Sentencia SOCIAL Nº 969/2020, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 2, Rec 455/2020 de 04 de Noviembre de 2020

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 02 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 2 - 28010

Teléfono: 914931969

Fax: 914931957

34001360

NIG: 28.079.00.4-2019/0040326

Procedimiento Recurso de Suplicación 455/2020

ORIGEN:

Juzgado de lo Social nº 08 de Madrid Seguridad social 848/2019

Materia: Incapacidad permanente

Sentencia número: 969/2020A

Ilmos. Sres

D./Dña. MIGUEL MOREIRAS CABALLERO

D./Dña. RAFAEL ANTONIO LOPEZ PARADA

D./Dña. CONCEPCIÓN MORALES VÁLLEZ

En Madrid a cuatro de noviembre dos mil veinte Habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección 2 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación 455/2020, formalizado por el/la LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL en nombre y representación de INSTITUTO NACIONAL DE SEGURIDAD SOCIAL y LETRADO DE LA TESORERÍA DE LA SEGURIDAD SOCIAL en nombre y representación de TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la sentencia de fecha 10 de febrero de 2020 dictada por el Juzgado de lo Social nº 08 de Madrid en sus autos número Seguridad social 848/2019, seguidos a instancia de D./Dña. Juan María frente a INSTITUTO NACIONAL DE SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en reclamación por Incapacidad permanente, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. D./Dña. MIGUEL MOREIRAS CABALLERO, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

'PRIMERO.-A don Juan María le fue reconocida por resolución de 14 de enero de 2005 la prestación de incapacidad permanente total para su profesión habitual, con base reguladora de 638,67 euros y un porcentaje del 55% (folio 11).

SEGUNDO.-Por decreto de la Alcaldía de Colmenarejo de 19 de junio de 2015 se le nombra Concejal, Delegado de Urbanismo, Obras y Servicios, Parques y Jardines Limpieza viaria, con retribución anual de 21.994 euros, percibiendo las mismas desde el 16 de febrero de 2018, con dedicación a media jornada, careciendo de contrato de trabajo (Certificados a los folios 13, 106 y 107).

TERCERO.-Por resolución de 8 de mayo de 2019 de la DP del INSSS se le comunica que, dada su condición de Concejal, ha procedido a suspender por incompatibilidad con efectos 16 de febrero de 2018 el abono de la pensión de incapacidad reconocida y el derecho a la prestación de asistencia sanitaria inherente al mismo, declarando el pago indebido de 7.030,98 euros

CUARTO.- Se interpuso reclamación previa, que fue desestimada. '

TERCERO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

'ESTIMOla demanda formulada por don Juan María frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y REVOCO la resolución de 8 de mayo de 2019 (y la desestimatoria de la reclamación previa) que suspende con efectos 16 de febrero de 2018 el abono de la pensión de incapacidad permanente total reconocida y declara el pago indebido de 7.030,98 euros, con los efectos inherentes a la citada declaración.'

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandada, formalizándolo posteriormente; tal recurso ha sido objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

SEXTO:Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 04 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.-Contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 08 de esta ciudad en autos nº 848/2019, ha interpuesto recurso de suplicación el Letrado de la Seguridad Social al amparo de lo dispuesto en el artículo 193, c) de la L.R.J.S., alegando como único motivo de recurrir: ' por entender que ha incurrido en vulneración de los artículos 1 , 3.2 , 5 y 19 de la Ley 53/1984, de 26 de diciembre , en relación con el artículo 28.2c ) y 33 del Real Decreto Legislativo 670/1987, de 30 de abril '.Recurso que ha sido impugnado por la Letrada del demandante en base a las CONSIDERACIONES que se expresan en su escrito de fecha 25.06.2020 que se dan pro reproducidos íntegramente.

SEGUNDO.-La cuestión objeto de este litigio se limita a resolver si es compatible la percepción de la prestación económica por incapacidad permanente total para la profesión habitual y la remuneración correspondiente al puesto de Concejal Municipal que viene ocupando el demandante careciendo de contrato de trabajo con dedicación a media jornada. Esta cuestión es analizada en el fundamento de derecho tercero de la mentada Sentencia al que nos remitimos íntegramente dándolo por reproducido sin necesidad de transcribirlo en aplicación del principio de economía procesal, y se hace expresa alusión a la Sentencia de esta Sala de lo Social de fecha 17 de junio de 2009, que crea un antecedente que motivo la aplicación de la doctrina del Tribunal Constitucional contenido en la Sentencia 90/1993, de 15 de marzo, sobre el principio de igualdad ante la ley que es del siguiente tenor:'Este Tribunal se ha pronunciado en numerosas ocaciones sobre los requisitos o condiciones para poder apreciar la lesión del principio de igualdad en la aplicación de la Ley por parte de los órganos judiciales garantizado por el art. 14 C.E ( SSTC 66/1987 , 102/1987 , 161/1989 , 126/1992 , 218/1992 , 235/1992 , entre otras muchas). Según la doctrina que emana de esas decisiones, para que se dé una vulneración de aquel principio, es preciso que concurran al menos tres requisitos, que en síntesis son: que las resoluciones contradictorias provengan del mismo órgano judicial, que los supuestos en ellas resueltos guarden entre sí, una identidad sustancial, y, por último, que la resolución en que se produce el cambio de criterio que se recurre en amparo no ofrezca fundamentación adecuada que justifique dicho cambio, a fin de excluir tanto la arbitrariedad como la inadvertencia del mismo por los justicíables.

Los dos primeros requisitos concurren sin duda en el presente caso. En efecto, en ambas Sentencias es el mismo órgano judicial -aunque cambió uno de los Magistrados miembros de la Sala entre una y otra resolución- y los supuestos de hecho analizados guardan entre sí una identidad sustancial.

Sin embargo, merece un más detenido análisis la cuestión de si concurre también el tercer requisito, ésto es, la motivación del cambio de pronunciamiento producido en la Sentencia que ahora se recurre.

Hemos dicho recientemente ( STC 235/1992 ) que, para apreciar la existencia de vulneración del art. 14 C.E . en casos como el presente, es imprescindible que la diferencia de tratamiento respecto de situaciones similares sea arbitraria, sin que resulte justificada por un cambio de criterio que pueda reconocerse como tal, fruto de una variación en la interpretación de la Ley que responda a una reflexión del Juzgador ajena a una finalidad discriminatoria. De modo que se excluye la vulneración del principio de igualdad cuando la resolución finalmente dictada no aparezca como resultado de un mero voluntarismo selectivo frente a casos anteriores resueltos de modo diverso ( STC 48/1987 ), sino que la decisión adoptada lo sea como una decisión genérica, es decir, válida no sólo para la resolución del caso en cuestión, sino para decidir en casos semejantes ( STC 66/1987 ). Ello exige, además, que el criterio respecto del cual se aleje la Sentencia comparada integre una línea jurisprudencia! cierta y consolidada ( SSTC 48/1987 y 108/1988 ), de la cual viene a apartarse, de manera arbitraria o selectiva, la Sentencia a la que se atribuye la vulneración del principio de igualdad.

Estos requisitos deben exigirse de manera estricta, pues de otro modo, por la vía del principio de igualdad en la aplicación de la Ley se estaría en realidad desvirtuando la función, que la Constitución (art. 117, 3 .°) encomienda en exclusiva a Jueces y Tribunales, de interpretación y aplicación de la legalidad ordinaria; y ha de admitirse que ésta pueda evolucionar, pues no se puede exigir al órgano judicial la vinculación permanente a sus precedentes, máxime cuando estos puedan haber llevado a cabo una aplicación incorrecta de la normativa aplicable.'

No obstante lo anterior, en el presente caso concurre la circunstancia de que el demandante percibe una remuneración económica por su condición de Concejal municipal en el Departamento de Colmenarejo (Madrid), lo que le sitúa dentro del ámbito subjetivo de aplicación de la Ley 53/1984, que regula el sistema de incompatibilidades que en su artículo 3.2 incluye la percepción de una remuneración a cargo del presupuesto municipal como concejal, junto con otra a cargo de la TGSS por incapacidad permanente total para la profesión habitual. Inclusión vía analógica como ha sido interpretado en la Sentencia nº 519/2018 de fecha 23 de marzo de 2018, dictada por la Sala de lo Social del T.S. J. de Castilla-León, sede de Valladolid, en el recurso de suplicación nº 271/2018, en base a los siguientes argumentos jurídicos:

'FUNDAMENTOS DE DERECHO

ÚNICO.-El único motivo de recurso se ampara en la letra c del artículo 193 de la Ley de la Jurisdicción Social y denuncia la vulneración del artículo 158.2 de la Ley Orgánica 5/1985, de 19 de junio, del Régimen Electoral General ; artículos 1 y 3.2 de la Ley 53/1984, de 26 de diciembre ; y artículo 13.2 del Real Decreto 2568/1986, de 28 de noviembre , en relación con el artículo 75 de la Ley 7/1985, de 2 de abril . Se trata de un beneficiario de prestación de incapacidad permanente total para su profesión habitual de albañil autónomo que desempeña puesto de concejal del Ayuntamiento de Cacabelos con dedicación parcial y carácter retribuido, discutiéndose si la percepción de la pensión es compatible con tal retribución como concejal, de manera que el Instituto Nacional de la Seguridad Social no deba proceder al abono de la pensión (de cuantía mensual de 1352,22 euros) en tanto en cuanto se mantenga dicha retribución por cargo público.

La norma general sobre compatibilidades de la pensión de incapacidad permanente total está recogida en el artículo 141.1 de la Ley General de la Seguridad Social de 1994 , equivalente al artículo 198.1 del texto refundido de 2015. De acuerdo con dicha norma la pensión por incapacidad permanente total es compatible con el salario que pueda percibir el trabajador en la misma empresa o en otra distinta, siempre y cuando las funciones no coincidan con aquellas que dieron lugar a la incapacidad permanente total. El complemento del 20% para los mayores de 55 años al que se refiere el artículo 139.2 de la Ley de 1994 (196.2 de la Ley de 2015) es incompatible con la realización de trabajos por cuenta propia o ajena incluidos en el campo de aplicación del sistema de Seguridad Social, con arreglo al citado artículo

141.1 (198.1 de la Ley de 2015) en relación con el artículo 6.4 del Decreto 1646/1972 . Por consiguiente si lo que se presentase en este caso es la compatibilidad de la pensión con un empleo en el sector privado, la regulación sería la aquí explicada.

Sin embargo en el caso de empleos en el sector público de los definidos en el artículo 2 de la Ley 53/1984, de 26 de diciembre , de incompatibilidades del personal al servicio de las Administraciones Públicas, se aplican normas adicionales y de mayor rigor. A efectos de la Ley se considera actividad en el sector público la desarrollada por los miembros electivos de las Asambleas Legislativas de las Comunidades Autónomas y de las Corporaciones Locales, por los altos cargos y restante personal de los órganos constitucionales y de todas las Administraciones Públicas, incluida la Administración de Justicia, y de los Entes, Organismo y Empresas de ellas dependientes, entendiéndose comprendidas las Entidades colaboradoras y las concertadas de la Seguridad Social en la prestación sanitaria. Por tanto quedan comprendidos en el ámbito de aplicación de la Ley de Incompatibilidades tanto el personal al servicio de las corporaciones locales, sea cuál sea su relación de empleo (dado que están comprendidos 'los altos cargos y restante personal de los órganos constitucionales y de todas las Administraciones Públicas') y expresamente y también los miembros electivos de las Corporaciones Locales, como es el caso.

Pues bien, para todo el colectivo comprendido en el ámbito de aplicación de la Ley 53/1984 el artículo 3.2 establece la incompatibilidad 'con la percepción de pensión de jubilación o retiro por Derechos Pasivos o por cualquier régimen deSeguridad Social público y obligatorio' y añade que 'la percepción de las pensiones indicadas quedará en suspenso por el tiempo que dure el desempeño de dicho puesto, sin que ello afecte a sus actualizaciones'. Finalmente se establece una única excepción, que es que en el ámbito laboral será compatible la pensión de jubilación parcial con un puesto de trabajo a tiempo parcial.

Pues bien esta Sala debe corregir el criterio sentado en su anterior sentencia de 19 de marzo de 2001 (recurso 274/2001 ), a la que se hace referencia en la sentencia de instancia, según el cual el concepto de jubilación empleado por el

artículo 3.2 de la Ley 53/1984 no comprende la invalidez (hoy incapacidad permanente). Para definir la incompatibilidad la norma legal utiliza los conceptos propios del régimen de clases pasivas. Por tanto, cuando después dice que también se aplica a las pensiones que se puedan percibir 'por cualquier régimen de Seguridad Social público y obligatorio' (referencia que obviamente incluye el sistema de Seguridad Social), se hace preciso buscar qué pensiones son equivalentes en esos otros regímenes públicos a aquellas del régimen de clases pasivas declaradas incompatibles con el empleo público.

Para interpretar dicha norma hay que tener en cuenta el concepto que tienen las pensiones de jubilación o retiro en el ámbito del sistema de clases pasivas regulado por el texto refundido de Ley de Clases Pasivas del Estado aprobado por Real Decreto Legislativo 670/1987, de 30 de abril. Conforme al artículo 28.2 de la citada Ley , la referida jubilación o retiro puede ser de carácter forzoso por cumplir la edad legalmente señalada, de carácter voluntario a partir de los 60 años de edad con determinados requisitos de tiempo de servicios y por incapacidad permanente para el servicio o inutilidad. Es decir, el concepto de 'jubilación o retiro' incluye en el régimen de clases pasivas tanto la jubilación por edad como la incapacidad permanente. De ahí que, al buscar el concepto equivalente en el sistema de Seguridad Social hayamos de corregir nuestro criterio anterior para establecer que la incompatibilidad derivada del artículo 3.2 de la Ley 53/1984 no solamente se aplica a las pensiones de jubilación de la Seguridad Social, sino también a las de incapacidad permanente. De lo contrario se introduciría una diferencia de trato por vía interpretativa totalmente injustificada y carente de lógica entre los pensionistas de jubilación por incapacidad del régimen de clases pasivas y los pensionistas de incapacidad permanente del sistema de la Seguridad Social.

Ahora bien, como quiera que en la incapacidad permanente del sistema de Seguridad Social, a diferencia de lo que ocurre en el sistema de clases pasivas, existen varios grados, es preciso indagar a qué grados de incapacidad se aplica la incompatibilidad por ser equivalentes a los propios del régimen de clases pasivas, porque no se trata tampoco de que la incompatibilidad tenga mayor extensión en el sistema de Seguridad Social que en el de clases pasivas, sino que la extensión sea equivalente.

En ese sentido ha de verse cómo en el régimen de clases pasivas la incapacidad se concede 'cuando el interesado venga afectado por una lesión o proceso patológico, somático o psíquico que esté estabilizado y sea irreversible o de remota o incierta reversibilidad, cuya lesión o proceso le imposibiliten totalmente para el desempeño de las funciones propias de su Cuerpo, Escala, plaza o carrera'. Por tanto la referencia para la incapacidad en el régimen de clases pasivas es el cuerpo o escala, lo que la hace equivalente en principio de la incapacidad permanente total para la profesión u oficio habitual. Por tanto la incompatibilidad del artículo 3.2 de la Ley 53/1984 incluye la incapacidad permanente total, además de, obviamente, los gradosde incapacidad permanente absoluta y de gran invalidez, que también quedan protegidos por la pensión de jubilación o retiro por incapacidad permanente del régimen de clases pasivas.

Pudiera cuestionarse la equivalencia de la incapacidad permanente total del sistema de Seguridad Social con la pensión de jubilación por incapacidad permanente del régimen de clases pasivas atendiendo a la menor protección económica de la primera, porque en el caso del sistema de Seguridad Social la incapacidad permanente total se cubre mediante una pensión que solamente alcanza el 55% de la base reguladora (o el 75% en el caso de beneficiarios mayores de 55 años y sin empleo), pero en el sistema de clases pasivas la pensión se basa en el mismo haber regulador del correspondiente grupo, al que se aplica el porcentaje en función de los años de servicio cumplidos, tomando además, como ocurre en el sistema de Seguridad Social a partir del 1 de enero de 2008 en aplicación de la Ley 40/2007, un número de años ficticios, que son los que faltan al interesado para alcanzar la edad de jubilación ordinaria (retiro forzoso). Es decir, mientras que en el sistema de Seguridad Social la incapacidad permanente total tiene una cobertura económica parcial, que la diferencia del grado de incapacidad absoluta, tal diferencia no existe en el sistema de clases pasivas, donde el grado de incapacidad total tiene la misma protección económica que la incapacidad absoluta y es análogo al de la jubilación por edad. Sin embargo hemos de mantener la equivalencia de la incapacidad permanente total del sistema de Seguridad Social tomando en consideración lo dispuesto en el artículo 33.3 del texto refundido en relación con las incompatibilidades de la jubilación por incapacidad permanente con el empleo privado. Primero se afirma la incompatibilidad del percibo de las pensiones de jubilación o retiro por incapacidad permanente para el servicio o inutilidad con el ejercicio de una actividad, por cuenta propia o ajena, que de lugar a la inclusión de su titular en cualquier régimen público de Seguridad Social. Sin embargo a continuación se hace una excepción y es que 'cuando el interesado no esté incapacitado para toda profesión u oficio', esto es cuando la situación sea de incapacidad permanente total y no absoluta, 'se podrá compatibilizar el percibo de la pensión con el desempeño de dicha actividad siempre que sea distinta a la que venía realizando al servicio del Estado' y 'en este caso, y mientras dure dicha situación, el importe de la pensión reconocida, se reducirá al 75 por ciento de la correspondiente cuantía, si se acreditan más de 20 años de servicios efectivos al Estado; o al 55 por ciento, si el interesado hubiera cubierto menos de 20 años de servicios al momento de su jubilación o retiro'. Es decir, en el caso de la incapacidad permanente total el sistema de clases pasivas mantiene la protección completa, como si se tratase de una incapacidad absoluta, pero si se pretende compatibilizar la pensión con un empleo privado se produce una reducción del importe de la misma mientras se desempeñe dicho empleo.

Por consiguiente, aunque sean regulaciones diferentes, parece claro que el concepto de pensión de jubilación o retiro en el régimen de clases pasivas tiene su equivalente en las pensiones de jubilación del sistema de Seguridad Social, pero también en las de incapacidad permanente, en los grados de total, absoluta o gran invalidez.

Este criterio interpretativo se refuerza si consideramos que el artículo 33 del texto refundido de la Ley de clases pasivas solamente permite compatibilizar la pensión de incapacidad permanente en los términos vistos con un empleo privado, porque en relación con el empleo público el número uno es taxativo al establecer la incompatibilidad. Por tanto la incompatibilidad, según se ve, se extiende a la situación equivalente al grado de incapacidad permanente total. El citado artículo 33 dice:

'Las pensiones de jubilación o retiro, a que se refiere este Capítulo, serán incompatibles con el desempeño de un puesto de trabajo o alto cargo en el sector público por parte de sus titulares, entendido éste de conformidad con lo dispuesto en el párrafo segundo del apartado 1 del artículo 1 de la Ley 53/1984, de 26 de diciembre, de Incompatibilidades del Personal al Servicio de las Administraciones Públicas . Además, no se podrá percibir la pensión de jubilación o retiro de Clases Pasivas con cualquier otra remuneración con cargo a los presupuestos de las Administraciones Públicas y de los Entes, Organismos y Empresas de ellas dependientes o con cargo a los de los órganos constitucionales. A estos efectos, se entenderá por remuneración cualquier derecho de contenido económico derivado, directa o indirectamente, de una prestación o servicio personal, sea su cuantía fija o variable y su devengo periódico u ocasional'.

La Ley contempla no obstante algunas excepciones, de las que solamente una es aplicable a nuestro supuesto y lo desarrolla:

'No obstante lo anterior, se aplicarán a este régimen de incompatibilidad las

excepciones contempladas en el artículo 19 y en la disposición adicional novena de la Ley 53/1984 y, en el caso de que no se perciban retribuciones periódicas por el desempeño de cargos electivos como miembros de las Asambleas Legislativas de las Comunidades Autónomas o de las Corporaciones Locales, las previstas en el artículo 5 de la misma Ley '.

El artículo 19 contiene una serie de excepciones que no incluyen entre ellas el desempeño del cargo de miembro electo de una corporación local. La disposición adicional novena va referida a los profesores universitarios eméritos, lo que ninguna relación guarda con el caso. Y finalmente el artículo 5, que es el relevante, establece:

'Por excepción, el personal incluido en el ámbito de aplicación de esta Ley podrá compatibilizar sus actividades con el desempeño de los cargos electivos siguientes:

a) Miembros de las Asambleas Legislativas de las Comunidades Autónomas, salvo que perciban retribuciones periódicas por el desempeño de la función o que por las mismas se establezca la incompatibilidad.

b) Miembros de las Corporaciones locales, salvo que desempeñen en las mismas cargos retribuidos en régimen de dedicación exclusiva.

En cualquier caso, en los supuestos comprendidos en este artículo sólo podrá percibirse la retribución correspondiente a una de las dos actividades, sin perjuicio de las dietas, indemnizaciones o asistencias que correspondan por la otra'.

Por tanto para el caso de los miembros de corporaciones locales se establece una excepción, permitiendo la compatibilización, siempre y cuando no exista dedicación exclusiva, pero determinando claramente que solamente se puede percibir la retribución correspondiente a una de las dos actividades, sin perjuicio de las dietas, indemnizaciones o asistencias. En conclusión, para los miembros electivos de las corporaciones locales que no tengan dedicación exclusiva se hace posible, la compatibilización de actividades, pero no de retribuciones, de manera que el afectádo ha de optar por la retribución que corresponda a una de ellas, dejando de percibir )ingresos por la otra (salvo dietas, indemnizaciones o asistencias). Lo que, aplicado al

caso presente, implica que es correcta la suspensión del percibo de la pensión de incapacidad permanente total de la Seguridad Social mientras el beneficiario desempeñe su puesto de concejal con retribución, aunque sea sin dedicación exclusiva (salvo que se limitase a dietas, indemnizaciones o asistencias).

Esta conclusión no queda afectada por la legislación de régimen local. El artículo 75 de la Ley 7/1985 , de bases de régimen local regula el régimen retributivo de los cargos electivos (complementado por los artículos 75 bis y 75 ter a partir de la Ley 27/2013 ) cuando regula la situación de los miembros de las corporaciones locales que desempeñen sus cargos con dedicación parcial (como es el caso que aquí nos ocupa), que debe ser dados de alta en el Régimen General de la Seguridad Social. Ocurre que en estos supuestos la legislación de régimen local se modificó para regular la dedicación parcial mediante la Ley 14/2000, de 29 de diciembre (artículo 42 ), introduciendo con ello un cambio en la estricta incompatibilidad de las retribuciones del miembro electivo de las corporaciones locales con otras retribuciones públicas, al decir en el artículo 75.2 in fine:

'Los miembros de las Corporaciones locales que sean personal de las Administraciones públicas y de los entes, organismos y empresas de ellas dependientes solamente podrán percibir retribuciones por su dedicación parcial a sus funciones fuera de su jornada en sus respectivos centros de trabajo, en los términos señalados en el artículo 5 de la Ley 53/1984, de 26 de diciembre , sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado sexto del presente artículo'.

Dicha norma se remite, como vemos, al artículo 5 de la Ley 53/1984 . Dicho artículo declara incompatible con otros empleos públicos y con pensiones públicas (en los términos vistos) el puesto de miembro electivo de una corporación local, pero solamente si este último se desempeña con dedicación exclusiva. En otro caso lo que declara incompatibles con el empleo público o con la pensión pública son las retribuciones como miembro electivo, salvo las dietas, indemnizaciones y asistencias. La Ley 14/2000 modifica ese precepto para introducir una excepción: el miembro de la corporación local con dedicación parcial que tenga otro empleo público puede percibir retribuciones distintas de las dietas, indemnizaciones y asistencias, en la medida en que compensen la dedicación a la corporación local fuera de la jornada de trabajo como empleado público. El legislador se ha limitado a introducir esa excepción, que solamente es aplicable a empleos públicos, pero que no puede extenderse a los titulares de pensiones públicas, primero porque no lo hizo el legislador, que nada dice al respecto y segundo porque no cabe ni siquiera por la vía de interpretación extensiva o analógica, porque falta la identidad de razón, dado que la referencia a la jornada carece de significado para quien es pensionista. El Real Decreto 2568/1986, de 28 de noviembre, por el que se aprueba el Reglamento de Organización, Funcionamiento y Régimen Jurídico de las Entidades Locales, que invoca la entidad gestora en el recurso, nada aclara en su artículo 13 , puesto que en el momento en que se dictó no estaba regulada la dedicación parcial de los miembros de las corporaciones locales (que no se reguló hasta la Ley 14/2000) y el Real Decreto 2568/1986 no ha sido actualizado, no habiendo sufrido modificación alguna, pese a los cambios legislativos.

En cuanto a la Ley Orgánica 5/1985, de 19 de junio, de Régimen Electoral General, tampoco lleva a conclusiones distintas. La citada Ley es aplicable a las elecciones de Diputados y Senadores a Cortes Generales, a las elecciones de los ( miembros de las Corporaciones Locales y a las elecciones de los Diputados del Parlamento Europeo, mientras que las elecciones de los procuradores en las Cortes de Castilla y León se regulan por la Ley autonómica 3/1987, de 30 de marzo. El artículo

Notifíquese la presente a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de

158 de la Ley Orgánica 5/1985 regula el régimen de incompatibilidades de diputados y senadores y en su número dos establece que 'los Diputados y Senadores no pueden percibir pensiones de derechos pasivos o de cualquier régimen de Seguridad Social público y obligatorio', añadiendo que 'el derecho al devengo por dichas pensiones se recuperará automáticamente desde el mismo momento de extinción de la condición de Diputado o Senador'. Pretende la entidad gestora que el artículo 158 sería de aplicación a los miembros electivos de las corporaciones locales, dado que la Ley Orgánica electoral se aplica a esas elecciones, pero esto no es así, dado que el citado artículo 158 se enmarca en el título II, que solamente es aplicable a las Cortes Generales. Hay que tener en cuenta que la Ley 53/1984 regula las incompatibilidades de los miembros electivos de las Asambleas Legislativas de las Comunidades Autónomas y de las Corporaciones Locales, pero no regula las de Diputados y Senadores, que se regulan en la Ley Orgánica electoral. Por tanto es conforme a dicha lógica que la Ley Orgánica electoral no se aplique en este punto a los miembros electivos de las Asambleas Legislativas de las Comunidades Autónomas y de las Corporaciones Locales, cuya regulación está en la Ley 53/1984.

En conclusión, la incompatibilidad que mantiene la entidad gestora viene establecida en la Ley 53/1984 y obliga a suspender el pago de la pensión de incapacidad permanente total en tanto en cuanto el beneficiario sea cargo electivo de la corporación local y tenga dedicación exclusiva o dedicación parcial retribuida, debiendo restaurarse cuando deje de percibir retribuciones periódicas de la corporación que sean distintas a las dietas, indemnizaciones o asistencias. La Ley Orgánica 5/1985 no es aplicable al caso, el Real Decreto 2568/1986, de 28 de noviembre, por el que se aprueba el Reglamento de Organización, Funcionamiento y Régimen Jurídico de las Entidades Locales, tampoco contiene ninguna norma de aplicación, puesto que solamente se refiere a los miembros electicos con dedicación exclusiva. Finalmente el artículo 75.2 in fine de la Ley 7/1985 , de bases de régimen local, modificado para crear la dedicación parcial a partir de la Ley 14/2000, de 29 de diciembre, no altera el régimen de incompatibilidades de las pensiones públicas establecido en los artículos 3.2 y 5 de la Ley 53/1984 , sino solamente el aplicable a los empleos públicos que puedan compaginarse con la dedicación parcial del miembro de la corporación, lo que no afecta al caso que nos ocupa.

El recurso por ello es estimado.'

TERCERO.-Los anteriores argumentos jurídicos y su consiguiente transcendencia para el fallo del litigio deber ser aplicados en este caso porque son ajustados a derecho y por el principio de igualdad ante la ley que prohíbe tratamientos judiciales diferentes a distintos justiciables cuando se trata de supuestos de hecho y de derecho sustancialmente idénticos lo que conlleva la estimación del recurso interpuesto por el Letrado de la Seguridad Social y, en consecuencia la desestimación de la demanda que ha dado origen a este procedimiento.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por la representación Letrado de la SEGURIDAD SOCIAL contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 8 de los de esta ciudad en sus autos 848/2019 y, en consecuencia, debemos revocar y revocamos dejando sin efecto la resolución impugnada y, en su lugar, desestimando la demanda formulada por D. Juan María contra el INSS y la TGSS, debemos absolver y absolvemos libremente a las entidades demandadas de las pretensiones de la demanda, manteniendo y confirmando la resolución de fecha 08 de mayo de 2019 en todos sus efectos.

Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador ,causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS, y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2827-0000-00-0455-20 que esta sección tiene abierta en BANCO DE SANTANDER sita en PS. del General Martinez Campos, 35; 28010 Madrid, pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S).

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de BANCO DE SANTANDER. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes:

Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2827-0000-00-0455-20.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.