Sentencia SOCIAL Nº 969/2018, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 753/2018 de 08 de Mayo de 2018

Encabezamiento

RECURSO Nº: Recurso de suplicación 753/2018
NIG PV 48.04.4-17/006150
NIG CGPJ 48020.44.4-2017/0006150
SENTENCIA Nº: 969/2018
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO
En la Villa de Bilbao, a 8 de mayo de 2018.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco,
formada por los/as Iltmos/as. Sres/as. D. PABLO SESMA DE LUIS, Presidente en funciones, Dª ANA ISABEL
MOLINA CASTIELLA y D. JUAN CARLOS BENITO BUTRON OCHOA, Magistrados/as, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación interpuesto por Severino contra la sentencia del Juzgado de lo Social
num. 6 de los de BILBAO (BIZKAIA) de fecha 7 de febrero de 2018 , dictada en proceso sobre (AEL), y
entablado por el citado recurrente frente a INSS, MADIN IBERMUTUA MUR, TGSS y VIPIRSA S.L. .
Es Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª ANA ISABEL MOLINA CASTIELLA, quien expresa el criterio
de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente: 'Primero : D. Severino viene prestando servicios dentro del RG con la categoría de Técnico en operaciones de sistemas informáticos para VIPIRSA SL. Se encuentra en desempleo desde el 21-4-2017, procedente de situación de IT. Nació el NUM000 -1971.

MADIN IBERMUTUAMUR atiende el riesgo profesional.

Sufrió un AT ( in itinere ) el 25-6-2015.

Segundo: Solicitada declaración de IP, el informe del EVI (20-12-2017) detectó los siguientes padecimientos: - -Fractura conminuta ambas mesetas tibia derecha + fractura cabeza peroné derecho.

- -Fractura patológica supracondílea.

Siendo sus limitaciones: - -Marcha con leve cojera: extremidad inferior derecha: déficit de 10 grados extensión y de flexión forzada, ligera amiotrofia cuádriceps, cicatriz de 16 cm.

Tercero: El actor padeció IQ en 2012, consistente en la implantación de PTC izda. La evolución ha sido positiva. Es candidato a PTC derecha a causa de necrosis.

Las secuelas apreciables reportan limitación para asumir sobrecargas, posturas forzadas o manejo de pesos.

Cuarto: La gestora reconocer al actor estos dos baremos por su resolución de 20-4-2017: 100, Rodilla: Extensión residual entre 135 y 180 grados (860 euros).

110, Cicatrices no incluidas en los epígrafes anteriores (540 euros).

Quinto: La anterior resolución fue impugnada por RAP de fecha 22-5-2017, a la que se da idéntica respuesta el 7-6-2017.

Sexto: La base reguladora vinculada al reconocimiento de la IPT se eleva a 2666,70 euros. Para la IPP será de 88,89 euros/día.'

SEGUNDO .- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice: 'Que, desestimando la demanda interpuesta por D. Severino frente a INSS y TGSS en autos 613/2017, absuelvo a las demandadas de cuanto se pedía.'

TERCERO .- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.- Don Severino interpuso demanda en la que impugnaba la resolución del INSS de 22 de mayo de 2017, confirmada en la de 7 de junio del mismo año, que le reconoció la inclusión de sus lesiones derivadas de accidente de trabajo en los baremos 100 y 110, resolución que ha confirmado el Juzgado en la sentencia ahora recurrida en suplicación, desestimando el reconocimiento de la incapacidad permanente total y subsidiariamente parcial por la contingencia de accidente laboral.

En su recurso, el demandante interesa el reconocimiento de la incapacidad permanente total y secundariamente parcial para la profesión de técnico en operaciones de sistemas informáticos, prestación que solicita ahora por la contingencia de accidente laboral y subsidiariamente por enfermedad común.

La decisión judicial refleja que el actor sufrió un accidente laboral 'in itinere' el 25 de junio de 2015, padeciendo fractura conminuta de ambas mesetas de tibia derecha más fractura de peroné derecho, y fractura patológica supracondílea, que determina marcha con leve cojera, en extremidad inferior derecha déficit de 10º en extensión y de flexión forzada, ligera amiotrofia de cuádriceps, cicatriz de 16 cm.

Previamente, en 2012 se le implantó prótesis total de cadera izquierda, con evolución positiva, siendo candidato a prótesis total de cadera derecha a causa de necrosis.

Como secuelas apreciables indica la imposibilidad para asumir sobrecargas, posturas forzadas y manejo de pesos.

La sentencia concluye a la luz de las funciones y requerimientos que entraña el ejercicio por el actor de su profesión, que no es tributario de ninguno de los grados de incapacidad permanente interesados.

El recurso ha sido impugnado tanto por IBERMUTUAMUR que cubre en la empresa para la que presta servicios el demandante los riesgos derivados de contingencias profesionales, como por el INSS, interesando ambos demandados la confirmación de la sentencia.



SEGUNDO.- El primero de los motivos, amparado en el art.193 b) LRJS , interesa la revisión de hechos probados, a fin de adicionar al hecho probado segundo de la sentencia con sustento en los informes de Osakidetza que señala (documentos 5 y 6 del ramo de prueba de la actora), ha sido diagnosticado de neoplasia rectal baja avanzada, ganglios presacros, con indicación de tratamiento quimioterápico, realizándose amputación abdominoperineal con radioquimioterapia neoadyuvante.

Ambos informes son posteriores no solo al agotamiento de la vía administrativa, también a la demanda, y por ende ni se alegó dicha patología en vía administrativa, ni tampoco en demanda, ni se consideró la misma en momento alguno en la impugnación de la resolución administrativa en el escrito rector ni tampoco en sentencia, que se limitó a pronunciarse conforme a la demanda sobre el reconocimiento de la incapacidad permanente en los grados interesados por la exclusiva de accidente de trabajo.

Por lo demás, tampoco es posible valorar la dolencia como una lesión permanente dado que está siendo tratada, razones que impiden considerarla en este procedimiento, rechazando por ende la reforma de hechos probados.



TERCERO.- El segundo de los motivos, de censura jurídica, denuncia la infracción por incorrecta aplicación de los arts.194.1 y 194 b del TRLGSS aprobado por RD 8/2015 de 30 de octubre , para sostener que sus déficit funcionales a nivel de la extremidad inferior derecha le hacen tributario de la incapacidad permanente total y subsidiariamente de la incapacidad permanente parcial, a la luz de los requerimientos físicos de su profesión habitual descritos en sentencia, incidiendo en su proceso neoplásico de reciente aparición, y además en el empeoramiento de la cadera derecha que precisa nueva prótesis, todo lo cual determina el reconocimiento de la incapacidad permanente en los grados postulados, bien por la contingencia de accidente laboral, bien subsidiariamente por enfermedad común.

Veamos si ha cometido la instancia la infracción jurídica denunciada. Hemos de acudir al concepto legal y jurisprudencial de la incapacidad permanente total, conforme a la remisión que efectúa la Disposición Transitoria Quinta bis del RD 1/1994 de 20 de junio , y se desprende también de la Disposición Transitoria Vigésimo Sexta de la LGSS aprobada por RD 8/2015, grado de incapacidad permanente que inhabilita al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de su profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta, para lo que debe considerarse la realidad concreta del enfermo y su capacidad funcional residual en términos de habitualidad, rentabilidad, profesionalidad, rendimiento y eficacia durante toda una jornada laboral, y en una actividad laboral específica.

Ello es así pues la incapacidad permanente responde a un concepto profesional, definiéndose la incapacidad permanente parcial como aquella 'que ocasiona al trabajador una disminución no inferior al 33% en su rendimiento normal para su profesión habitual, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma', exigiéndose para la apreciación de tal grado de incapacidad permanente que el rendimiento experimente una reducción suficientemente acusada, grave y manifiesta, o bien una mayor penosidad en el desempeño laboral, o causa una mayor peligrosidad, o cuando el trabajador ha de emplear un esfuerzo físico superior, debiendo estar siempre al caso particular, hasta el extremo de que más que de incapacidades puede hablarse de incapacitados ( SSTS de 30 de enero de 1989 , y 24 marzo de 1991 ).

La sentencia acude al RD 1201/2007 de 14 de septiembre, por el que se complementa el Catálogo Nacional de Cualificaciones Profesionales, mediante el establecimiento de ocho nuevas cualificaciones profesionales en la Familia Profesional Informática y Comunicaciones, describiendo con base en dicha norma como funciones más destacadas del actor instalar y configurar el software base en sistemas microinformáticos, mantener y regular el subsistema físico en sistemas informáticos que comprende comprobar el estado y mantener las conexiones de los dispositivos físicos para su utilización, actualizar o sustituir los dispositivos físicos averiados o con mal funcionamiento o bajo rendimiento, revisar y asegurar los elementos fungibles para el funcionamiento del sistema informático según las especificaciones establecidas y las necesidades de uso, monitorizar el rendimiento del subsistema físico, informando de las incidencias detectadas, controlar y revisar los inventarios del subsistema físico para asegurar su validez.

Tales funciones se caracterizan por un profundo conocimiento teórico de las mismas, y una capacidad o aptitud manual para llevarlas a cabo, desarrollándose con carácter general en sedestación no comportando (también con carácter general) la adopción de posturas forzadas, ni la deambulación importante, ni el manejo de pesos, por lo que consideramos al igual que la sentencia recurrida, que el actor conserva la aptitud psico- física bastante para llevarla a cabo, no suponiendo sus déficit funcionales ni una penosidad permanente, ni tampoco una disminución de entidad en el rendimiento laboral como para hacerlo tributario de la incapacidad permanente parcial.

Lo expuesto determina previa desestimación del recurso de suplicación, la confirmación de la sentencia de instancia que, a su vez ratificó la resolución del INSS impugnada en demanda, subrayando que no valoramos el proceso neoplásico que no se adujo ni fue valorado en vía administrativa, tampoco en demanda, y del que está siendo tratado el demandante.



CUARTO.- En materia de costas, no ha lugar a la condena al pago de las mismas por gozar el recurrente del beneficio de justicia gratuita, sin que haya litigado con temeridad ( artículo 235 LRJS )

Fallo

Se desestima el recurso de suplicación interpuesto por Severino contra la sentencia del Juzgado de lo Social número nº 6 de Bilbao de fecha 7-2-17 , dictada en los autos nº 613/17, seguidos por el citado recurrente contra INSS, MADIN IBERMUTUA MUR, TGSS y VIPIRSA S.L . Se confirma la sentencia. Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Iltmo/ a. Sr/a. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.- Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar , al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Igualmente y en todo caso, salvo los supuestos exceptuados, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso, la consignación de un depósito de 600 euros .

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente: A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-0753-18.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699- 0000-66-0753-18.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.