Sentencia SOCIAL Nº 969/2019, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 4, Rec 564/2019 de 28 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 04 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 3 - 28010

Teléfono: 914931953

Fax: 914931959

34016050

NIG: 28.079.00.4-2018/0062186

Procedimiento Recurso de Suplicación 564/2019

ORIGEN:

Juzgado de lo Social nº 23 de Madrid Despidos / Ceses en general 11/2019

Materia: Despido

Sentencia número: 969/2019

Ilmos. Sres

Dña. MARÍA DEL CARMEN PRIETO FERNÁNDEZ

D. ENRIQUE JUANES FRAGA

Dña. MARIA DEL AMPARO RODRIGUEZ RIQUELME

En Madrid a veintiocho de noviembre de dos mil diecinueve habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección 4 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación 564/2019, formalizado por el LETRADO D. EDUARDO RODRIGUEZ LOPEZ en nombre y representación de D. Jose Luis, contra la sentencia de fecha 14 de febrero de 2019 dictada por el Juzgado de lo Social nº 23 de Madrid en sus autos número Despidos / Ceses en general 11/2019, seguidos a instancia de D. Jose Luis frente a PREVISION SANITARIA SERVICIOS Y CONSULTORIA SL, en reclamación por Despido, siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dña. MARIA DEL AMPARO RODRIGUEZ RIQUELME, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

'PRIMERO.- Que el actor ha venido prestando sus servicios para la empresa demandada, dedicada a consultoría de servicios, desde el 6 de marzo de 2006, con la categoría profesional de Grupo 1 Nivel 1, ocupando el puesto de Analista de Proyectos, percibiendo un salario mensual (octubre 2018) de 2.497,82 €, con inclusión de la prorrata de pagas extraordinarias.

SEGUNDO.- Que se ha notificado al actor carta de despido, de 8 de noviembre de 2018, con efectos desde ese día - unida a la demanda y que se tiene por íntegramente reproducida - en que se le imputa una infracción tipificada como muy grave, según el apartado 2 del art. 34 del Convenio Colectivo del Sector Oficinas y Despachos de Madrid , por ausencias al trabajo los días 5, 12, 18, 24, 26 y 28 del mes de septiembre, de las que habría comunicado oficialmente y justificado vía intranet, según procedimiento interno habitual, las ausencias de los días 18 y 24, aportando el correspondiente justificante médico. Se expone en la carta que con fecha 10 de octubre de 2018 desde el Departamento de Recursos Humanos, con objeto de esclarecer los hechos expuestos y regularizar su situación en su caso se le envía correo electrónico en el que se le da cuenta que siguiendo los procedimientos internos establecidos se le solicitaba que por favor procediera a comunicar las ausencias por la intranet, adjuntando el correspondiente justificante, en los próximos siete días, sin que a la fecha de la carta de despido haya dado respuesta a dicho correo, ni haya justificado dichas ausencias ante sus responsables. Asimismo de manera adicional se le imputa que fue formalmente convocado para asistir a una acción formativa de 'DEVOPS', el pasado 31/10/2018 en horario laboral de tarde, no obstante no acudió a dicha formación, ni ocupó su puesto de trabajo desde la pausa de la comida, no informando ni justificando esta ausencia a sus responsables ni seguido los procedimientos internos de comunicación a través de la intranet del grupo.

TERCERO.- Que el actor no asistió al trabajo los días 5, 12, 18, 24, 26 y 28 del mes de septiembre de 2018, habiendo justificado a través de la aplicación informática de la intranet de la empresa que el día 24 y el día 18, tenía permiso retribuido por causa de enfermedad sin baja.

CUARTO.- Que el Departamento de Recursos Humanos remitió un email al actor, con CCO a Luz, Maite y Luis Francisco, con el siguiente texto: 'Según nos ha trasladado tu Responsable, no has acudido al trabajo los días 15, 12, 26 y 28 de septiembre de 2018, si bien, dichas ausencias no figuran en la intranet del grupo, por lo que, siguiendo los procedimientos internos establecidos, te solicitamos que por favor procedas a comunicarlas por la intranet, adjuntando el correspondiente justificante, en los próximos siete días.', correo que no fue contestado por el demandante, ni justificado por la intranet las ausencias al trabajo.

QUINTO.- Que la empresa convocó a varios empleados, entre ellos al actor, para que asistieran a una acción formativa, que se iba a celebrar en el centro de trabajo, el 31/10/2018, en el horario de tarde, sin que acudiera a dicho acto ni tampoco estuviera en su puesto de trabajo durante su celebración, sin haber informado ni justificando esta ausencia a sus responsables.

SEXTO.- Que no ostenta ni ha ostentado en el año anterior la cualidad de representante unitario o sindical de los trabajadores.

SEPTIMO.-Que la demandada ha abonado al actor la liquidación devengada al 8 de noviembre de 2018, por un total de 874,82 €, brutos, en la que constan liquidados 3 días de vacaciones por un total, de 208,65 € .

OCTAVO.- Que en la fecha de despido, al actor le restaban por disfrutar 4 días de vacaciones de 2018

NOVENO.- Que en fecha 4 de diciembre de 2018, tuvo lugar el acto de conciliación ante el Servicio de Mediación, Arbitraje y Conciliación, con el resultado de sin avenencia.'

TERCERO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

'Que desestimando la demanda promovida por D. Jose Luis, frente a la empresa PREVISIÓN SANTIARIA SERVICIOS Y CONSULTORÍA SL, debo declarar y declaro la procedencia del despido de que fue objeto el actor, convalidando la decisión extintiva del contrato de trabajo adoptada por la empresa en su día, sin derecho a indemnización, desestimando la pretensión de reclamación de cantidad acumulada a la de despido.'

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante D. Jose Luis, formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 14/06/2019, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

SEXTO:Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose día para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO. -La sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 23 de Madrid de fecha 14 de febrero de 2019, desestima la demanda en impugnación de la sanción de despido (que solicita se califique de improcedente) así como en reclamación de cantidad (un día de vacaciones pendiente del 2018).

Frente al fallo, se interpone el presente Recurso de Suplicación por la representación Letrada del demandante DON Jose Luis, habiéndose presentado escrito de impugnación por la contraparte, la empresa PREVISION SANITARIA SERVICIOS Y CONSULTORIA S.A.

SEGUNDO. -Se formulan como motivos del Recurso de Suplicación los que se indican seguidamente:

MOTIVO PRIMERO. -Al amparo del art. 193.a) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social, a fin de reponer los autos al estado en el que se encontraban en el momento de cometerse ciertas infracciones del procedimiento que provocaron indefensión a esa parte.

Con carácter general, cabe indicar que para que pueda estimarse el recurso de suplicación sobre la base del art. 193.a) LRJS, han de concurrir una serie de requisitos como son:

. En primer lugar, una infracción de normas o garantías del procedimiento;

. En segundo lugar, la existencia de indefensión; y

. En tercer lugar, la protesta previa en el momento procesal oportuno, salvo que la entidad de la falta sea tal que comprometa al orden público procesal en cuyo caso no es necesario que haya sido denunciada por las partes pudiéndose estimar de oficio, o que la infracción se produzca en la sentencia en cuyo caso es evidente que no resulta factible efectuar la protesta en momento distinto al de la formalización del recurso.

La finalidad de la denuncia por el apartado a) del citado art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social es que pueda declararse la nulidad de actuaciones y, además, no toda infracción de una norma procesal dará lugar a la nulidad por quebrantamiento de forma siendo preciso que la misma haya provocado a la parte consecuencias negativas limitando sus posibilidades efectivas de defensa y contradicción, siendo la indefensión el alma de la nulidad.

Por otro lado, la indefensión no ha de ser meramente formal sino también material incumbiendo al recurrente demostrar que el error judicial anuló o limitó sustancialmente los derechos inherentes a su calidad de parte en el proceso ( sentencias del Tribunal Constitucional de 29 de noviembre de 1985 -RTC 1985161-; 5 de octubre de 1989 -RTC 1989158; y 25 de abril de 1994 -RTC 199412-).

El citado motivo de nulidad se subdivide en los siguientes motivos:

1-Infraccion del art. 90.7 LJS en relación con el art. 91.2 y 3 y el art. 94.2, puesto que pese a haberse admitido cierta documental e interrogatorio del demandado en la persona del representante legal, las mismas no pudieron practicarse, lo que debe conllevar que se den por probados los hechos que se pretendían acreditar, concretamente, que o bien no habían existido ausencias del puesto de trabajo o que las existentes estaban autorizadas y/o justificadas.

En relación con la denegación / con la no práctica de pruebas en la instancia,esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en sentencia de 13 julio de 2015, mantiene la siguiente doctrina:

'CUARTO.- .- El Tribunal Constitucional en Sentencia 82/2009, de 23 de marzo, declara que para... que pudiera apreciarse que efectivamente ha existido en el procedimiento (...) la lesión de los derechos a la defensa y a utilizar los medios de prueba ( art. 24.2 CE)... sería preciso que ésta hubiera alegado y fundamentado adecuadamente en esta jurisdicción de amparo que la actividad probatoria que no fue admitida o practicada era decisiva en términos de defensa, esto es, que hubiera podido tener una influencia decisiva en la resolución del procedimiento... el recurrente ha de razonar... respecto de la relación entre los hechos que se quisieron y no se pudieron probar y las pruebas inadmitidas; de otro, argumentando que la resolución final del proceso judicial podría haberle sido favorable de haberse aceptado y practicado la prueba objeto de controversia, ya que sólo en tal caso, comprobado que el fallo pudo, acaso, haber sido otro si la prueba se hubiera admitido, podrá apreciarse también el menoscabo efectivo del derecho de quien, por este motivo, busca amparo (por todas, SSTC 149/1987, de 30 de septiembre; 131/1995, de 11 de septiembre, 165/2001, de 16 de julio; 79/2002, de 8 de abril; 147/2002, de 15 de julio; 1/2004, de 14 de enero; y 129/2005, de 23 de mayo ...'.

En Sentencias del Tribunal Constitucional 247/2004 de 20 de diciembre y 4/2005, de 17 de enero , se señala que '... corresponde al recurrente justificar la indefensión sufrida, en un doble aspecto: por un lado, ha de demostrar la relación entre los hechos que se quisieron y no se pudieron probar y las pruebas inadmitidas o no practicadas; y, por otro lado, ha de argumentar el modo en que la admisión y la práctica de la prueba objeto de la controversia habrían podido tener una incidencia favorable a la estimación de sus pretensiones.'....

La sentencia del Tribunal Constitucional de 12 de julio de 2004, 121/2004, matiza, con cita de su previa sentencia de 16 de julio de 2001, nº 165/2001 que: ...

a ) Este derecho fundamental, que opera en cualquier tipo de proceso en que el ciudadano se vea involucrado, no comprende un hipotético derecho a llevar a cabo una actividad probatoria ilimitada en virtud de la cual las partes estén facultadas para exigir cualesquiera pruebas que tengan a bien proponer, sino que atribuye sólo el derecho a la recepción y práctica de las que sean pertinentes ( SSTC 168/1991, de 19 de julio ; 211/1991, de 11 de noviembre ; 233/1992, de 14 de diciembre ; 351/1993, de 29 de noviembre ; 131/1995, de 11 de septiembre ; 1/1996, de 15 de enero ; 116/1997, de 23 de junio ; 190/1997, de 10 de noviembre ; 198/1997, de 24 de noviembre ; 205/1998, de 26 de octubre ; 232/1998, de 1 de diciembre ; 96/2000, de 10 de abril , FJ 2, entendida la pertinencia como la relación entre los hechos probados y el thema decidendi ( STC 26/2000, de 31 de enero , FJ 2.

b) Puesto que se trata de un derecho de configuración legal, es preciso que la prueba se haya solicitado en la forma y momento legalmente establecidos ( SSTC 149/1987, de 30 de septiembre ; 212/1990, de 20 de diciembre ; 87/1992, de 8 de junio ; 94/1992, de 11 de junio ; 1/1996 ; 190/1997 ; 52/1998, de 3 de marzo ; 26/2000 , FJ 2), siendo sólo admisibles los medios de prueba autorizados por el ordenamiento ( SSTC 101/1989, de 5 de junio ; 233/1992, de 14 de diciembre ; 89/1995, de 6 de junio ; 131/1995, de 11 de septiembre ; 164/1996, de 28 de octubre ; 189/1996, de 25 de noviembre ; 89/1997, de 10 de noviembre ; 190/1997, de 10 de noviembre ; 96/2000, de 10 de abril , FJ 2).

c) Corresponde a los Jueces y Tribunales el examen sobre la legalidad y pertinencia de las pruebas, no pudiendo este Tribunal Constitucional sustituir o corregir la actividad desarrollada por los órganos judiciales, como si de una nueva instancia se tratase...

d) Es necesario asimismo que la falta de actividad probatoria se haya traducido en una efectiva indefensión del recurrente, o lo que es lo mismo, que sea 'decisiva en términos de defensa' ( SSTC 1/1996, de 15 de enero, FJ 2 ; 219/1998, de 17 de diciembre, FJ 3 ; 101/1999, de 31 de mayo, FJ 5 ; 26/2000, de 31 de enero, FJ 2 ; 45/2000, de 14 de febrero , FJ 2) ...

e) La anterior exigencia se proyecta en un doble plano: de una parte, el recurrente ha de razonar en esta sede la relación entre los hechos que se quisieron y no se pudieron probar y las pruebas inadmitidas ( SSTC 149/1987, de 30 de septiembre, FJ 3 ; 131/1995, de 11 de septiembre , FJ 2); y, de otra, quien en la vía de amparo invoque la vulneración del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes deberá, además, argumentar de modo convincente que la resolución final del proceso a quo podría haberle sido favorable, de haberse aceptado y practicado la prueba objeto de controversia ( SSTC 116/1983, de 7 de diciembre , FJ 3 ; 147/1987, de 25 de septiembre, FJ 2 ; 50/1988, de 2de marzo, FJ 3 ; 357/1993, de 29 de noviembre , FJ 2), ya que sólo en tal caso, comprobado que el fallo pudo, acaso, haber sido otro si la prueba se hubiera admitido, podrá apreciarse también el menoscabo efectivo del derecho de quien por este motivo busca amparo ( SSTC 30/1986, de 20 de febrero ; 1/1996, de 15 de enero , FJ 3 ; 170/1998, de 21 de julio , FJ 2 ; 129/1998, de 16 de junio , FJ 2 ; 45/2000 , FJ 2 ; 69/200 1de 17 de marzo, FJ 28' (FJ 2)'....

Y finalmente, como dice la Sentencia del TC 4/2005 ... el art. 24 CE impide a los órganos judiciales denegar una prueba oportunamente propuesta y fundar posteriormente su decisión en la falta de acreditación de los hechos cuya demostración se intentaba obtener mediante la actividad probatoria que no se pudo practicar (por todas, SSTC 37/2000, de 14 de febrero, FJ 4; y 73/2001, de 26 de marzo, FJ 4). En tales supuestos, lo relevante no es que las pretensiones de la parte se hayan desestimado, sino que la desestimación 'sea la consecuencia de la previa conculcación por el propio órgano judicial de un derecho fundamental del perjudicado, encubriéndose tras una aparente resolución judicial fundada en Derecho una efectiva denegación de justicia' ( STC 10/2000, de 17 de enero, FJ 2; y, reproduciéndola, STC 208/2001, de 22 de octubre, FJ 3)'.

Son ciertas las manifestaciones contenidas en el recurso sobre la no práctica de las pruebas de interrogatorio de la mercantil demandada y de documental, la primera al no admitir el Magistrado que contestara a las preguntas el Letrado pese a tener poder para ello y la segunda debido a su no aportación -al menos en su integridad- por la empleadora del actor.

Sin embargo, la sanción a esta situación no es la de nulidad que se pretende en el recurso de suplicación y si la posibilidad -que no obligación- de que se tengan -en sentencia- por acreditados los hechos a que dichas pruebas se vinculaban como así se contempla expresamente en la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, concretamente:

-Artículo 91. Interrogatorio de las partes.

2. Si el llamado al interrogatorio no compareciese sin justa causa a la primera citación, rehusase declarar o persistiese en no responder afirmativa o negativamente, a pesar del apercibimiento que se le haya hecho, podrán considerarse reconocidos como ciertos en la sentencia los hechos a que se refieran las preguntas, siempre que el interrogado hubiese intervenido en ellos personalmente y su fijación como ciertos le resultare perjudicial en todo o en parte.

-Artículo 94. Prueba documental.

2. Los documentos y otros medios de obtener certeza sobre hechos relevantes que se encuentren en poder de las partes deberán aportarse al proceso si hubieran sido propuestos como medio de prueba por la parte contraria y admitida ésta por el juez o tribunal o cuando éste haya requerido su aportación. Si no se presentaren sin causa justificada, podrán estimarse probadas las alegaciones hechas por la contraria en relación con la prueba acordada.

El motivo de nulidad se desestima.

2.- Infracción del art. 92.3 LRJ, al considerar que los testigos propuestos por la parte demandada y en cuyas declaraciones se basa la sentencia, eran empleados de la empresa, no debiendo darse la credibilidad que la resolución judicial les concede, dado el sometimiento a una relación de dependencia e influencia de una de las partes.

No se aprecia la existencia de la nulidad pretendida por la parte recurrente, por los motivos que seguidamente se exponen:

-Los testigos que propuso en su escrito de demanda la parte recurrente tenían su domicilio a efectos de citación en el lugar de trabajo de la empresa, por lo que ha de presumirse que también mantenían una relación de dependencia laboral con la mercantil demandada que es precisamente la denuncia que se hace en este motivo de recurso.

-Que el art. 92.3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social establece:

'3. No obstante lo dispuesto en el apartado anterior, la declaración como testigos de personas vinculadas al empresario, trabajador o beneficiario, por relación de parentesco o análoga relación de afectividad, o con posible interés real en la defensa de decisiones empresariales en las que hayan participado o por poder tener procedimientos análogos contra el mismo empresario o contra trabajadores en igual situación, solamente podrá proponerse cuando su testimonio tenga utilidad directa y presencial y no se disponga de otros medios de prueba, con la advertencia a los mismos, en todo caso, de que dichas circunstancias no serán impedimento para las responsabilidades que de su declaración pudieren derivarse.'.

Por lo que su testimonio es perfectamente válido si concurren las circunstancias previstas en tal precepto, lo que queda a criterio de la valoración que de ese medio de prueba tiene el Juez a quo, según doctrina jurisprudencial (así, sentencia del Tribunal supremo de 1 de diciembre de 2015, rec. 60/15) en la que se ha señalado que ' el proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única (que no grado), lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud ( art. 97.2 LRJS ) únicamente al juzgador de instancia por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica y la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de documentos idóneos para ese fin que obren en autos, por lo que se rechaza que el Tribunal pueda realizar una nueva valoración de la prueba, como si el presente recurso no fuera el extraordinario de casación sino el ordinario de apelación. En concordancia, se rechaza la existencia de error si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de Instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes'.

Todo ello en relación con el art. 376 de la LEC, que dispone: 'Los tribunales valorarán la fuerza probatoria de las declaraciones de los testigos conforme a las reglas de la sana crítica, tomando en consideración la razón de ciencia que hubieren dado, las circunstancias que en ellos concurran y, en su caso, las tachas formuladas y los resultados de la prueba que sobre éstas se hubiere practicado'.

Por último, partiendo de que la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social no permite la tacha de los testigos, las partes pueden hacer en conclusiones las observaciones que consideren respecto de las circunstancias personales del testigo y de la veracidad de sus manifestaciones, correspondiendo al juzgador de instancia declarar la pertinencia o no de la prueba propuesta, y analizar el alcance de la misma a la vista de la mayor o menor credibilidad que le infunda.

El recurrente no consta que formulara protesta respecto a la admisión de la prueba testifical propuesta por la empresa, ni tampoco indica en el recurso qué hechos de los declarados probados con base en prueba testifical, podían haber sido objeto de prueba por otros medios de que pudiera disponer la empresa.

3.- Infracción el art. 87.3 LJS en relación con el art. 24 CE, denunciando la imposibilidad de efectuar las preguntas que la parte ahora recurrente creyó convenientes durante los interrogatorios de los testigos alegando que tal posibilidad le fue impedida por el Juez a quo.

Visionada la grabación del acto de la vista se comprueba que lo realmente sucedido no se corresponde exactamente con lo denunciado en el recurso puesto que sí se le permitió a la parte actora repreguntar a los testigos propuestos por la parte demandada, sin perjuicio de que el Magistrado en algunas ocasiones -y sin que conste la protesta del Letrado- indicara a éste que ciertas preguntas ya habían sido respondidas previamente por el testigo o se podía deducir su respuesta de las previamente dadas a otras preguntas / repreguntas.

El motivo no se estima.

MOTIVO SEGUNDO. -Se formula al amparo de lo prevenido en el artículo 193 letra b) de la Ley 36/2011, de 10 de Octubre, reguladora de la Jurisdicción Social.

La sentencia del Tribunal Supremo, Sala 4ª, de 24 septiembre de 2018 establece:

'...hemos afirmado en numerosa jurisprudencia como la reseñada en SSTS 28 mayo 2013 (rec. 5/2012 ), 3 julio 2013 (rec. 88/2012 ) o 25 marzo 2014 (rec. 161/2013 ) que para que el motivo prospere resulta necesario:

1. Que se señale con claridad y precisión el hecho cuestionado (lo que ha de adicionarse, rectificarse o suprimirse).

2. Bajo esta delimitación conceptual fáctica no pueden incluirse normas de derecho o su exégesis. La modificación o adición que se pretende no debe comportar valoraciones jurídicas. Las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica.

3. Que la parte no se limite a manifestar su discrepancia con la sentencia recurrida o el conjunto de los hechos probados, sino que se delimite con exactitud en qué discrepa.

4. Que su errónea apreciación derive de forma clara, directa y patente de documentos obrantes en autos (indicándose cuál o cuáles de ellos así lo evidencian), sin necesidad de argumentaciones o conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada].

5. Que no se base la modificación fáctica en prueba testifical. La variación del relato de hechos únicamente puede basarse en prueba documental obrante en autos y que demuestre la equivocación del juzgador. En algunos supuestos sí cabe que ese tipo de prueba se examine si ofrece un índice de comprensión sobre el propio contenido de los documentos en los que la parte' encuentra fundamento para las modificaciones propuestas.

6. Que se ofrezca el texto concreto conteniendo la narración fáctica en los términos que se consideren acertados, enmendando la que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos.

7. Que se trate de elementos fácticos trascendentes para modificar el fallo de instancia, aunque puede admitirse si refuerza argumentalmente el sentido del fallo.

8. Que quien invoque el motivo precise los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

9. Que no se limite el recurrente a instar la inclusión de datos convenientes a su postura procesal, pues lo que contempla es el presunto error cometido en instancia y que sea trascendente para el fallo. Cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental.

De acuerdo con todo ello, aun invocándose prueba documental, la revisión de hechos sólo puede ser acogida si el documento de que se trate tiene 'una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas'( STS de 16 de noviembre de 1998, recurso 1653/1998 ). Por tanto, no prosperará la revisión cuando el contenido del documento entre en contradicción con el resultado de otras pruebas a las que el órgano judicial de instancia haya otorgado, razonadamente, mayor valor.

La declaración de hechos probados no puede ser combatida sobre la base de presunciones establecidas por el recurrente ( SSTS de 17 de abril de 1991, rec. 1042/90 , o 26 de mayo de 1992, rec. 1244/1991 ). Ello implica, de entrada, que la prueba alegada debe demostrar 'de manera directa y evidente la equivocación del juzgador' pero, a su vez, la misma no puede encontrarse contradicha 'por otros elementos probatorios unidos al proceso'(por ejemplo, STS de 24 de octubre de 2002, rec. 19/2002 ).

No puede pretender el recurrente, de nuevo, la valoración total de las pruebas practicadas o una valoración distinta de una prueba que el juzgador 'a quo' ya tuvo presente e interpretó de una determinada manera, evitando todo subjetivismo parcial e interesado en detrimento del criterio judicial, más objetivo, imparcial y desinteresado. Por ello, la jurisprudencia excluye que la revisión fáctica pueda fundarse 'salvo en supuestos de error palmario... en el mismo documento en que se ha basado la sentencia impugnada para sentar sus conclusiones, pues como la valoración de la prueba corresponde al Juzgador y no a las partes, no es posible sustituir el criterio objetivo de aquél por el subjetivo juicio de evaluación personal de la recurrente' ( STS de 6 de junio de 2012, rec. 166/2011, con cita de otras muchas).'.

Tal motivo se subdivide en los siguientes:

2.1.- Modificación de parte del hecho probado primero.

Ha de partirse del contenido del hecho probado primero de la sentencia de instancia, que cuenta con la siguiente redacción:

'Que el actor ha venido prestando sus servicios para la empresa demandada dedicada a consultoría de servicios, desde el 6 de marzo de 2006, con la categoría profesional de Grupo 1 Nivel 1, ocupando el puesto de Analista de Proyectos, percibiendo un salario mensual (octubre 2018) de 2.497,82 euros, con inclusión de la prorrata de pagas extraordinarias'.

Proponiéndose en el recurso que quede redactado en los siguientes términos:

'Que el actor ha venido prestando sus servicios para la empresa demandada, dedicada a la consultoría de servicios, desde el 6 de marzo de 2006, con la categoría profesional de Grupo 1 Nivel 1, ocupando el puesto de Analista de Proyectos, percibiendo un salario mensual de 2.864,05 €, con inclusión de la prorrata de pagas extraordinarias'.

Todo ello con base en prueba documental consistente en los folios 34 a 50, documento 4 de su prueba documental, especialmente el folio 39, y de la prueba de la demandada, documento 5, folios 113 a 124.

No ha lugar a lo solicitado puesto que la revisión se basa en los mismos documentos que los tenidos en cuenta por el Magistrado de instancia, que parte del salario que percibía el Sr. Jose Luis en los últimos meses más próximos a su despido que lo fue en cuantía fija por el importe reseñado en el hecho probado primero.

2.2.- Modificación de parte del hecho probado tercero.

Ha de partirse del contenido del hecho probado tercero de la sentencia de instancia, que cuenta con la siguiente redacción:

'Que el actor no asistió al trabajo los días 5, 12, 18, 24, 26 y 28 del mes de septiembre de 2018, habiendo justificado a través de la aplicación informática de la intranet de la empresa que el día 24 y el día 18 tenía permiso retribuido por causa de enfermedad sin baja.'

Proponiéndose en el recurso quede redactado en los siguientes términos:

'Que el actor no asistió al trabajo los días 12, 18, 24, 26 y 28 del mes de septiembre de 2018, habiendo justificado a través de la aplicación informática de la intranet de la empresa que el día 24 y el día 18 tenía permiso retribuido por causa de enfermedad sin baja. Igualmente, justificó a su superior jerárquico la falta del día 28 con la entrega de un justificante médico y los días 12 y 26 su superior jerárquico le autorizó a trabajar desde su casa, con conexión remota desde su domicilio'.

Todo ello con base en prueba documental, documento 6 de la parte recurrente -folio 59, documento n º 7 folio 138 de la empresa y mensajes de whatsapp.

En relación con la cita de la prueba documental de la parte demandada, el documento nº 7 es la carta de despido, siendo seguramente al documento nº 8 al que se refiere la parte que no es un cuadrante de días de asistencia al trabajo y sí, como se define en la relación de documentos, un cuadrante de días de vacaciones.

Y si bien es cierto que el documento nº 6 del actor es un justificante de que el Sr Jose Luis acudió a consulta en el Centro de Salud de Valdemoro el día 28 de septiembre de 2018 indicando el facultativo que precisaba de reposo 24 horas, se desconoce la hora de asistencia, y de ese justificante no se deduce que el mismo fuera entregado al superior jerárquico del actor, como se pretende introducir en el recurso.

Además, conforme figura en el fundamento de derecho primero de la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social, este hecho tercero, queda acreditado por prueba testifical y como se mantiene por esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid en sentencia de 11-07-2016:

'No cabe aceptar la revisión solicitada, ya que la juzgadora se ha basado en la prueba testifical como en el propio hecho probado se indica, y es sabido que la facultad de valoración y ponderación de distintos elementos de prueba, que pueden ofrecer perfiles no coincidentes, corresponde al juzgador de instancia, sin que la convicción alcanzada pueda ser revisada mediante la pretensión de que prevalezca el medio probatorio que interese al recurrente, ya que en tal caso no existe error evidente como exige la doctrina y jurisprudencia, pretendiendo la parte suplantar al juzgador en su tarea exclusiva. Hay que reiterar que el recurso de suplicación solo tolera, debido a su naturaleza extraordinaria, un limitado margen para la rectificación de los hechos probados.'

La citada opción contenida en la resolución que supone dar mayor valor probatorio a la hora de fijar los días de ausencia a la prueba testifical frente a la documental, es plenamente válida y responde al ejercicio de las amplias facultades que se reconocen al juez a quo en el art. 97 de la LRJS.

Por último, son numerosas las resoluciones de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid que no reconocen valor de documento hábil a la aplicación de mensajería conocida como WhatsApp a los efectos de un recurso de suplicación; y así en la sentencia de 27 abril de 2018, se indica que dicha 'aplicación de mensajería instantánea conocida como WhatsApp almacena los contenidos en una base de datos interna del teléfono en texto no cifrado, lo que hace factible que sean alterados y manipulados por cualquier experto',lo que es reiterado en la sentencia de 29-9-2017 ('lo cierto es que ...los mensajes de la aplicación de mensajería instantánea traídos a colación -whatsapp -, ...son útiles para ello, bien por la especial vulnerabilidad tanto externa como interna de aquel sistema...').

2.3.- Adición de un nuevo párrafo al hecho probado tercero.

Ha de partirse del contenido del hecho probado tercero de la sentencia de instancia, que cuenta con la siguiente redacción:

'Que el actor no asistió al trabajo los días 5, 12, 18, 24, 26 y 28 del mes de septiembre de 2018, habiendo justificado a través de la aplicación informática de la intranet de la empresa que el día 24 y el día 18 tenía permiso retribuido por causa de enfermedad sin baja.'

Proponiéndose en el recurso la adición de un nuevo párrafo en los siguientes términos:

'El día 5 de ese mes el actor acudió a su puesto de trabajo sin que se haya demostrado su ausencia de forma fehaciente'.

Todo ello con base en prueba testifical, documental consistente en mensajes de WhatsApp, documento nº 7, folio 138 del demandado y documento nº 7, folios 60 a 77 del recurrente.

No procede la adición pretendida por los argumentos expuestos en el motivo anterior 2.2, puesto que afecta al mismo hecho probado, el tercero.

2.4.- Adición de un nuevo párrafo al hecho probado cuarto.

Ha de partirse del contenido del hecho probado cuarto de la sentencia de instancia, que cuenta con la siguiente redacción:

'Que el Departamento de Recursos Humanos remitió un email al actor, con CCO a Luz, Maite y Luis Francisco, con el siguiente texto: 'Según nos ha trasladado tu Responsable no has acudido al trabajo los días 15, 12, 26 y 28 de septiembre de 2018, si bien dichas ausencias no figuran en la intranet del grupo por lo que siguiendo los procedimientos internos establecidos, te solicitamos que por favor procedas a comunicarlas por la intranet adjuntando el correspondiente justificante en los próximos siete días', correo que no fue contestado por el demandante ni justificado por la intranet las ausencias al trabajo'.

Proponiéndose en el recurso se adicionara un nuevo párrafo con la siguiente redacción:

'Dicho correo que no consta que fuera recibido por el actor y como consecuencia de su no recepción no fue contestado por el demandante, no pudiendo atenderlo y justificar por la intranet las ausencias al trabajo'.

No se accede a la adición interesada puesto que en motivo no se indica la prueba documental/pericial en que se basa la parte recurrente para que se incluya el párrafo antes indicado.

2.5.- Supresión del hecho probado quinto.

Ha de partirse del contenido del hecho probado quinto de la sentencia de instancia, que cuenta con la siguiente redacción:

'Que la empresa convocó a varios empleados, entre ellos al actor, para que asistieran a una acción formativa que se iba a celebrar en el centro de trabajo, el 31/10/2018, en el horario de tarde, sin que acudiera a dicho acto ni tampoco estuviera en su puesto de trabajo durante su celebración, sin haber informado ni justificado esta ausencia a sus responsables'.

Proponiéndose en el recurso su supresión.

Nuevamente esta propuesta de modificación de hechos probados lo ha sido sin indicar el recurrente la prueba en que se basa y si bien su valoración como falta grave o muy grave no es en esta parte de la sentencia donde debe realizarse, lo cierto es que se trata de un incumplimiento que la empresa imputa al trabajador en la carta de despido y sobre el cual debe en principio, efectuarse por el Magistrado de instancia un pronunciamiento sobre si ha quedado o no probado.

MOTIVO TERCERO. -Se formula al amparo de lo prevenido en el artículo 193 letra c) de Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social, al objeto de examinar las infracciones de normas sustantivas.

A su vez se subdivide en los siguientes dos motivos:

3.1. Se alega incongruencia interna de la sentencia, puesto que se reconoce que existe un día de vacaciones no pagado, pero se decide que no le debe ser abonado al actor.

A este respecto ha de partirse del inmodificado relato de hechos probados en lo que se refiere a los números 7º y 8º:

. 7º. Que la demandada ha abonado al actor la liquidación devengada al 8 de noviembre de 2018, por un total de 874,82 euros brutos, en la que constan liquidados 3 días de vacaciones por un total de 208,65 euros.

. 8º. Que, en la fecha de despido, al actor le restaban por disfrutar 4 días de vacaciones de 2018.

La desestimación de la acción de reclamación de cantidad la basa el Magistrado, así fundamento de derecho segundo párrafo último, en que ese día de vacaciones se reclamó en el suplico del escrito de demanda, sin efectuar alegación alguna al respecto y en que ha quedado acreditado que la demandada le ha liquidado los 3 días que proporcionalmente al año 2018 le restaban por disfrutar a la fecha del despido.

En cuanto al primer argumento, parece deducirse que se alude a la excepción de 'defecto legal en el modo de proponer la demanda' que no tiene una especial eficacia en el ámbito del derecho laboral puesto que la normativa procesal impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de advertir a las partes de los posibles defectos en que se haya podido incurrir al confeccionar la demanda, por lo que, de estimarse que no existía un mínimo relato de hechos que sustentara la reclamación de 1 día de vacaciones se debió así indicar al actor para que completara los hechos de la demanda. Y en cuanto al segundo argumento, sería cierto con base en el hecho probado 7º, puesto que efectivamente con la liquidación cerrada a la fecha del despido se le pagaron 3 días de vacaciones no disfrutadas, pero sin embargo el juzgador no detecta que declara -con igual valor de hecho probado- que eran 4 los días pendientes de disfrutar, sin que pueda calificarse esta situación de mero error material o mecanográfico, puesto que la parte demandada -que así lo califica en el recurso- pudo y debió pedir en su caso aclaración/rectificación al Juzgado de lo Social o en su caso hacer uso de la facultad del art. 197.1º de la LRJS en el escrito de impugnación del recurso.

Por tanto, si el Sr. Jose Luis tenía 4 días pendientes de disfrutar de vacaciones correspondientes al año 2018 y solamente le fueron liquidados 3 días, está pendiente de compensación económica 1 día, por un total de 69,55 euros/brutos (percibió 208,65 euros por 3 días de vacaciones en la liquidación que no consta se haya impugnado ni que se hayan reclamado diferencias por ese concepto).

3.2. Se alega infracción de norma sustantiva, en concreto de los artículos 54, 55 y 56 ET, en relación con la jurisprudencia aplicable de Tribunal Constitucional y Tribunal Supremo, con respecto a la teoría gradualista.

Y así, se mantiene en el recurso que los hechos no ostentan la gravedad suficiente como para justificar un despido. No son hechos reiterados, no existen apercibimientos previos, que ha estado conectado con su empresa desde su domicilio, que a lo largo de su vinculación con la empresa no ha sido sancionado previamente, interesando en su caso, se valoren adecuadamente los hechos acreditados con imposición de la sanción acorde con la verdadera gravedad de los hechos producidos.

Ha de partirse nuevamente del relato fáctico contenido en la sentencia de instancia que en este aspecto en concreto declara como probado ' Que el actor no asistió al trabajo los días 5, 12, 18, 24, 26 y 28 del mes de septiembre de 2018, habiendo justificado a través de la aplicación informática de la intranet de la empresa que el día 24 y el día 18 tenía permiso retribuido por causa de enfermedad sin baja'.

Es decir, que de 6 días de ausencia, en 4 de ellos no ha quedado acreditado el motivo de la ausencia, siendo así que el Art. 54-2.a) del Estatuto de los Trabajadores permite la extinción del contrato mediante la imposición de una sanción por despido cuando el trabajador incurra en un incumplimiento grave y culpable de sus obligaciones y considera incumplimientos contractuales, entre otros, en el apartado a) del art. 54.2 del Estatuto de los Trabajadores, 'Las faltas repetidas e injustificadas de asistencia o puntualidad al trabajo'. Y dada la indefinición de cuantas faltas de asistencia se consideran necesarias para que la situación se valore como ' incumplimiento grave y culpable' ha de estarse al cuadro infractor del propio convenio colectivo, que se refiere, como faltas muy graves, a 'faltar al trabajo más de dos días al mes sin causa justificada'.

En este supuesto, las faltas al trabajo duplican el número fijado en el convenio puesto que se trata de 4 días de ausencia.

Se trata por tanto de un dato objetivo, que no permite graduación alguna en base a la denominada 'teoría gradualista' puesto que precisamente la antigüedad en la empresa por el recurrente le hacía conocedor de la política de justificación de ausencias, sin que se haya acreditado que el actor tuviera concedida autorización para realizar parte de su jornada desde su domicilio conectándose a la red de la empresa

Dicha teoría gradualista ha sido construida por el Tribunal Supremo, en sentencias entre otras, de 17 de julio, 31 de octubre, 17 de noviembre 1988, 30 enero 1989, STS 28 febrero y 6 abril 1990, 16 mayo 1991 y 10 de noviembre de 1998, en las que se establece que ' el despido disciplinario exige la prueba plena de una acción u omisión del trabajador que sea grave, culpable y tipificada por la normativa laboral; requisitos para cuya apreciación han de ponderarse (en principio y de forma particularizada) todos los aspectos subjetivos y objetivos concurrentes, teniendo en cuenta los antecedentes y circunstancias coetáneas que definen la relación laboral como una relación continuada en el tiempo; por ello, hechos idénticos pueden ser tratados de forma distinta según las circunstancias subjetivas y objetivas concurrentes en los mismos. Habiéndose declarado también, en numerosas sentencias, que el enjuiciamiento del despido debe abordarse de forma gradualista buscando la necesaria proporción entre la infracción y la sanción, y aplicando un criterio individualizador que valore las peculiaridades de cada caso concreto'.

Sin embargo, esta doctrina no impide que el empresario pierda su facultad de imponer la sanción que estime apropiada dentro del margen que establezca la norma reguladora del régimen de faltas y sanciones (así, sentencia del Tribunal Supremo de 11 de octubre de 1993, entre otras), de tal manera que el juicio de proporcionalidad no puede emplearse de igual forma en aquellos supuestos en los que el tipo sancionador habilita (por su propio contenido) una mayor libertad en la graduación de la conducta tipificada que en aquellos otros en los cuales se objetiva un número de faltas de asistencia 'injustificadas' que alcanza el umbral mínimo previsto en la norma colectiva.

Habiendo incurrido la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social en la primera infracción puesta de manifiesto en el recurso, el mismo va a ser acogido parcialmente.

TERCERO. -No procede la imposición de costas, debiendo estarse al art. 235.1 LRJS que prevé esta medida únicamente respecto a la parte recurrente que resulta vencida y no disponga del beneficio de justicia gratuita o no haya sido eximida legalmente de dicho deber.

CUARTO. -Contra la presente sentencia cabe Recurso de Casación para la unificación de doctrina ( art. 218 LRJS).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimamos parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por el Letrado DON EDUARDO RODRIGUEZ LOPEZ en nombre y representación de DON Jose Luis contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 23 de Madrid de fecha 14 de febrero de 2019, en el procedimiento sobre despido y cantidad nº 11/2019, tramitado en virtud de demanda formulada por dicho recurrente, contra PREVISION SANITARIA SERVICIOS Y CONSULTORIA S.A.

En su consecuencia, revocamos la sentencia de instancia y estimamos parcialmente la demanda, en el único sentido de acogiendo la acción de reclamación de cantidad, condenamos a la empresa PREVISION SANITARIA SERVICIOS Y CONSULTORIA S.A. a abonar al actor DON Jose Luis la cantidad de 69,55 euros brutos por el concepto de un día de vacaciones pendiente de disfrutar del 2018, ratificando la desestimación de la acción de despido, cuyos pronunciamientos se ratifican.

Sin costas

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador, causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS, y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2829-0000-00-0564-19, que esta sección tiene abierta en BANCO SANTANDER sita en Pº del General Martínez Campos, 35, 28010 Madrid o bien por transferencia desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes:

1. Emitir la transferencia a la cuenta bancaria IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274

2. En el campo ORDENANTE, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF /CIF de la misma.

3. En el campo BENEFICIARIO, se identificará al Juzgado o Tribunal que ordena el ingreso.

4. En el campo ' OBSERVACIONES O CONCEPTO DE LA TRANSFERENCIA', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al Procedimiento (2829000000056419), pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S).

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.