Sentencia Social Nº 969/2014, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 472/2014 de 25 de Abril de 2014

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 00969/2014

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIALOVIEDO

C/ SAN JUAN Nº 10

Tfno: 985 22 81 82

Fax:985 20 06 59

NIG:33044 44 4 2013 0005836

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0000472 /2014

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:DEMANDA 0000966/2013 JDO. DE LO SOCIAL nº003 de OVIEDO

Recurrente/s: Penélope

Graduado/a Social:MARTA FERNANDEZ RIVERA

Recurrido/s: Sacramento

Abogado/a:JOSE RAMON BALLESTEROS ALONSO

Sentencia nº 969/14

En OVIEDO, a veinticinco de Abril de dos mil catorce.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, formados por los Ilmos. Sres. D. JORGE GONZÁLEZ RODRIGUEZ, Presidente, Dª. CARMEN HILDA GONZÁLEZ GONZÁLEZ y D. LUIS CAYETA NOFERNÁNDEZ ARDAVIN, Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0000472/2014, formalizado por la Graduado Social Dª Marta Fernández Rivera, en nombre y representación de Penélope , contra la sentencia número 647/2013 dictada por JDO. DE LO SOCIAL N.3 de OVIEDO en el procedimiento DEMANDA 0000966/2013, seguidos a instancia de Penélope frente a Sacramento , siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dª CARMEN HILDA GONZÁLEZ GONZÁLEZ.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:Dª Penélope presentó demanda contra Sacramento , siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 647/2013, de fecha treinta de Diciembre de dos mil trece .

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

1º) Penélope , provista de DNI nº NUM000 y de las demás circunstancias personales que en autos constan, prestó servicios para la empresa Mª Teresa Alonso Fernández (10.578.219-J), con domicilio social en C) Proaza 4 s/n Las Campas, Oviedo, y dedicada a la actividad económica de hostelería ('Cafetería Xolot') en el período 27-12-2012 a 26-8-2013, en que le fue comunicada verbalmente la extinción de la relación laboral por fin de contrato.

Firmó un contrato de trabajo eventual a tiempo parcial (CTP 0,500) para prestar servicios como ayudante de camarera en turnos alternos de L a D de mañanas de 10 a 14 h y de tardes de 18 a 22 h, con los descansos reglamentarios, con una duración inicial de 1 mes.

Fue objeto el contrato de una primera prórroga de 5 meses de duración hasta 26-06-13, y después de una 2ª hasta 26-7-13 y una 3ª hasta 26-8-13.

Como causa de eventualidad se contemplaba 'atención clientela'.

2º)No ostentaba ni ostentó cargo alguno de representación legal o sindical de los trabajadores y no se conoce afiliación sindical de la misma.

Cuando la actora trabajaba en turno de mañana doña Azucena (que fue contratada en iguales condiciones el 17- 10-12) lo hacía de tardes de 18 a 22 h y cuando doña Azucena trabajaba de 10 a 14 h la demandante lo hacía en el turno de tardes de 18 a 22 h.

Cuando trabajaban en turno de mañanas descansaban luego dos días, así si salían el viernes a las 14,00 h entraban a trabajar el domingo a las 18 h y cuando trabajaban de tardes sólo descansaban un día, pues finalizando el sábado a las 22 h entraban a trabajar el lunes a las 10 h.

3º)En el negocio dedicado a establecimiento de bebidas trabajaba también la empresaria persona física si bien no siempre estaba doña Sacramento cuando las 2 asalariadas a su servicio prestaban su quehacer laboral, que consistía básicamente en preparar el área de trabajo para el servicio y venta de bebidas, con atención directa al cliente, cobro y demás relacionadas. La empresaria abría y cerraba no obstante el establecimiento.

4º)La empresa desde 1-1-07 en adelante siempre ha tenido trabajadores a su servicio contratados a tiempo parcial de 20 h semanales (0,500), sin que consten reclamaciones de éstos por excesos de jornadas, denuncias ante la ITSS de Asturias, etc.

En el modelo 390 - declaración resumen anual del IVA, ejercicio 2012, consta una base imponible de 61.074,38€.

5º)La actora percibió de la empresa:

- Nómina 12/2012 _________ 108,09 € brutos

- Nómina 01/2013 _________ 648,63 € brutos

- Nómina 02/2013 _________ 640,97 € brutos

- Nómina 03/2013 _________ 640,97 € brutos

- Nómina 04/2013 _________ 640,97 € brutos

- Nómina 05/2013 _________ 640,97 € brutos

- Nómina 06/2013 _________ 640,97 € brutos

- Nómina 07/2013 _________ 640,97 € brutos

- Nómina 08/2013 _________ 537,58 € brutos

- Liquidación: - P.P. vacaciones 99,73 € brutos

- Indemnización fin contrato 118,56 € brutos.

Tiene firmadas en el 'recibí' todas las nóminas sin discrepancia, salvo la de agosto y liquidación que firmó en el recibí con el añadido 'no estoy conforme'.

Percibía mes a mes prorrateadas en nómina las gratificaciones extraordinarias.

6º)El preceptivo acto conciliatorio previo solicitado el 18-9-13 concluyó en data 30-9-13 con el resultado de 'celebrado sin avenencia', presentándose la posterior demanda rectora de la litis el 1-10-13.

En la papeleta se reclamaban:

- Por salarios 9162,29€

- Por vacaciones pendientes 725,53€

- Por indemnización por despido 1150,60€ a razón de un salario regulador de 52,30€/día, solicitándose la improcedencia del despido.

- Por compensación - ausencia descanso semanal 1704,62€.

7º)Estuvo en alta en TGSS a cargo de la empresa de 27-12-12 a 26-8-13 y de 27-8-13 a 31-8-13 (5 días) por vacaciones retribuidas y no disfrutadas.

Se admite por las partes que disfrutó de vacaciones 15 días naturales, 21 a 26-3-13 (6), 27 a 30-06- 13 (4), 1 a 5-7-13 (5).

8º)La Mutua de AT/EP/SS con la que la empresa tenía concertada la cobertura de las contingencias profesionales del personal a su servicio (Fremap - 061), le extendió parte de baja médica en incapacidad temporal el 22-7-13 con el diagnóstico de 'lumbalgia' y contingencia de accidente de trabajo sufrido el 15-7-2013, con alta médica cursada por curación el 26 julio 2013.

RMN lumbar practicada a la misma fue informada el 28-8-13 en el sentido de que presentaba:

- Rectificación de la lordosis lumbar con pequeña escoliosis de convexidad derecha.

- Pequeño hemangioma en el cuerpo vertebral de L1.

- Moderada degeneración discal L5-S1 con hernia de gran tamaño paramedial derecha.

Acude a la mutua Fremap el 22-7-13 al habérselo indicado así su jefa, según consta en informe de Fremap de 4-11-13, así como que se le dio el alta el 26-7-13 al referir mejoría y poder así realizar su trabajo, actividad laboral que compatibilizó después con períodos de rehabilitación o fisioterapia en la mutua que finalizó (el último) el 8-11-2013, e ingesta farmacológica a demanda.

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

'Que estimando en parte la demanda formulada en materia de despido y acumulada de cantidad por Doña Penélope , contra la empresa Mª TERESA ALONSO FERNÁNDEZ (10.578.219-J), declaro improcedente, que no nulo, el despido de efectos 26-8-2013, y tengo por hecha la opción empresarial avanzada por la indemnización, sin perjuicio de lo prevenido en el art.111 LJS para el caso de revocación de la sentencia, condenando a la empresa demandada a estar y pasar por ello y a abonar a la demandante por indemnización por despido 573,98€, suma de la que tiene ya recibida 118,56€, así como por diferencias de categoría y por horas extras (70 h) la suma total de otros 1697,22 €; con desestimación en lo restante, salvo intereses de mora procesal del art.576 L.E.Civil .

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Penélope formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 21 de Febrero de 2014.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 6 de marzo de 2014 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO:La sentencia de instancia fija el importe de la indemnización a abonar a la actora, por su improcedente despido, en la cantidad de 573,98€ y condena a la empresa demandada a abonarle otros 1697,22€, por diferencias de categoría y por horas extras. Funda tal decisión en que el salario computable asciende a 26,09€ diarios, pues se ha acreditado que hacía funciones de camarera, y no de simple ayudante de camarera, y que realizó 70 horas extraordinarias, al no haberse respetado el descanso semanal de dos días consecutivos establecido en el art.16 del Convenio Colectivo durante una semana de cada dos de duración de la relación laboral. Niega, en cambio, que se haya acreditado la realización de los turnos de trabajo afirmados por la actora y desestima la reclamación de una indemnización por daños de 3.500€, pues, con independencia de la desviación procesal en que se ha incurrido con relación a lo pedido en la conciliación previa, no es posible acumularla a la acción de despido ex art. 26 LRJS , dado que tal indemnización por daños no es equiparable a la 'liquidación de cantidades debidas hasta el despido'.

Disconforme con la decisión de instancia se formula por la actora recurso de suplicación, con la pretensión de que se declare que la indemnización por despido improcedente asciende a 1.762,83 euros y de que se estime íntegramente la reclamación de cantidad.

SEGUNDO:En el primer motivo del recurso, amparado en el art.193 b) de la LRJS , se solicita la revisión de los hechos declarados probados, a la vista de la prueba documental nº 2 y de los art.217 , 326-1 y 316 de la LEC , y de los art.92-3 y 97-2 de la LRJS , afirmando que el doc nº 2, presentado con la demanda, acredita el horario y los turnos de trabajo y que no ha sido impugnado, por lo que hace prueba plena, resultando además corroborado el exceso horario por la testifical practicada en el acto del juicio. Considera, por ello, que el hecho probado segundo debe ser modificado, para establecer que 'la actora trabajaba en turnos de mañana y tarde con los siguientes horarios 7:30 h a 17:00 h y 17:00 a 02:00h. Descansando un día a la semana', y que debe ser suprimido el hecho probado cuarto.

El rechazo del motivo resulta forzoso, pues el documento citado no es el documento privado al que se refieren los art. 1225 del Código Civil y 326 de la LEC , que ha de estar suscrito por ambas partes, sino un escrito elaborado por la propia recurrente en el que desglosa, día a día, los horarios que dice haber realizado desde el 27-12-12 al 26-8-13, carente de valor probatorio alguno.

Por lo que se refiere a la testifical que también se invoca, como aval de certidumbre de los horarios alegados, resulta forzoso recordar que la suplicación no es una apelación ni una segunda instancia, sino un recurso de naturaleza extraordinaria y objeto limitado, en el que la revisión de los hechos declarados probados no puede basarse en la testifical practicada, sino únicamente en pruebas documentales o periciales, porque así lo imponen los art.193 b ) y 196-3 de la LRJS .

En el caso enjuiciado, la Magistrada de Instancia, en ejercicio de la facultad de valorar la prueba que en exclusiva le atribuye el art.97-2 de la LRJS , niega que la testifical practicada a instancia de la actora apoye, suficiente y debidamente, el exceso horario afirmado y funda su convicción sobre el que declara probado en el hecho segundo en el testimonio prestado por una compañera de trabajo -Dª Azucena -, por lo que ninguna posibilidad de éxito tiene la pretensión de sustituir tal valoración, razonada con todo detalle en el fundamento de derecho cuarto de la sentencia, por el personal e interesado criterio de la parte recurrente.

Debe rechazarse igualmente la pretensión de suprimir el hecho probado cuarto, pues no se cita prueba documental alguna que acredite su error o equivocación.

TERCERO:El segundo motivo del recurso, formulado al amparo del art.193 c) de la LRJS , se divide en cuatro apartados que denuncian: 1º la violación por no aplicación de lo dispuesto en los art.12-4 a ) y 35-5 del ET , art.14 y 15 del Convenio Colectivo de Hostelería del Principado de Asturias y jurisprudencia en relación a horas extraordinarias habituales, alegando que debería haberse reconocido la reclamación de cantidad, por exceso de jornada, de 14.845,11 euros; 2º la violación del art.80-1c) de la LRJS , pues entiende que no se ha producido una variación sustancial y que debe admitirse la indemnización por daños y perjuicios vinculada a la vulneración del descenso semanal; 3º la violación de lo dispuesto en los art.34-3 del ET y 16 del Convenio Colectivo de Hostelería , y art.6 y 7 del R.D. 1561/1995 , sobre jornadas especiales de trabajo, en relación con el art.5 de la Directiva 2003/88/CE y art.31 de la carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, así como los art.183-1 , 183-3 y 184 de la LRJS , por entender que el incumplimiento del descanso semanal debe dar lugar a una indemnización de daños y perjuicios y que tal acción es acumulable a cualquier proceso; y 4º la violación del art.29-3 del ET , en relación con la doctrina contenida en la sentencia de esta Sala de 14 de junio de 2013 , al no haberse reconocido intereses de demora.

La desestimación del motivo resulta obligada por las siguientes razones:

a) Las infracciones normativas que se denuncian en el primer apartado carecen de la menor base fáctica, pues los horarios alegados no han sido probados.

b) El art.80-1 c) de la LRJS prohíbe alegar en la demanda hechos distintos de los aducidos en conciliación, salvo los hechos nuevos o que no hubieran podido conocerse con anterioridad, exigencia que la parte recurrente ha incumplido con toda claridad, pues en la papeleta de conciliación reclamaba el abono de 9.162,29€, por la realización de una jornada a tiempo completo y categoría de camarera, y una compensación por descanso semanal no disfrutado de 1.704,62€, -25 días a razón de 38,98€ incrementados en un 75%- mientras que lo reclamado en el presente juicio fueron 14.845,11 euros, por la categoría de camarera, horas extras, exceso de jornada máxima e incremento de nocturnidad, así como una indemnización por daños y perjuicios de 3.500 euros por no respetarse el descanso semanal, alegando que tal incumplimiento supone para la trabajadora un daño de contenido patrimonial.

c) El art.26-3 de la LRJS permite acumular a la acción de despido 'la reclamación de la liquidación de las cantidades adeudadas hasta esa fecha', liquidación a la que no es equiparable la indemnización por daños solicitada, y la retribución como horas extras de los días de descanso semanal no respetados ( art.16 del Convenio Colectivo ) se reconoce en la sentencia.

d) La indemnización por daños que contemplan los art.182 y 183 de la LRJS está prevista únicamente para los supuestos de vulneración de derechos fundamentales y requiere que en la demanda se expresen los hechos constitutivos de la vulneración, el derecho o libertad fundamental infringidos y las bases de cálculo de los perjuicios (art.179-3), presupuestos ausentes en el caso, pues la demanda formulada por despido y reclamación de cantidad no alega vulneración de derechos fundamentales y se limita a solicitar una indemnización de 3.500 euros, a razón de 100 euros por cada una de las 35 semanas de trabajo, cuando lo acreditado en el caso, y reconocido por la propia actora según la sentencia, es que una semana descansaba 2 días y otra 1 día.

e) El recargo por mora previsto en el art.29-3 del ET solo procede cuando la realidad y cuantía de los salarios dejados de percibir consten de un modo pacífico e incontrovertido, es decir, cuando se trate de una cantidad exigible, vencida y liquida. Puede reconocerse, aún en los supuestos de estimación parcial de la demanda, cuando los conceptos y cantidades objeto de condena no constituyan cuestión jurídica controvertida, pero, en el presente caso, han sido objeto de controversia todos los conceptos y cuantías reclamadas por la actora, por lo que queda excluida la mora.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Penélope contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 3 de Oviedo, dictada en los autos seguidos a su instancia contra Sacramento , sobre Extinción de contrato, y en consecuencia confirmamos la resolución impugnada.

Medios de impugnación

Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, en los términos del Art. 221 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social y con los apercibimientos en él contenidos.

Tasas judiciales para recurrir

La interposición de recurso de casación en el orden Social exige el ingreso de una tasaen el Tesoro Público. Los términos, condiciones y cuantía de este ingreso son los que establece la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, en los artículos 3 (sujeto pasivo de la tasa), 4 (exenciones a la tasa), 5 (devengo de la tasa), 6 (base imponible de la tasa), 7 (determinación de la cuota tributaria), 8 (autoliquidación y pago) y 10 (bonificaciones derivadas de la utilización de medios telemáticos). Esta Ley tiene desarrollo reglamentario en la Orden HAP/2662/2012, de 13 de diciembre.

Están exentosde la tasa para recurrir en casación: a) Los trabajadores; b) Los beneficiarios de la Seguridad Social; c) Los funcionarios y el personal estatutario; d) Los sindicatos cuando ejerciten un interés colectivo en defensa de los trabajadores y beneficiarios de la Seguridad Social; e) Las personas físicas o jurídicas a las que se les haya reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita; f) El Ministerio Fiscal; g) La Administración General del Estado, las de las Comunidades Autónomas, las Entidades locales y los organismos públicos dependientes de todas ellas; h) Las Cortes Generales y las Asambleas Legislativas de las Comunidades Autónomas; j) Las personas físicas o jurídicas distintas de las mencionadas en los apartados anteriores e incluidas en el art. 2 de la Ley 1/1996, de 10 de enero , de asistencia jurídica gratuita, dentro de los términos previstos en esta disposición.

Depósito para recurrir

En cumplimiento del Art. 229 de la LRJS , si el recurrente no fuere trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de Seguridad Social, deberá acreditar que ha efectuado el depósitopara recurrir de 600 euros en la cuenta de depósitos y consignaciones que esta Sala de lo Social del TSJA tiene abierta con el número 3366 en el Banco Español de Crédito, oficina de la calle Pelayo 4 de Oviedo número 0000, clave 66, haciendo constar el número de rollo, al preparar el recurso, y debiendo indicar en el campo concepto: '37 Social Casación Ley 36-2011'. Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria deberá incluir tras la cuenta referida, separados por un espacio con la indicación 'recurso' seguida del código '37 Social Casación Ley 36-2011'. Si efectuare diversos pagos en la misma cuenta deberá especificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida utilizando el formato dd/mm/aaaa.

Están exentosde la obligación de constituir el depósito el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y las entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de los mismos, las entidades de derecho público reguladas por su normativa específica y los órganos constitucionales, así como los sindicatos y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita.

Pásense las actuaciones al Sr/a. Secretario para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.