Sentencia SOCIAL Nº 969/2019, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 807/2019 de 21 de Mayo de 2019

Encabezamiento

RECURSO N.º: Recurso de suplicación 807/2019
NIG PV 48.04.4-18/006874
NIG CGPJ 48020.44.4-2018/0006874
SENTENCIA N.º: 969/2019
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO
En la Villa de Bilbao, a 21 de mayo de 2019.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco,
formada por los/a Ilmos/a. Sres/a. D. PABLO SESMA DE LUIS, Presidente en funciones, D. JOSE LUIS
ASENJO PINILLA y Dª ELENA LUMBRERAS LACARRA, Magistrados/a, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación interpuesto por Fernando , contra la sentencia del Juzgado de lo
Social num. Tres de los de BILBAO, de 26 de febrero de 2019 , dictada en proceso sobre Incapacidad
Permanente (AEL) y entablado por el ahora también recurrente frente al INSS, la TGSS, EGARSANT
MUTUA COLABORADORA CON LA SEGURIDAD SOCIAL 276 y TROCEADORA AZBARREN S.L..
Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSE LUIS ASENJO PINILLA, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente: '
PRIMERO.- D. Fernando , , tiene como profesión habitual la de operario en chatarrería , inicia IT por AT acaecido el 12.5.17 por aplastamiento de mano derecha con la cizalla. Prestaba servicios para la empresa TROCEADORA AZBARREN SL, que tiene cubiertas las contingencias profesionales con Mutua EAGARSAT Nº276.

El demandante es diestro. El trabajador es objeto de despido objetivo el 10.9.17 El demandante desde el alta médica presta servicios como peón ordinario en la empresa Talleres Gaztelu SL, apareciendo en el contrato como puesto de trabajo el de lavacoches, en contrato a tiempo completo e indefinido.

La Mutua solicita expediente de lesiones permanentes y el trabajador es visto por el equipo médico reconociendo, en resolución de 26.3.18 , estar afectado de lesiones permanentes no invalidantes del baremo 81, por limitación en la movilidad de los tres dedos superior al 50%, y cicatrices del 110 con condena a la Mutua en importe de 1.290 euros, ya abonados, denegando el reconocimiento de incapacidad permanente alguna. Las pérdidas de movimiento de estos tres dedos en relación a la pérdida de movimiento global de la funcionalidad de la extremidad rectora supone un 11%.



SEGUNDO.- En la actualidad presenta el siguiente diagnóstico y estado funcional : Exploración por Aparatos 1 EXPLORACIÓN FÍSICA MANO DERECHA: BA de 2° DEDO: MCF ( Ext: 0°10°. Flex: 95995°). IFP (Ext-15°/0°. Flex: 85°/110°). IFD (Ext-2090°. Flex: 75%01.

BA de 3° DEDO: MCF ( Ext: 0°/0°. Flex: 95°/95°). IFP (Ext:- 30°/0°. Flex: 80°11100). IFD (Ext:- 25°/0°.

Flex: 75°190°). Aspecto distrófico y actitud en semiflexión de dedo medio. Hipoestesia en dos tercios dista! de dicho dedo.

BA de 4° DEDO: MCF ( Ext: 0°/0°. Flex: 95°/95°). IFP (Ext:-15°/0°. Flex: 800/110°). IFD (Ext:- 20°/0°, Flex: 75°190°).

Puño incompleto con 3° y 4° dedos. Distancia dedos-palma de t5 cms y < 1 cms, respectivamente Pinzas término-terrhinales con leve pérdida de potencia muscular con tercer dedo ( BM4/5).. Cicatrices de 3 cms y 4 cms en cara palmar de FM de 2° dedo y FP de 3° dedo, respectivamente.

eL EVALUADO SE HA NEGADO A LA REALIZACIÒN DE LAS PRUEBAS? N eXISTE imposibilidad o dificultad de conocer exactamente la situación sanitaria de! evaluado por su negativa a la realización de las pruebas ? Sufre AT el 12/05/2017 ( aplastamiento de mano derecha con la cizalla) con resultado de heridas contusas en 2° 3° y 4° dedos.

an¿ Tratamiento efectuado y servicios donde ha recibido asistencia el enfermo Sutura y curas de la herida. Profilaxis ATT y cobertura antibiótica. Posterior tratamiento rehabilitador.

Evolución'circunstancias Socio-Laborales Varón de 42 años de edad, operario en chatarrería de profesión. En situación de IT del 12/05/2017 al 22/11/2017 por las lesiones derivadas de AT.

Refiere despido durante el período de IT.

Posibilidad Terapeúticas y Rehabilitadoras Limitaciones Orgánicas y Funcionales Limitación de la movilidad de IFD del 2° dedo en menos del 50%. ¿ Limitación de la movilidad del 3° dedo mano derecha en más del 50%. Hipoestesia en dos tercios distal de dicho dedo.

Limitación de la movilidad de IFP e 1FD del 4° dedo en menos del 50% ¿ Cicatrices.

Conclusiones Lesiones permanentes no invalidantes a valorar por el E.V.I.



TERCERO.- Intentada reclamación previa frente a la resolución dictada, la misma es desestimada por Resolución de 18.6.18'

SEGUNDO .- La parte dispositiva de la sentencia de instancia dice: 'DESESTIMAR la demanda presentada por D Fernando frente a INSS y TGSS, absolviendo a estos de las pretensiones frente a ellos ejercitadas y denegando la INCAPACIDAD PERMANENTE TOTAL Y SUBSIDIARIA PARCIAL solicitadas. '

TERCERO.- Como quiera que la parte actora discrepara de dicha resolución, procedió a anunciar y, posteriormente, a formalizar, el pertinente Recurso de Suplicación. Únicamente ha sido impugnado por Egarsat, Mutua Colaboradora de la Seguridad Social (Egarsat).



CUARTO.- Las presentes actuaciones tuvieron entrada el 2 de mayo de 2019 en esta Sala. Se ha señalado el siguiente día 21, para deliberación y fallo

QUINTO.- La Ilma. Magistrada Sra. Biurrun Mancisidor encontrándose de permiso oficial en la jornada de la deliberación y fallo del recurso, ha sido sustituida por el también Ilmo. Magistrado Sr. PABLO SESMA DE LUIS.

Fundamentos

PRIMERO.- El Sr. Fernando solicitaba en la demanda origen de las actuaciones en curso y presentada el 23 de julio de 2018, que se le declarase afecto a una incapacidad permanente total (IPT), subsidiariamente a una parcial (IPP), para la profesión de oficial 1ª mecánico, por la contingencia de accidente de trabajo, y con las consecuencias legales y económicas inherentes a la declaración que definitivamente resultase.

La sentencia de 26 de febrero de 2019 y del Juzgado de referencia, desestimó íntegramente su reivindicación. Todo ello en base a los hechos que desglosábamos en nuestros antecedentes fácticos; así como en los fundamentos de derecho que se consignan en dicha resolución y que se tienen por reproducidos.



SEGUNDO.- El primer motivo de Suplicación toma como base el art. 193.b), de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS ). Referencia procedimental que mantendremos en los siguientes fundamento de derecho y mientras no digamos lo contrario.

Tiene como objetivo modificar el primer hecho probado en sus párrafos primero y segundo. Cita a tal fin los documentos incorporados a los folios 35, 33 y 94, 29, 50 y 96, 92, 119, 7, 40 y 58; en lo que respecta a la que es el primero de sus cambios. Para el segundo reseña el incluido en las páginas, 60 y 36. Finalmente, relaciona los folios 179, 180, 148 y 8. Siempre respectivamente nominados y de las presentes actuaciones.

El texto completo que propugna es el que sigue: ' D. Fernando , tiene como profesión habitual la de mecánico oficial de 1ª, realizando tareas de operario en chatarrería, inicia IT por AT acaecido el 12.5.17 por aplastamiento de mano derecha con la cizalla.

Prestaba servicios para la empresa TROCEADORA AZBARREN, S.L. que tiene cubiertas las contingencias profesionales con Mutua EGARSANT Nº 276. El demandante es diestro. El trabajador es objeto de despido el 10.9.17 por falta de productividad cuando se encontraba en incapacidad temporal.

Eldemandante tras el alta médica el 22/11/2017, pasó a desempleo y con fecha 7/3/2018 formalizó contrato de trabajo en la empresa Talleres Gaztelu SL, con la categoría o grupo profesional de lavacoches, profesión peón ordinario, que se transformó en contrato indefinido el 7/09/2018. ' El delimitar cual es su profesión habitual en términos distintos a como figura probado -oficial 1ª mecánico frente operario en chatarrería-, podría ser una cuestión valorativa y por ende ajena a la relación de hechos probados. No obstante, entraremos a ese debate y, sobre todo en este momento procesal, por dos cuestiones.

La primera es porque la propia sentencia de instancia la delimita también en el relato fáctico; siendo la segunda que la Mutua asume ese cambio en la impugnación, aunque sea parcialmente, y al aceptar que figure la de 'mecánico'.

Sin embargo, no es factible esa modificación y pese a lo que acabamos de relacionar; incluso aunque también así se mencione en documentos reseñados por el actor, especialmente del Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS) y de Egarsat. En este orden de cosas, hay que remitirse al art. 194.2, en la redacción que efectúa la disposición transitoria vigesimosexta, del TRGSS. Es decisivo para la delimitación que la contingencia de origen sea un accidente de trabajo; y con independencia de cual fuera la adecuada de girar el debate sobre una enfermedad común, alternativa que el recurrente no plantea de manera supletoria y de ahí que sea inviable tal decisión. Pues bien y como establece ese precepto, la profesión a evaluar es la desempeñada por el trabajador cuando sufre ese accidente - Sala de lo Social del Tribunal Supremo (TS), resolución de 8-6- 2005, rec 1678/2004-. Y para la Juzgadora y coincidiendo con ese evento accidental, resulta ser la de 'operario de chatarrería ' y, añadimos, en un negocio de esas características ¿'comercio al por mayor de chatarrería y productos de desecho', dice el folio 33-; así igualmente se reconoce indirectamente en el propio escrito de Recurso, al reseñar que en ese momento ejecutaba 'labores de desguace'; y en el Informe Médico de Síntesis. Y la resolución de instancia no está confundiendo el concepto de profesión habitual, con el de puesto de trabajo y tal como se le imputa, ni con el de categoría profesional, ya que el ser un operario de esas características tiene idiosincrasia propia y claramente diferenciadas de lo que es un mecánico. Tampoco se ha propuesto documentación o pericia alguna que sea lo suficientemente contundente para alterar la conclusión judicial y en concordancia al art. 97.2, de la LRJS , y que cuando menos nos permitiera concluir que compatibilizaba habitualmente las tareas de mecánico con las de un operario de chatarrería, o, incluso, estas últimas eran ocasionales.

El segundo grupo de modificaciones lo asumimos íntegramente ya que presenta el necesario refrendo documental.

Respecto al tercero no aceptamos la disquisición que introduce respecto a su actual profesión y categoría profesional, aceptando únicamente que dicha profesión es la de 'lavacoches' y de notorio contenido.

Por demás que es la profesión acogida por la Juzgadora de instancia y a esos exclusivos fines, se refrenda en su tercer fundamento de derecho. Y aun cuando la citada introduce sospechas respecto a que no sea su actividad real, es inviable trascender en ese sentido por no superar fehacientemente las mismas.

Todo lo relacionado con anterioridad se efectúa intentando preservar el derecho de defensa del peticionario y desde la perspectiva de las tesis que articula jurídicamente con posterioridad. Y, claro está, sin perjuicio de la trascendencia final que pudiera tener esas solicitudes.



TERCERO.- Continuamos con ese mismo ordinal y aunque dice referirse al segundo párrafo, en realidad sería el tercero el ahora afectado. Relaciona el documento incluido en el folio 177. Pretende suprimir esta frase: '¿las pérdidas del movimiento de estos tres dedos en relación a la pérdida de movimiento global de la funcionalidad de la extremidad rectora supone un 11%'.

Es cierto que la inclusión de esa frase y en dicho párrafo, incluso en ese ordinal, no es lo más adecuado desde un punto de vista expositivo y en aras a la necesaria claridad. Sin embargo, esa deficiencia meramente técnica no permite sin más su supresión.

Siguiendo con sus alegatos, el folio 177 y correspondiente al informe pericial de la Mutua, habla de discapacidad y no de 'movimiento global de la funcionalidad'; y ello sería así, siempre que tomemos ese informe exclusivamente como base. Pero este evento tampoco es decisivo pues que con independencia de cual hubiera sido la suerte de tal solicitud; no es ese cambio el que promueve, sino su total supresión, lo que no es admisible en cuanto que es una conclusión fáctica como otras que igualmente se incluyen en el relato fáctico y a respetar mientras no se interese su modificación. El actor, tan siquiera y aunque lo comenta, propone que se hable de 'perdida de función de la mano'; como igualmente consta en tal informe. En ese mismo orden de cosas y con independencia de si el término de discapacidad es el realmente adecuado, es un concepto que no puede rechazarse sin más y/o expulsarse a priori cuando debatimos sobre una incapacidad permanente.



CUARTO.- Finalmente, solicita ampliar el segundo hecho probado. Menciona a esos efectos el documento incorporado a los folios 132 a 139, y que corresponde a la prueba pericial del Sr. Patricio . La redacción que propugna es al que a continuación desglosamos: ' Pérdida de fuerza mano derecha en el empuñamiento, con un índice de pérdida de fuerza del 37,5 % con respecto a la contralateral no dominante.

Limitación global de mano derecha en la función de empuñamiento correcto con fuerza y presión de herramientas manuales. Inefectividad del empuñamiento para realizar la función específica de cada herramienta manual. ' No puede asumirse. En este orden de cosas destaquemos que de acuerdo a la resolución del TS, de 23-9-2014, rec. 231/2013 , se confiere a los órganos jurisdiccionales la facultad de valorar 'los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica' y conforme al art. 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , debiendo la Juez de instancia valorar esa prueba en conjunción con el resto de la practicada - TS 26-1-2010, rec.

45/2009 -. Y en ese orden de cosas resaltaremos lo relacionado en el primero, segundo y tercero, fundamento de derecho de la sentencia objeto de Recurso.



QUINTO.- El último motivo de Suplicación lo sustenta en el apartado c), del art. 193, y nuevamente de la LRJS .

El Sr. Fernando estima que la sentencia objeto de Recurso infringe el art. 193, al igual que los nums.

3 o 4, del vigente TRGSS.

Defiende con carácter principal que está incapacitado para ejecutar todas las tareas, o cuando menos las fundamentales, de la profesión de oficial 1ª mecánico. Partiendo de dicha profesión, que no de la de operario de chatarra como consigna la resolución de instancia, recuerda que para su correcto ejercicio es necesario el continuo empuñamiento de las herramientas, realizar la presa tridigital y tetradigital, al igual que la palmar; como, también,, la posibilidad de enroscar y desenroscar tapones; es decir requiere mayores exigencias manipulativas, lo cual, a su juicio, no le es ya factible. Igualmente destaca que la Magistrada se ha centrado en la valoración de los dedos, obviando el resto de deficiencias, y, al mismo tiempo, el necesario análisis conjunto de todas sus limitaciones y su influencia en la funcionalidad de la mano derecha. Finalmente, reseña hasta tres sentencias, concretamente de las Salas de lo Social de Castilla-León (Valladolid y Burgos), y de Navarra, que entiende que son congruentes con su teoría.

Para centrar el debate vemos conveniente efectuar cuatro precisiones iniciales y que a la par son comunes para los dos grados de incapacidad que se discuten. A saber: -Enlazando con la última de sus referencias, la pretendida identificación doctrinal en materia de incapacidad permanente es difícil de obtener, ya que las circunstancias que puedan concurrir en cada supuesto son muy diversas. Así y como nos recuerda la sentencia del TS de 3-3-2014, rec. 1246/2013 , con cita de la de 23-6-2005, rec. 1711/2004 , sólo: '¿una discrepancia doctrinal en relación con los conceptos legales de los grados de incapacidad permanente justificaría la unificación de doctrina en esta materia¿' . Por tanto, carecen de relevancia las tres sentencias que invoca en este litigio.

-Tras lo argumentado en los tres fundamentos de derecho que anteceden, partiremos, exclusivamente, de la relación de hechos probados incorporada a la resolución de instancia, con los complementos asumidos al que es primer ordinal; al igual que de los datos fácticos que incluye su fundamentación jurídica - sentencias del TS de 19-7-1985 y 6-5-1986 -.

-Como destacábamos en nuestro segundo fundamento, la profesión de la que hay que partir en este procedimiento es la de operario de chatarrería. Hay que obviar, por tanto, todas las referencias y consideraciones que se efectúan por el Sr. Fernando en relación a la de oficial 1ª mecánico, tan siquiera a mecánico.

-Es diestro. Siendo esa también la extremidad afectada por el accidente Sentadas estas bases, adelantaremos, ya desde ahora, que nuestro criterio coincide con el expuesto por la Juzgadora de instancia, cuando menos sobre el grado de incapacidad que actualmente nos ocupa, pues sus razonamientos no nos parecen arbitrarios, sino que han de calificarse de congruentes con la cuestión sujeta a debate, de ahí que los ratifiquemos. Resaltemos con esa finalidad lo que sigue: La Magistrada y a los fines que ahora nos ocupan, incide en una cuestión a nuestro juicio también decisiva.

A tal efecto y como nos recuerda en el segundo fundamento de derecho, la prueba pericial practicada a instancia de la trabajadora en la persona del facultativo Sr. Patricio , asume 'unas limitaciones superiores' a las acogidas no solo en instancia, sino también, aprovechamos para precisar, en nuestro tercer fundamento de derecho. Pese a ello, si atendemos a la traslación escrita de esa pericia, únicamente le 'incapacitaría parcialmente para realizar su tarea fundamental como mecánico' ¿folio 139-. Afirmación que no es congruente con la IPT que ahora se discute, y que evita comentarios suplementarios en ese mismo sentido.



SEXTO.- Supletoriamente alega que, en cualquier caso, las dolencias y limitaciones funcionales que refiere le producen una merma en su rendimiento por la mayor penosidad que le suponen; lo cual, continúa, supondrían una IPP. Nos recuerda en ese sentido que tiene afectados tres dedos de la mano derecha y que inciden negativamente a la hora de asir convenientemente las herramientas manuales que son imprescindibles para el ejercicio de su trabajo como mecánico. Destaca, en ese mismo sentido, que la profesión que ahora realiza ¿'lavacoches peón ordinario '-, requiere de menor especialización, habilidad y precisión que la antes mencionada.

Tampoco es aceptable esta petición. A tal efecto y como seguidamente desglosaremos, las dolencias y limitaciones acogidas no son decisorias para alterar su penosidad laboral cuando menos en un tercio y como exige el art. 194.3, del TRGSS.

Tiene afectados los dedos segundo, tercero ¿este el que más- y cuarto de la mano rectora. A priori esa conjunción en una misma mano y de esa condición predominante, podría tener una incidencia superior a las lesiones permanentes no invalidantes reconocidas. Sin embargo, el puño es posible aunque incompleto en tercer y cuarto dedo, con una distancia para el cierre de 1,5 cm y menos de 1 cm, respectivamente. La pinza también lo es y aunque presente una leve pérdida de fuerza en el tercer dedo ¿balance de 4/5-.

Enlazando con lo anterior, hay que reiterar, de nuevo, que la profesión a considerar es la de operario de chatarrería. En tal sentido y como se relaciona en el segundo y tercer fundamento de derecho de instancia, es un trabajo que no requiere de manipulación fina. Es cierto que necesita de la fuerza para el correcto desarrollo desde la perspectiva del rendimiento normalmente exigible; pero volviendo a las disquisiciones incluidas en el segundo fundamento de derecho, la pérdida es solo leve en la empuñadura, y mantiene la capacidad para asir objetos y manejarlos.

SÉPTIMO.- La falta de asunción del presente Recurso carece de incidencia a los efectos del pago de las hipotéticas costas que puedan haberse generado en la presente instancia. A tal efecto, recordamos que el trabajador goza del derecho a justicia gratuita y en consonancia a lo establecido en el art. 235.1, de la LRJS .

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación

Fallo

Que desestimamos el Recurso de Suplicación formulado por D. Fernando , contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. Tres de los de Bilbao, de 26 de febrero de 2019 , dictada en el procedimiento 665/2018; por lo cual y, en consecuencia, tenemos que ratificarla. Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ ____________________________________________________________________________________________ ____________________________________________________________________________________________ PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Ilmo.

Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.- Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar , al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Igualmente y en todo caso, salvo los supuestos exceptuados, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso, la consignación de un depósito de 600 euros .

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente: A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-0807-19.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699- 0000-66-0807-19.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.