Sentencia Social Nº 97/2015, Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1613/2014 de 29 de Enero de 2015

Encabezamiento

T.S.J.CAST.LA MANCHA SALA SOCIAL

ALBACETE

SENTENCIA: 00097/2015

-

C/ SAN AGUSTIN Nº 1 (PALACIO DE JUSTICIA) - 02071 ALBACETE

Tfno:967 596 714

Fax:967 596 569

NIG:02003 34 4 2014 0104813

402250

RECURSO SUPLICACION 0001613 /2014

Procedimiento origen: DEMANDA 0000033 /2013

Sobre: DESPIDO DISCIPLINARIO

DEMANDANTE/S D/ña Jose Augusto

ABOGADO/A:ANGEL TORRIJOS FUENSALIDA

PROCURADOR:LUIS LEGORBURO MARTINEZ-MORATALLA

GRADUADO/A SOCIAL:

DEMANDADO/S D/ña:

ABOGADO/A:

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CASTILLA-LA MANCHA

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 002(C/ SAN AGUSTIN Nº 1 (PALACIO DE JUSTICIA) - 02071 ALBACETE)

RECURSO SUPLICACION Nº 1613/14

Recurrente/s: Jose Augusto . PROCURADOR LUIS LEGORBURO MARTÍNEZ-MORATALLA. ABOGADO ÁNGEL TORRIJOS FUENSALIDA

Recurrido/s: REPSOL BUTANO. PROCURADOR MANUEL SERNA ESPINOSA. ABOGADO CARLOS DEL PESO JIMÉNEZ

Recurrido: FOGASA

Magistrado/a Ponente:Ilmo. Sr. D. JOSÉ MONTIEL GONZÁLEZ

ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS/AS

D. JOSÉ MONTIEL GONZÁLEZ

PRESIDENTE

Dª. PETRA GARCÍA MÁRQUEZ

Dª LUISA MARÍA GÓMEZ GARRIDO

En Albacete, a veintinueve de enero de dos mil quince.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados citados al margen, y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A Nº 97/15

En el Recurso de Suplicación número 1613/14, interpuesto por D. Jose Augusto , contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 3 de Ciudad Real, de fecha veintiocho de julio de dos mil catorce , en los autos número 33/13, sobre Despido, siendo recurrido por REPSOL BUTANO y FOGASA.

Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ MONTIEL GONZÁLEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Que la Sentencia recurrida dice en su parte dispositiva: DESESTIMO la demanda formulada por D. Jose Augusto contra REPSOL BUTANO, S.A., en reclamación por despido, y en consecuencia, con desestimación de la excepción de caducidad de la acción alegada, absuelvo a la parte demandada de cuanto se pretende frente a ella en la demanda.

SEGUNDO.- Que en dicha Sentencia se declaran probados los siguientes Hechos:

PRIMERO.- D. Jose Augusto , con DNI nº NUM000 ha prestado servicios para REPSOL BUTANO, S.A., en el centro de trabajo sito en la Factoría de Puertollano, carretera de Calzada de Calatrava-Puertollano, p.k. 6,700, a través de contratos de trabajo eventual por circunstancias de la producción y contratos de interinidad, ostentando la categoría profesional de Operario y percibiendo un salario mensual de 1.825,47 €, incluido el prorrateo de pagas extras.

SEGUNDO.- A las relaciones laborales de la empresa demandada resulta de aplicación lo dispuesto en el XXIV Convenio Colectivo de Repsol Butano, S.A.

TERCERO.- Las partes han estado vinculadas mediante los siguientes contratos de trabajo:

1.- Contrato de trabajo eventual por circunstancias de la producción, prorrogado, con duración desde el 3 de marzo de 2003 al 29 de agosto de 2003, en el que se establecía como causa del mismo atender a exigencias circunstanciales del mercado, acumulación de tareas o exceso de pedidos, consistentes en Envasado de G.L.P., aún tratándose de la actividad normal de la empresa.

2.- Contrato de trabajo eventual por circunstancias de la producción, prorrogado, con duración desde el 1 de marzo de 2004 al 30 de junio de 2004, en el que se establecía como causa del mismo atender a exigencias circunstanciales del mercado, acumulación de tareas o exceso de pedidos, consistentes en Envasado de G.L.P., aún tratándose de la actividad normal de la empresa.

3.- Contrato de trabajo eventual por circunstancias de la producción, prorrogado, con duración desde el 2 de noviembre de 2005 al 30 de abril de 2006, en el que se establecía como causa del mismo atender a exigencias circunstanciales del mercado, acumulación de tareas o exceso de pedidos, consistentes en Envasado de G.L.P., aún tratándose de la actividad normal de la empresa.

4.- Contrato de trabajo eventual por circunstancias de la producción, prorrogado, con duración desde el 1 de diciembre de 2006 al 31 de mayo de 2007, en el que se establecía como causa del mismo atender a exigencias circunstanciales del mercado, acumulación de tareas o exceso de pedidos, consistentes en Envasado de G.L.P., aún tratándose de la actividad normal de la empresa.

5.- Contrato de interinidad, con duración desde el 2 de julio de 2007 al 31 de agosto de 2007, para sustituir por vacaciones a los trabajadores Urbano (02/07 a 31/07) y Juan Manuel (01/08 a 31/08).

6.- Contrato de interinidad, con duración desde el 3 de septiembre de 2007 al 28 de julio de 2008, para sustituir por I.T. al trabajador Argimiro .

7.- Contrato de trabajo eventual por circunstancias de la producción, prorrogado, con duración desde el 1 de agosto de 2008 al 31 de enero de 2009, en el que se establecía como causa del mismo atender a exigencias circunstanciales del mercado, acumulación de tareas o exceso de pedidos, consistentes en apoyo a las necesidades extraordinarias de producción suscitadas por incremento estacional transitorio de pedidos, aún tratándose de la actividad normal de la empresa.

8.- Contrato de interinidad, con duración desde el 20 de marzo de 2009 al 8 de abril de 2009 para sustituir al operario de plantilla que en funciones de polivalencia cubrirá las vacaciones de D. Higinio desde el 20 de marzo hasta el 8 de abril de 2009.

9.- Contrato de interinidad, con duración desde el 6 de julio de 2009 al 2 de octubre de 2009, para sustituir a un operario de plantilla que a su vez hará las funciones de los siguientes especialistas técnicos por vacaciones: Argimiro -del 06-07-2009 al 15-07-2009-, Juan Manuel -del 16-07-2009 al 15-08-2009-, y Rodolfo -del 16-08-2009 al 15-09-2009-, así como para sustituir a un operario fijo que en funciones de polivalencia realizará las funciones del especialista técnico Rodolfo quien asistirá a curso de análisis de gas del 14 de septiembre al 2 de octubre.

10.- Contrato de trabajo eventual por circunstancias de la producción, prorrogado, con duración desde el 3 de octubre de 2009 al 31 de marzo de 2010, en el que se establecía como causa del mismo atender a exigencias circunstanciales del mercado, acumulación de tareas o exceso de pedidos, consistentes en Acumulación pedidos bombonas de butano, aún tratándose de la actividad normal de la empresa.

11.- Contrato de interinidad, con duración desde el 16 de julio de 2010 al 31 de agosto de 2010, para cubrir al operario fijo que hace las funciones de especialista técnico por las vacaciones de D. Balbino del 16 de julio al 31 de julio y de D. Geronimo del 1 al 31 de agosto.

12.- Contrato de interinidad, con duración desde el 6 de septiembre de 2010 al 17 de septiembre de 2010, para sustituir al trabajador Urbano por formación.

13.- Contrato de trabajo eventual por circunstancias de la producción, con duración desde el 1 de octubre de 2010 al 31 de diciembre de 2010, en el que se establecía como causa del mismo atender a exigencias circunstanciales del mercado, acumulación de tareas o exceso de pedidos, consistentes en Apoyo por increm. estac. transit. pedidos, aún tratándose de la actividad normal de la empresa.

14.- Contrato de trabajo eventual por circunstancias de la producción, con duración desde el 3 de enero de 2011 al 31 de marzo de 2011, en el que se establecía como causa del mismo atender a exigencias circunstanciales del mercado, acumulación de tareas o exceso de pedidos, consistentes en Apoyo por increm. estac. transit. pedidos, aún tratándose de la actividad normal de la empresa.

15.- Contrato de interinidad, con duración desde el 18 de julio de 2011 al 31 de agosto de 2011, para sustituir a los trabajadores Jesús María y Amadeo durante sus vacaciones.

16.- Contrato de interinidad, con duración desde el 12 de septiembre de 2011 al 30 de septiembre de 2011, para sustituir al trabajador Urbano durante la realización de un curso.

17.- Contrato de trabajo eventual por circunstancias de la producción, prorrogado, con duración desde el 2 de noviembre de 2011 al 30 de abril de 2012, en el que se establecía como causa del mismo atender a exigencias circunstanciales del mercado, acumulación de tareas o exceso de pedidos, consistentes en Apoyo por increm. estac. transit. pedidos, aún tratándose de la actividad normal de la empresa.

18.- Contrato de interinidad, con duración desde el 14 de mayo de 2012 al 25 de mayo de 2012 para sustituir al empleado D. Imanol durante un curso de riesgo eléctrico alta tensión y a D. Raimundo durante un curso de Carrusel Epel.

Todos y cada uno de los contratos temporales suscritos entre el actor y REPSOL BUTANO, S.A., han sido formalizados por escrito, en modelo oficial, y registrados en la correspondiente Oficina de Empleo.

CUARTO.- El actor ha percibido la cantidad total de 1.372,35 €, en concepto de indemnización extintiva por la finalización de cada contrato eventual por circunstancias de la producción.

QUINTO.- El día 1 de noviembre de 2012 D. Pedro Jesús , suscribió contrato de trabajo eventual por circunstancias de la producción, que finalizó el 31 de enero de 2013 y cuyo objeto era atender a exigencias circunstanciales del mercado, acumulación de tareas o exceso de pedidos, consistentes en Apoyo por increm. estac. transit. pedidos, aún tratándose de la actividad normal de la empresa.

Con fecha 30 de noviembre de 2012 D. Lorenzo y D. Jose Daniel , que comenzaron a trabajar para la empresa demandada, respectivamente, el 2 de noviembre de 2005 y el 1 de marzo de 2002, suscribieron contrato de trabajo de obra o servicio determinado, que finalizó el 26 de abril de 2013 y cuyo objeto era trabajar en el proceso productivo hasta que se instalen las nuevas máquinas y circunstancias de la producción.

El 1 de diciembre de 2012 D. Artemio , que comenzó a trabajar para el empresa demandada el 2 de enero de 1984, suscribió contrato eventual por circunstancias de la producción, prorrogado hasta el 27 de marzo de 2013, para atender a exigencias circunstanciales del mercado, acumulación de tareas o exceso de pedidos, consistentes en Apoyo por increm. estac. transit. pedidos, aún tratándose de la actividad normal de la empresa.

A finales de 2012 D. Jose Augusto no fue llamado para prestar servicios en la empresa demandada.

SEXTO.- Según necesidades de producción, trabajadores en cursos de formación, polivalencias, vacaciones, bajas y otras circunstancias, el Jefe de Factoría de Puertollano propone la contratación de trabajadores interinos y eventuales por circunstancias de la producción, que suele ser personal ya contratado con anterioridad por la empresa.

SÉPTIMO.- D. Jose Augusto no ostenta ni ha ostentado en el último año la representación legal ni sindical de los trabajadores.

OCTAVO.- En fecha 9 de enero de 2013 se celebró acto de conciliación en reclamación de despido, que finalizó sin efecto.

NOVENO.- Agotada la vía previa D. Jose Augusto interpuso demanda en fecha 14 de enero de 2013.

TERCERO.- Que, en tiempo y forma, se formuló Recurso de Suplicación contra la anterior Sentencia, en base a los motivos que en el mismo constan.

Dicho Recurso ha sido impugnado de contrario.

Elevadas las actuaciones a este Tribunal, se dispuso el pase al Ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.-En el primer motivo de recurso, amparado en el art. 193 b) de la LRJS , se postula la modificación del hecho probado primero fin de hacer constar que el demandante ha prestado servicios para la entidad demandada 'con una antigüedad de 3 de marzo de 2003'; modificación que ha de desestimarse por innecesaria ya que en el hecho probado tercero de la resolución de instancia consta la relación completa de los distintos contratos de trabajo suscritos entre las partes, constando que el primero de ellos se inició el 3 de marzo de 2003.

Igual suerte desestimatoria ha de correr el segundo de los motivos, con igual amparo procesal que el anterior, en el que se pretende la adición de un nuevo párrafo al hecho probado tercero que exprese: 'D. Jose Augusto ha sido contratado por Repsol Butano, S.A., en los meses de otoño primavera (octubre-mayo) en los años 2003 a 2012 mediante contratos de trabajo eventuales por circunstancias de la producción', pues, como se ha dicho, el hecho probado tercero recoge la totalidad de los contratos suscritos entre las partes, siendo innecesaria mayor precisión.

Tampoco ha de prosperar el tercer motivo de recurso, dirigido a adicionar un nuevo hecho probado, tercero bis de la resolución, con el extenso contenido que se especifica en el desarrollo del motivo de recurso, pues se pretende introducir un listado de trabajadores (ajenos a este proceso) que habrían prestado servicios para la entidad demandada en la factoría de Puertollano entre los años 2008 a 2012, que tendrían reconocida su antigüedad desde el primer contrato suscrito con la empleadora; cuestión irrelevante para este proceso, en el que se examina la concreta relación laboral del demandante.

Igualmente ha de desestimarse el cuarto motivo de recurso, en el se postula la supresión del hecho probado cuarto, en el que se recoge el importe de la indemnización que el demandante he recibido en concepto de indemnización extintiva a la finalización de cada contrato eventual; al considerarse también irrelevante para la resolución del caso, tanto la constancia de tal dato como su eliminación.

En relación con el motivo de recurso quinto, en el que se postula la modificación del hecho probado quinto, a fin de modificar la fecha en que los trabajadores que se citan en él comenzaron a prestar servicios en la empresa, ha de rechazarse al no desprenderse los nuevos datos de manera excluyente, incuestionable e indubitada de los documentos que se invocan en apoyo del motivo de recurso ( sentencia TS de 16/11/1998 ). En efecto, el documento que se invoca para obtener los datos relativos al primer contrato de cada uno de los trabajadores que se citan en el hecho probado quinto es un certificado de nivel de empleo correspondiente a la empresa Repsol Butano, S.A., extraído de su código de cuenta de cotización, expedido por la Tesorería General de la Seguridad Social; pero la certificación sólo contempla el período comprendido entre el 01/01/2007 y la fecha en que se expide la certificación, 14/03/2013. Esto da lugar a que los datos que constan no resulten fiables para fechas anteriores (aunque ciertamente algunos trabajadores consten con contrataciones anteriores a tal período). Así, el propio demandante, cuyo primer contrato de trabajo incuestionablemente data del 3 de marzo de 2003; aparece en la relación con fecha de alta en la empresa de 01/12/2006 (f. 32), lo que evidencia lo antes dicho.

Finalmente, tampoco ha de prosperar el motivo de recurso sexto, en el que se pretende modificar el hecho probado sexto de la resolución de instancia, pues la concreta redacción de la versión alternativa lo que pretende introducir son apreciaciones subjetivas del recurrente (producción planificada, pedidos de otoño a primavera) y no datos objetivos o hechos.

SEGUNDO.-En el octavo motivo de recurso, amparado en el art. 193 c) de la LRJS , que habrá de examinarse con antelación al séptimo por razones metodológicas, se denuncia infracción del art. 15.8 del ET , al considerar el trabajador demandante que su relación laboral con la entidad demandada ha de calificarse de relación fija discontinua, pese a que se ha venido instrumentando mediante la suscripción de sucesivos contratos eventuales por circunstancias de la producción, entre los que se intercalan otros de interinidad de corta duración.

El párrafo primero del art. 15.8 del ET dispone que: 'El contrato por tiempo indefinido de fijos- discontinuos se concertará para realizar trabajos que tengan el carácter de fijos-discontinuos y no se repitan en fechas ciertas, dentro del volumen normal de actividad de la empresa. A los supuestos de trabajos discontinuos que se repitan en fechas ciertas les será de aplicación la regulación del contrato a tiempo parcial celebrado por tiempo indefinido. Los trabajadores fijos- discontinuos serán llamados en el orden y la forma que se determine en los respectivos convenios colectivos, pudiendo el trabajador, en caso de incumplimiento, reclamar en procedimiento de despido ante la jurisdicción competente, iniciándose el plazo para ello desde el momento en que tuviese conocimiento de la falta de convocatoria'.

Sobre la interpretación de la naturaleza jurídica del citado contrato y su diferencia con el contrato eventual por circunstancias de la producción, la doctrina jurisprudencial (por todas, sentencias del Tribunal Supremo de 12 de marzo y 24 de marzo de 2012 , rec. 2152/11 y 3340/12 ; y 15 de octubre de 2014, 2 sentencias, rec. 164/14 y 492/14 , y las que en ellas se citan) tiene establecida la siguiente doctrina:

'Cuando el conflicto consiste en determinar si la necesidad de trabajo puede atenderse mediante un contrato temporal, eventual o de obra, o debe serlo mediante un contrato indefinido de carácter discontinuo lo que prima es la reiteración de esa necesidad en el tiempo, aunque lo sea por periodos limitados. Será posible pues la contratación temporal, ya sea eventual o por obra o servicio determinado, cuando esta se realice para atender a circunstancias excepcionales u ocasionales, es decir cuando la necesidad de trabajo es, en principio, imprevisible y queda fuera de cualquier ciclo de reiteración regular. Por el contrario existe un contrato fijo de carácter discontinuo cuando se produce una necesidad de trabajo de carácter intermitente o cíclico, o lo que es igual, en intervalos temporales separados pero reiterados en el tiempo y dotados de una cierta homogeneidad'.

En el presente caso, el demandante ha suscrito con la entidad demandada hasta un total de 18 contratos de duración determinada, de los cuales 9 bajo la modalidad de contrato eventual por circunstancias de la producción y otros 9 de interinidad (la relación completa se recoge en el hecho probado tercero de la sentencia de instancia, que se reproduce íntegramente en los antecedentes de esta resolución). La serie de contratos eventuales se inicia con el primero suscrito el día 3 de marzo de 2003 y se repiten todos los años aunque en períodos no coincidente ni en su inicio ni en su conclusión, y todos ellos se realizan para atender a necesidades de envasado de gas licuado en los momentos de mayor demanda de mercado.

El mero examen de la serie contractual, que se reitera anualmente y con la misma finalidad, muestra que no nos encontramos ante una necesidad productiva circunstancial, excepcional u ocasional, tal como exige la doctrina jurisprudencial antes citada y la regulación normativa de la modalidad contractual utilizada de contrato eventual por circunstancias de la producción( art. 15.1 b) del ET y art. 3 del Real Decreto 2720/1998, de 18 de diciembre ) sino ante una necesidad de trabajo que se reitera en el tiempo y se concentra en determinados períodos temporales de cada año, lo que configura sin duda el trabajo discontinuo que habrá de ser atendido mediante la suscripción del contrato por tiempo indefinido de fijos-discontinuos a que se refiere el art. 15.8 del ET , dado que aquella necesidad de trabajo no se repite en fechas ciertas.

Por tanto, la utilización fraudulenta de una modalidad contractual temporal conlleva la aplicación de la previsión del art. 15.3 del ET , de considerar por tiempo indefinido el contrato y de aplicar a la relación jurídica el régimen jurídico que el es propio, pues para la determinación de la verdadera naturaleza de un contrato es irrelevante el 'nomen iuris' que las partes puedan darle, porque «los contratos tienen la naturaleza que se deriva de su real contenido obligacional, independientemente de la calificación jurídica que les den las partes; de modo que a la hora de calificar la naturaleza laboral o no de una relación debe prevalecer sobre la atribuida por las partes, la que se derive de la concurrencia de los requisitos que determinan la laboralidad y de las prestaciones realmente llevadas a cabo» (por todas, sentencia del Tribunal Supremo de 18 de marzo de 2009 ).

Para la anterior conclusión no constituye óbice la circunstancia de que durante los períodos de inactividad en dicha contratación fija discontinua el mismo trabajador pueda ser contratado por la misma entidad o por cualquiera otra, al estar en situación de desempleo, conforme a otra modalidad contractual temporal, para atender otro tipo de necesidad, como es el caso de sustituir a otros trabajadores de vacaciones, en situación de incapacidad temporal o realizando cursos de perfeccionamiento, como ocurre con los 9 contratos de interinidad, también suscritos entre el demandante y la empresa demandada. En todo caso, ha de recordarse la doctrina jurisprudencial contenida en la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de junio de 2012, rec. 3375/2011 , según la cual 'las vacaciones anuales no configuran el presupuesto de la interinidad por sustitución'.

Finalmente, ha de aclararse que las sentencia de esta Sala invocadas por la empresa demandada en apoyo de sus tesis no resuelven casos idénticos al presente. Así, ocurre con la sentencia de la Sala nº 1680/2008, de 5 de noviembre, rec. 804/2007 (rechazada por la sentencia del Tribunal Supremo de 13 de febrero de 2012, rec. 550/2011 , como resolución contradictoria frente a la dictada por la Sala de lo Social del País Vasco de 9 de diciembre de 2010, rec. 2445/2010, que sí presenta similitud con el caso examinado en este proceso, tal como se desprende de la propia exposición de la sentencia del TS), y con la sentencia, también de este Tribunal 786/2014, de 26 de junio, rec. 699/2014 , en la que se plantearon cuestiones diferentes a las de este proceso, como se infiere de su mera lectura (en este caso se suscribieron 12 contratos temporales, de los cuales 3 eran eventuales y 9 de interinidad, y las imputaciones de irregularidad recaían sobre estos últimos).

Partiendo, en consecuencia de la verdadera naturaleza del contrato suscito entre las partes (indefinido fijo discontinuo), es obligado, según dispone el art. 15.8 del ET , que la empresa realice el correspondiente llamamiento para el comienzo de cada nueva temporada o ciclo productivo, en el orden y la forma que determine el convenio aplicable o, en su defecto, atendiendo a la antigüedad de cada trabajador , 'pudiendo el trabajador, en caso de incumplimiento, reclamar en procedimiento de despido ante la jurisdicción competente, iniciándose el plazo para ello desde el momento en que tuviese conocimiento de la falta de convocatoria'.

En el caso aquí enjuiciado, en la sentencia de instancia se descarta que el demandante tenga preferencia sobre determinados trabajadores, pero no excluye que la tenga sobre al menos uno de los que efectivamente fue convocado para la nueva temporada, sin respetar el turno de antigüedad (hecho probado quinto y fundamento jurídico cuarto 'in fine'). En todo caso, para tales situaciones ha de aplicarse el principio de disponibilidad y facilidad probatoria del art. 217.7 de la LEC , pues siendo la empresa la que dispone de la relación completa de los trabajadores y su antigüedad en la empresa, será carga probatoria suya la de acreditar que respetó el orden de llamada, y la empresa en ningún momento ha facilitado tal información.

Por tanto, la falta de llamamiento del demandante para el inicio de la nueva temporada equivale a un despido, y el dies a quopara el cómputo del plazo de caducidad de la acción de despido (20 días hábiles, según el art. 59.3 ET y art. 103.1 LRJS ) debe iniciarse en el momento en que se tenga conocimiento de la falta de convocatoria para los trabajos de la nueva campaña ( sentencia del Tribunal Supremo de 27 de marzo de 2002, rec. 2267/01 y auto de 15 de enero de 2014, rec. 2071/13), y no desde la finalización del último contrato de interinidad suscrito entre las partes (25/05/2012), como sostiene la entidad demandada; por lo que ha ce concluirse que la acción no ha caducado.

Respecto del óbice procesal que plantea la entidad demandada, que alega la existencia de ciertas variaciones en la argumentación del actual recurso de suplicación interpuesto por el trabajador demandante respecto de la redacción del anterior recurso, en el sentido de que constituirían una variación sustancial en su contenido e incluso la introducción de una cuestión nueva, alegada ex novo en el segundo escrito de recurso, ha de decirse que la doctrina jurisprudencial ( Sentencias del Tribunal Supremo de 24 de noviembre de 1988 , 10 de febrero de 1989 , 26 de septiembre de 2001 , 18 de enero de 2005 y 4 de octubre de 2007 ) mantiene que, dada la naturaleza extraordinaria del recurso de suplicación, el Tribunal 'ad quem' únicamente puede examinar las infracciones legales y cuestiones jurídicas planteadas inicialmente en la instancia; no pudiendo aducirse cuestiones nuevas por vía de recurso, pues de lo contrario se variarían los términos de la controversia, y se vulnerarían los principios de contradicción e igualdad de partes en el proceso, originándose efectiva indefensión a las partes recurridas, cuyas medios de alegación y prueba quedarían limitados ante el planteamiento nuevo.

Sin embargo, tal circunstancia no se ha producido en el presente caso, pues lo ocurrido es que por sentencia de la Sala 156/2014, de 4 de febrero , se declaró la nulidad de las actuaciones, reponiéndolas al momento anterior a dictarse sentencia, a fin de que se dictase otra nueva que resolviese adecuadamente la pretensión ejercitada, lo que originó que la parte demandante hubiera de formular nuevo recurso de suplicación acomodado a la nueva redacción de la sentencia de instancia. En todo caso, la cuestión en concreto a que alude la impugnante del recurso (antes se afirmaba la existencia de un período cíclico de otoño-invierno y ahora de otoño-primavera) carece de toda relevancia al tratarse de una mera cuestión terminológica, pues lo decisivo son los períodos que reflejan los contratos efectivamente suscritos entre las partes.

TERCERO.-En el motivo de recurso séptimo, amparado en el art. 193 c) de la LRJS , se denuncia infracción de la doctrina jurisprudencial contenida en la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de octubre de 2006, rec. 1803/2005 (sin duda por error, se indica como de fecha 29 de octubre).

Dado que, según se expone en el anterior fundamento jurídico estamos ante un despido improcedente de trabajador fijo discontinuo, habrá de determinarse la cuantía indemnizatoria que haya de corresponder al demandante, y si es procedente descontar de dicho importe, el ya recibido en su momento, en cuantía de 1.372,35 € por finalización de cada contrato eventual por circunstancia de la producción (hecho probado cuarto).

Sobre tal cuestión la doctrina jurisprudencial ( sentencias del Tribunal Supremo de 31 de mayo y 9 de octubre de 2006 , rec. 1802/2005 y 1803/2005 ) fijó el criterio de que la empresa no puede descontar de la indemnización por despido improcedente las cantidades que hubiera satisfecho al trabajador como consecuencia de las liquidaciones de los sucesivos contratos temporales declarados fraudulentos, pues 'las cantidades que se pretende compensen parte del importe de la indemnización por despido fueron satisfechas en su momento por el empleador como uno de los elementos integrantes de una serie de operaciones que, en su conjunto, se han calificado como contrataciones en fraude de Ley, y por ello, no generaron una deuda del trabajador a la empresa, e, inexistente la deuda, obviamente no procede compensación alguna'; criterio seguido por la generalidad de la doctrina judicial (así, Sala Social Galicia sentencia nº 1553/2008 de 22 mayo, rec. 1066/2008 ; Extremadura, sentencia nº 245/2013 de 30 mayo, rec. 150/2013 y Andalucía, Sevilla, nº1025/2012 de 22 marzo, rec. 1612/2011 ).

La segunda cuestión es determinar el tiempo de servicios prestados por el demandante que ha de considerarse para el cálculo de la indemnización por despido improcedente. A tal efecto, la doctrina jurisprudencial ( sentencia del Tribunal Supremo de 16 abril 2012, rec. 558/2011 , con cita de la del mismo Tribunal de fecha 19 de febrero de 2009, rec. 2748/07 ), tiene establecido que: ' En efecto, tratándose de ellos hemos afirmado que la antigüedad computable a efectos del cálculo de la indemnización -el tiempo «de servicio» a que alude el art. 56.1ET - se remonta a la fecha de la primera contratación, tanto si han mediado irregularidades en los sucesivos contratos temporales cuanto si lo ocurrido es la mera sucesión -regular- de varios sin una solución de continuidad significativa (por todas, las SSTS 27/07/02 -rec. 2087/01 -; 19/04/05 -rec. 805/04 -; 04/07/06 -rcud 1077/05 -; 15/11/07 -rcud 3344/06 -; y 17/01/08 -rcud 1176/07 -). Y así lo hemos entendido, porque la antigüedad de un trabajador en una empresa determinada no es otra cosa que el tiempo que el mismo viene prestando servicios a esa empleadora sin solución de continuidad, aunque tal prestación de actividad laboral se haya llevado a cabo bajo el amparo de diferentes contratos de clases distintas, incluso temporales de los que quepa en principio predicar la regularidad (además de las que en ellas se citan, SSTS 15/11/00 -rcud 663/00 -; 18/09/01 -rcud 4007/00 -; 27/07/02 -rec. 2087/01 -; 19/04/05 -rec. 805/04 -; y 04/07/06 -rcud 1077/05 -), porque el art. 56.1.a)ET dispone que la indemnización por despido improcedente ha de ser «de cuarenta y cinco días de salario por año de servicio», expresión ésta - «años de servicio»- que es genérica y engloba todos los años en que el empleado desarrolló su trabajo para la empresa de forma continuada e ininterrumpida [o sin interrupción significativa], no existiendo base alguna para excluir de la misma al tiempo que haya correspondido a anteriores contratos temporales, aunque estuviesen legalmente concertados, siempre que, al finalizar esos contratos, la prestación hubiese continuado ( STS 19/04/05 - rcud 805/04 -); criterio que con mayor motivo ha de atenderse, sin necesidad de exigir fraude, cuando la contratación sucesiva posibilitaba la actuación normal de la empresa ( STS 08/03/07 -rcud 175/04 -)'.

Por ello, el tiempo de servicio efectivamente prestado para la empresa será el correspondiente a la totalidad temporal de la serie contractual, con independencia de su regularidad o fraudulencia o su naturaleza, incluyendo los de interinidad, lo que supone 2.022 días por los 18 contratos suscritos entre las partes, ascendiendo su salario mensual a 1.825,47 €/mes con prorrata de pagas extraordinarias, equivalentes a 60,015 €/día.

Para la fijación de la indemnización por despido improcedente ha de estarse a las previsiones del art. 56.1 del ET , según redacción dada al mismo por el art. 18.7 del Real-Decreto-Ley 3/2012, de 10 de febrero (BOE 11/02/2012), en relación con la disposición transitoria quinta y disposición final decimosexta de la misma norma ; por lo que será necesario distinguir dos períodos temporales: a) desde la fecha de inicio de la relación laboral (03/04/2003) hasta el día anterior a la entrada en vigor de la nueva norma, día de su publicación en el BOE (11/02/2012), en total 1.932 días, a razón de 45 días de salario por año de servicio; y b) desde el día de entrada en vigor de la norma, día siguiente a su publicación en el BOE (12/02/2012) hasta la fecha de despido (finales de 2012), en total 90 días, a razón de 33 días de salario por año de servicio; siendo el salario regulador el de 60,015 €/día, con prorrata de pagas extraordinarias.

Por lo tanto, para el primer período indicado la indemnización asciende a 14.295,08 € (60,015 x 45 x 1.932 / 365), mientras que para el segundo será de 488,34 € (60,015 x 33 x 90 / 365), lo que hace un global indemnizatorio de 14.783,42 €.

En consecuencia, debemos estimar el recurso formulado y declarar que la falta de llamamiento del trabajador al inicio de la campaña a finales de 2012 constituye despido improcedente, condenando a la empresa demandada a que opte entre la readmisión del trabajador en las mismas condiciones que regían con anterioridad a producirse el despido, con abono de los salarios de tramitación en cantidad igual a la suma de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la de notificación de la presente sentencia, a razón de 60,015 €/día por cada período de campaña (promedio de 180 días, con inicio el 1 de noviembre de cada año); o a que le indemnice con la cantidad de 14.783,42 €.

Fallo

Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por D. Jose Augusto contra sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de Ciudad Real, de fecha veintiocho de julio de dos mil catorce , en los autos nº 33/13, sobre reclamación por despido, siendo recurridos REPSOL BUTANO y FOGASA, y revocandola expresada resolución, debemos declarar y declaramos que la falta de llamamiento del trabajador al inicio de la campaña a finales de 2012 constituye despido improcedente, condenando a la empresa demandada a que opte entre la readmisión del trabajador en las mismas condiciones que regían con anterioridad a producirse el despido, con abono de los salarios de tramitación en cantidad igual a la suma de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la de notificación de la presente sentencia, a razón de 60,015 €/día por cada período de campaña (promedio de 180 días, con inicio el 1 de noviembre de cada año); o a que le indemnice con la cantidad de 14.783,42 €.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha en Albacete, haciéndoles saber que contra la misma únicamente cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA,que se preparará por escrito dirigido a esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha en Albacete, dentro de los DIEZ DIASsiguientes a su notificación, durante dicho plazo, las partes, el Ministerio Fiscal o el letrado designado a tal fin, tendrán a su disposición en la oficina judicial los autos para su examen, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 220 de la Ley reguladora de la jurisdicción social . La consignación del importe de la condena,cuando proceda, deberá acreditarse por la parte recurrente, que no goce del beneficio de justicia gratuita, ante esta Sala al tiempo de preparar el Recurso, presentando resguardo acreditativo de haberla efectuado en la Cuenta Corriente número ES55 00493569 9200 0500 1274que esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, Albacete, tiene abierta en el BANCO SANTANDER, sita en Albacete, C/ Marqués de Molíns nº 13,indicando el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso, y si es posible, el NIF/CIF, así como el beneficiario (Sala de lo Social) y el concepto (cuenta expediente) 0044 0000 66 1613 14,pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista. Debiendo igualmente la parte recurrente, que no ostente la condición de trabajador, causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, o se trate del Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales, los Organismos dependientes de todas ellas y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita, consignar como depósitola cantidad de SEISCIENTOS EUROS (600,00 €),conforme al artículo 229 de citada Ley , que deberá ingresar en la Cuenta Corriente anteriormente indicada, debiendo hacer entrega del resguardo acreditativo de haberlo efectuado en la Secretaría de esta Sala al tiempo de preparar el Recurso.

Para la interposición del recurso de casación se deberá justificar que se ha efectuado el ingreso de la TASA a que hace referencia la ley 10/2012 de 20 de noviembre, por la que se regulan determinadas tasas en el ámbito de la Administración de Justicia, acompañando el justificante del pago de la misma, debidamente validado. Con el apercibimiento de que de no acompañarse el mismo no se dará curso al escrito hasta que tal omisión se haya subsanado, así como que no se suspenderán los plazos procesales por este motivo. Quedan exentos los trabajadores, Sindicatos y beneficiarios del régimen público de la Seguridad Social.

Expídanse las Certificaciones oportunas para su unión a los autos y al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior Sentencia, por el Iltmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal, en fecha diez de febrero de dos mil quince . Doy fe.