados a ejercitar la opción prevista en el párrafo segundo del apartado 3 de este artículo. (...)

6. Cuando la modificación se refiera a condiciones de trabajo establecidas en los convenios colectivos regulados en el título III de la presente Ley, sean éstos de sector o empresariales, se podrá efectuar en todo momento por acuerdo, de conformidad con lo establecido en el apartado 4. Cuando se trate de convenios colectivos de sector, el acuerdo deberá ser notificado a la Comisión paritaria del mismo. (...)'

Parece clara por tanto la validez inicial del acuerdo alcanzado entre partes en lo que se refiere a la alteración de las condiciones de trabajo, que fue aprobado previamente a su firma por los propios trabajadores reunidos en Asamblea, formándose a continuación unos listados voluntarios de trabajadores que deseaban acceder a la cobertura de las vacantes objeto del acuerdo.

Dicha validez sin embargo no puede predicarse respecto del segundo de los apartados del Acuerdo, referente a la 'nulidad' de las reclamaciones que pudieran formular los trabajadores, básicamente respecto de la compensación de dichas coberturas mediante descansos o pago de horas extraordinarias, lo que constituye el fondo de la discrepancia existente entre partes. Dicha prohibición resulta contraria no sólo al principio genérico de tutela judicial efectiva prevista en el artículo 24 de la Constitución Española , sino al propio tenor literal del artículo 41 reiterado, cuando permite a los trabajadores que ejerciten acciones en la forma prevista en el párrafo segundo del apartado 3 del precepto, referido a la posibilidad de rescisión del contrato otorgado. También a la posibilidad de ejercicio de la acción especial de impugnación prevista en el artículo 138 de la Ley de Procedimiento Laboral ; o incluso de las reclamaciones ordinarias que por razones retributivas o de otra índole pudiera plantear el trabajador. Las modificaciones propuestas son de carácter meramente transitorio y temporal, como resulta del tenor literal del acuerdo, lo que debe también valorarse a efectos de la consideración particular de la modificación operada, y en la posibilidad de su impugnación.

OCTAVO.-Es claro por tanto que la regulación del segundo de los apartados del Acuerdo resulta contraria a la legalidad vigente conforme a lo señalado en el artículo 161, 1 de la Ley de Procedimiento Laboral . Debe darse lugar en consecuencia al recurso interpuesto por la empresa, si bien parcialmente, dada la nulidad del segundo apartado del acuerdo de 11 de noviembre de 2010, y la validez del resto del dicho pacto de empresa. Ello supone la estimación sustancial de la demanda inicial interpuesta, en contra del criterio mantenido por el propio Sindicato demandante en sede de recurso, en el que propugnaba sin embargo el mantenimiento íntegro de la sentencia de instancia, relativo a la declaración de la nulidad de la integridad del acuerdo tan reiterado.

Vistos los artículos citados y los demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

I.-Que debemos estimar y estimamos parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por 'Valoriza Facilites SAU', declarando con estimación parcial de la demanda iniciadora de las presentes actuaciones, la nulidad del segundo apartado del acuerdo de empresa alcanzado en fecha 11 de noviembre de 2010 por ser contrario a la legalidad vigente, con mantenimiento de la validez y eficacia del resto del acuerdo.

II.-Ello con revocación de la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 2 de Cádiz de fecha 17 de fecha 17 de mayo de 2011 , dictada en el procedimiento seguido a instancias del Sindicato Andaluz de Trabajadores (SAT) frente a 'Valoriza Facilites SAU'; Comité de Empresa; Central Sindical Comisiones Obreras; Unión General de Trabajadores; Central Sindical Independiente y de Funcionarios (CSIF), y habiendo sido llamado a las actuaciones el Ministerio Fiscal.

III.-Que por el contrario, debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la Central Sindical Comisiones Obreras.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia. Advirtiéndose de que, contra esta sentencia, cabe recurso de casación para unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DIAS HÁBILES siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, así como que transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Unase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Sevilla a 23 MAR.2012

En el día de la fecha se publica la anterior sentencia. Doy fé.