Sentencia SOCIAL Nº 97/2017, Tribunal Superior de Justicia de Castilla La-Mancha, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1524/2016 de 25 de Enero de 2017

Encabezamiento

T.S.J.CAST.LA MANCHA SALA SOCIAL

ALBACETE

SENTENCIA: 00097/2017

SECCIÓN 1ª

C/ SAN AGUSTIN Nº 1 (PALACIO DE JUSTICIA) - 02071 ALBACETE

Tfno:967 596 714

Fax:967 596 569

NIG:13034 44 4 2016 0001121

Equipo/usuario: CPA

Modelo: 402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0001524 /2016

Procedimiento origen: DEMANDA 0000374 /2016

Sobre: DESPIDO DISCIPLINARIO

RECURRENTE/S D/ña Carlos José

ABOGADO/A:EMILIANO RUBIO GOMEZ

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

RECURRIDO/S D/ña:GALPGEST PETROGAL ESTACIONES DE SERVICIO, SLU, FOGASA FOGASA

ABOGADO/A:ANDRÉS GIL SANCHIS, LETRADO DE FOGASA

PROCURADOR:SUSANA EVA NAVARRO GABALDON

GRADUADO/A SOCIAL:

Magistrado/a Ponente:Ilmo. Sr. D. ISIDRO MARIANO SAIZ DE MARCO.

ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS/AS

D. PEDRO LIBRÁN SAINZ DE BARANDA

D. JESÚS RENTERO JOVER

D. ISIDRO MARIANO SAIZ DE MARCO

Dª. MARIA DEL CARMEN PIQUERAS PIQUERAS

En Albacete, a veinticinco de enero de dos mil diecisiete.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados citados al margen, y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A Nº 97/17

En el Recurso de Suplicación número 1524/16, interpuesto por la representación legal de Carlos José , contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número dos de Ciudad Real, de fecha 11-7-16 , en los autos número 374/16, sobre despido displinario, siendo recurrido Galpgest Petrogal Estaciones de Servicio, SLU y el FOGASA.

Es Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. ISIDRO MARIANO SAIZ DE MARCO

Antecedentes

PRIMERO.- Que la Sentencia recurrida dice en su parte dispositiva: 'FALLO: Que desestimando la demanda de despido presentada por el actor, Carlos José , debo declarar y declaro que el despido disciplinario llevado a cabo por la mercantil demandada 'Galpgest Petrogal EE.SS.SLU' es procedente, por concurrir justa causa para ello, absolviendo a la misma de la pretensión deducida de contrario. '

SEGUNDO.- Que, en dicha Sentencia se declaran probados los siguientes Hechos:

'PRIMERO:El actor ha prestado servicios para la estación de servicio demandada en el centro de trabajo ubicado en la estación de servicio sita en la Autovía A-4, kilómetro 210 de Valdepeñas, con la categoría profesional de encargado general, con una antigüedad que data del 28-3-1998 y percibiendo un salario mensual de 2.171,65 euros con inclusión de pagas extras. La relación laboral se rige por el Convenio Colectivo Estatal de Estaciones de Servicio. Entre las funciones del actor como Encargado General, están las de control y gestión de existencias de combustible en la estación de servicio.

SEGUNDO:El día 13-4-16 se le entrega carta en la que se comunica por la empleadora al actor que cesa en su actividad laboral por despido disciplinario, con fecha de efectos del día 14-4-16 alegando una serie de conductas desde el día 1-4-16 al 7-4-16 mientras prestaba sus servicios como encargado general de la estación de servicio de Valdepeñas, concluyendo con la comisión de tres faltas muy graves sancionadas en el art. 48.14, 49.3 y 49.11 del Convenio, sancionadas con el despido disciplinario de acuerdo con lo previsto en el art. 52 de dicho Convenio. Los argumentos de la carta se dan por reproducidos.

TERCERO:En la Estación de Servicio existe un tanque de combustible, el nº 8, con capacidad para 40.000 litros de gasóleo A, de utilidad exclusiva de los trasportistas profesionales usuarios de la tarjeta de la empresa AS-24. Se trata de un surtidor que permanece operativo las 24 horas del día, los siete días de la semana. El viernes alrededor de las 11:30 horas quedaban unos 12.000 litros en el surtidor y el sábado, unos 8.000 litros. Cada día se consumen alrededor de 5.000 litros. La venta del combustible de dicho tanque representa casi la mitad de las ventas del combustible del resto de los tanques.

CUARTO:El domingo, día 3-4-16, alrededor de las 12:00 horas, la alarma de dicho surtidor, que tiene un medidor para ver la capacidad que resta al mismo, sonó, alertando de que quedaban 4.000 litros de combustible, circunstancia que fue advertida por una empleada al actor, como encargado responsable de estas incidencias, quien le dio la orden de solicitar un pedido para el lunes, día 4, sin determinar la urgencia del pedido. El domingo a las 19:40 horas aproximadamente, se acabó el combustible, no siendo surtido nuevamente hasta el martes, día 5. Todas estas circunstancias no fueron puestas de manifiesto al Delegado de Zona.

QUINTO:Consta acreditado que el actor fue sancionado por la comisión de 4 faltas muy graves con una sanción de suspensión de empleo y sueldo por un periodo de dos meses con efectos del día 1-10-15 hasta el día 30-11-15. La comisión de estas faltas se produjo entre los días 21-9-15 al 25-9-15, aquietándose el trabajador con la imposición de la sanción. Los motivos de dicha sanción constan en la carta presentada como documento nº 7 en el ramo de prueba del actor y nº 2 del demandado, y que se dan por reproducidos, consistentes básicamente en la contaminación de combustible al mezclar gasóleo y gasolina en los diferentes tanques.

SEXTO:El actor no ostenta ni ha ostentado cargo de representación sindical.

SEPTIMO:Se celebró acto de conciliación con el resultado de sin avenencia. '

TERCERO.- Que, en tiempo y forma, por la parte demandante, se formuló Recurso de Suplicación contra la anterior Sentencia, en base a los motivos que en el mismo constan.

Dicho Recurso ha sido impugnado de contrario.

Elevadas las actuaciones a este Tribunal, se dispuso el pase al Ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone recurso de suplicación por el actor frente a sentencia del juzgado de lo social número 2 de Ciudad Real por la que se desestimó su demanda, declarándose la procedencia del despido disciplinario acordado por la empresa demandada.

En los Hechos Probados de la sentencia se reseña que el domingo día 3 abril 2016 a las 19,40 horas aproximadamente se acabó el combustible gasóleo A de utilización exclusiva para los transportistas profesionales usuarios de la tarjeta de la empresa AS-24.

Como consecuencia de ello, no pudo dispensarse combustible de ese tipo a los clientes hasta el siguiente martes día 5.

Asimismo se indica que la venta del combustible de dicho tanque representa casi la mitad de las ventas del combustible del resto de los tanques.

Se señala también que la alarma del surtidor alertando de que quedaban 4.000 litros de combustible sonó el mismo día 3 abril 2016 (domingo) alrededor de las 12,00 horas, lo que fue puesto en conocimiento del actor por otra empleada. El demandante dio entonces la orden a dicha empleada de solicitar un pedido para el lunes día 4.

Se consigna también que el actor ostenta la categoría profesional de Encargado general, estando entre sus funciones el control y gestión de existencias de combustible en la estación de servicio.

Asimismo se indica que el actor fue sancionado previamente por cuatro faltas muy graves con suspensión de empleo y sueldo por un período de dos meses entre 1 octubre y 30 noviembre 2015, por hechos distintos ocurridos en fechas 21 a 25 de septiembre anterior.

En su fundamentación jurídica la sentencia recurrida señala que la conducta del actor es constitutiva de falta muy grave y sancionable con el despido con arreglo a los arts. 49 y 52 del convenio colectivo de aplicación (convenio colectivo estatal de estaciones de servicio).

SEGUNDO.- Como primer motivo de recurso, por la vía del apartado a) del artículo 193 de la Ley procesal laboral se solicita que se declare la nulidad de la sentencia de instancia con base en que en su fundamentación jurídica hace referencia a que el actor no compareció personalmente al acto del juicio, pese a encontrarse en la sede judicial según manifestó la defensa de la empresa y no fue contradicho por el Letrado del actor.

Es cierto que en el Fundamento Jurídico Primero de la sentencia se hace referencia a esa circunstancia, señalando que el actor podría en su caso haber contradicho determinados documentos aportados por la contraparte y no lo hizo como consecuencia de su incomparecencia al acto del juicio.

El demandante no estaba obligado a comparecer personalmente, pudiendo realizarlo mediante poder otorgado a su Letrado, como hizo; y si la parte demandada estaba especialmente interesada en la comparecencia personal del trabajador para ser objeto de interrogatorio de parte, pudo y debió solicitar previamente dicha comparecencia personal mediante escrito presentado ante el juzgado para que se diese traslado del mismo a la parte actora.

Sin embargo, la realidad es que la afirmación que se hace en la sentencia sobre dicha incomparecencia personal del trabajador al acto del juicio no es elemento decisor para la valoración de las pruebas, indicando la sentencia recurrida que los documentos a que se hace referencia son tenidos por ciertos al haber sido ratificados testificalmente (esto es, por otros medios probatorios distintos de una hipotética 'ficta confessio').

En consecuencia, se desestima el motivo.

TERCERO.- Como segundo motivo de recurso se solicita, por el mismo cauce procesal que en el motivo anterior, que se declare la nulidad de la sentencia de instancia con base en que en el acto del juicio la empresa habría ampliado los hechos objeto de imputación en la carta de despido, alterando el debate procesal configurado por dicha comunicación.

Debe indicarse al respecto que la comunicación de despido figura a folios 15 a 18 de las actuaciones, siendo así que los hechos en ella imputados consisten básicamente en no haber realizado oportunamente un pedido de combustible para suministrar al tanque de AS-24. Asimismo se señala en la comunicación de despido que, ante la situación surgida de falta de suministro de combustible para disponer del mismo, el actor no contactó con su Delegado de Zona ni con el Departamento de Logística. Se señala asimismo que, como consecuencia de lo anterior, se produjo un perjuicio para los clientes así como para la empresa tanto en el aspecto económico al haber perdido las ventas correspondientes a ese período como en su imagen frente a los clientes al no haber podido garantizar el suministro de combustible.

Sobre estas bases, ha de entenderse que los hechos tomados en consideración por la sentencia recurrida no se apartan de lo que fue el contenido de la imputación disciplinaria según la referida carta de despido.

En consecuencia, se desestima el motivo.

CUARTO.- Como tercer motivo de recurso, nuevamente por la vía del apartado a) del artículo 193 de la Ley procesal laboral se solicita que se declare la nulidad de la sentencia de instancia por haberse incumplido por el órgano judicial las previsiones legales en relación con la práctica del interrogatorio de parte.

Señala la parte actora-recurrente que en su escrito de demanda había solicitado el interrogatorio del representante legal de la empresa demandada, la cual prueba fue admitida por el órgano judicial, siendo así que al acto del juicio no compareció el representante legal de la empresa, sino su 'representante procesal', por lo que la parte actora solicitó se tuviera por confesa a la empresa demandada, lo que no se ha hecho por el órgano judicial.

El motivo no puede estimarse.

El artículo 91 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social en sus apartados 3 y 5, al regular la práctica del interrogatorio de las personas jurídicas, dispone que'El interrogatorio de las personas jurídicas privadas se practicará con quien legalmente las represente y tenga facultades para responder a tal interrogatorio. Si el representante en juicio no hubiera intervenido en los hechos deberá aportar a juicio a la persona conocedora directa de los mismos. Con tal fin la parte interesada podrá proponer la persona que deba someterse al interrogatorio justificando debidamente la necesidad de dicho interrogatorio personal... La declaración de las personas que hayan actuado en los hechos litigiosos en nombre del empresario, cuando sea persona jurídica privada, bajo la responsabilidad de éste, como administradores, gerentes o directivos, solamente podrá acordarse dentro del interrogatorio de la parte por cuya cuenta hubieran actuado y en calidad de conocedores personales de los hechos, en sustitución o como complemento del interrogatorio del representante legal, salvo que, en función de la naturaleza de su intervención en los hechos y posición dentro de la estructura empresarial, por no prestar ya servicios en la empresa o para evitar indefensión, el juez o tribunal acuerde su declaración como testigos. Las referidas prevenciones deberán advertirse expresamente al efectuar la citación para el interrogatorio en juicio'.

En el presente caso el escrito de demanda se limitaba a consignar en su Otrosí Primero que interesaba el interrogatorio del representante legal de la empresa, sin especificar ninguna otra identificación ni indicar motivo alguno para que el interrogatorio hubiese de ser respondido por un concreto representante empresarial en razón de su específico conocimiento de los hechos.

En estas condiciones, ha de entenderse que en principio la parte demandada no estaba obligada a la práctica del interrogatorio de parte por una persona representante concreta, bastando con hacerlo mediante persona con poder suficiente. En todo caso, para que esta aducción tuviera suficiente consistencia en orden a plantear una anulación de sentencia por haberse causado indefensión, la parte actora debería haber interesado la expresa constancia de las preguntas que pretendiera formular, para que, a la vista de ello, pudiera apreciarse por el órgano judicial si la persona que representaba en juicio a la empresa estaba o no en condiciones de responder fundadamente y con conocimiento bastante a las preguntas formuladas, y en su caso decidir en consecuencia.

Por consiguiente, se desestima el motivo.

QUINTO.- Como cuarto motivo de recurso, igualmente por la vía del apartado a) del artículo 193 de la Ley procesal laboral se solicita asimismo que se declare la nulidad de la sentencia recurrida, con base esta vez en que por la empresa demandada se presentaron en el acto del juicio, dentro de su prueba documental, meras fotocopias, y asimismo se aportó la carta de despido de otro trabajador, lo que quebrantaría la legislación sobre protección de datos.

En relación con la aportación de fotocopias dentro de la prueba documental, no existe en nuestro ordenamiento procesal una prohibición de aporte de documentos mediante fotocopias. Tratándose de documentos privados, es de aplicación con carácter general lo establecido en el art. 326-2 de la supletoria Ley de Enjuiciamiento Civil , según el cual'Cuando se impugnare la autenticidad de un documento privado, el que lo haya presentado podrá pedir el cotejo pericial de letras o proponer cualquier otro medio de prueba que resulte útil y pertinente al efecto. Si del cotejo o de otro medio de prueba se desprendiere la autenticidad del documento, se procederá conforme a lo previsto en el apartado tercero del artículo 320. Cuando no se pudiere deducir su autenticidad o no se hubiere propuesto prueba alguna, el tribunal lo valorará conforme a las reglas de la sana crítica'.

En todo caso, la impugnación de los extremos fácticos declarados (en su caso) por la sentencia sobre la base de documentos aportados mediante fotocopia, tendría que realizarse por vía de impugnación de los hechos probados a que se refiere el apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

En cuanto a la alegación de haberse aportado, dentro de la prueba documental de la empresa, la carta de despido de otro trabajador, no consta que esta aportación haya tenido relevancia para la declaración de los hechos tenidos por acreditados en la sentencia recurrida, por lo que carece de transcendencia para la fijación de los hechos declarados probados por la sentencia de instancia.

En consecuencia, se desestima el motivo.

SEXTO.- Como quinto motivo de recurso, por la vía del apartado c) del artículo 193 de la Ley procesal laboral se alega infracción por la sentencia recurrida de los artículos 54-1-d) del Estatuto de los Trabajadores en relación con el artículo 58-1 del mismo texto legal y con los artículos 49-3 y 49-16 del convenio colectivo estatal de estaciones de servicio, así como jurisprudencia que se menciona.

Al respecto se señala que la imposición de la sanción de despido resulta inadecuada toda vez que el actor dispuso que se realizase el pedido, y la propia sentencia recurrida así lo reconoce al reseñar que el actor dio orden a la encargada de solicitar un pedido para el lunes. Por otro lado, se aduce que la antigüedad del trabajador en la empresa es de marzo de 1998, por consiguiente de dieciocho años en la fecha del despido, por lo que la imposición de la sanción de despido resultaría desmesurada. Se señala asimismo que por la empleadora se hace referencia a otra sanción disciplinaria ya cumplida y que no es acumulable pues habían transcurrido más de seis meses desde los hechos que dieron lugar a aquella anterior sanción (25 septiembre 2015, produciéndose los nuevos hechos en abril de 2016, esto es, más de seis meses después).

Por la empresa demandada se señalan sustancialmente al respecto los siguientes extremos: Primero, que el actor ocupaba un puesto de trabajo de máxima confianza y responsabilidad. Segundo, que una de las funciones principales de su puesto de trabajo era el control y la gestión de existencias de combustible en la estación de servicio. Tercero, que el actor omitió poner inmediatamente lo ocurrido en conocimiento del Delegado de Zona, lo que pondría de manifiesto la existencia de una transgresión de la buena fe contractual.

Pues bien, para resolver las cuestiones suscitadas en el motivo han de tenerse en cuenta las siguientes consideraciones:

A)- Según el relato fáctico de la sentencia, el domingo día 3 abril 2016 a las 19,40 horas aproximadamente se acabó el combustible gasóleo A de utilización exclusiva para los transportistas profesionales usuarios de la tarjeta de la empresa AS-24.

La alarma del surtidor alertando de que quedaban 4.000 litros de combustible había sonado ese mismo día 3 abril 2016 (domingo) alrededor de las 12,00 horas, lo que fue puesto en conocimiento del actor por otra empleada. El demandante dio la orden a dicha empleada de solicitar un pedido para el día siguiente (lunes día 4).

Así pues, es de apreciar que la alarma se encontraba programada para activarse cuando quedaran 4.000 litros de combustible. En estas condiciones, hemos de entender que en principio ésa (4.000 litros) es la cifra que la propia empleadora consideraba debía existir siempre como reserva o remanente, a partir de la cual habría de interesarse la reposición del combustible en el tanque.

Parece lógico que, si la empleadora hubiese considerado la necesidad de un remanente o reserva superior de combustible, la alarma habría sido programada para que se activase antes.

El hecho de que con esos 4.000 litros de combustible no pudieron finalmente atenderse todas las solicitudes de los clientes antes de la reposición del tanque, pudo deberse a otras causas, como por ejemplo la producción de un número de repostajes superior al habitual o al promedio previsto por la propia empleadora.

La Sala entiende, por otro lado, que no resulta imputable al trabajador, al menos con la exigencia de acreditación propia de una actuación por despido disciplinario, el tiempo de demora transcurrido entre la solicitud del pedido (efectuada por orden suya a las 12,00 horas del domingo) y la efectiva reposición del combustible por la empresa suministradora (realizada el martes siguiente), pues lo lógico es que, si el pedido venía efectuándose cuando la alarma se activaba, la empresa suministradora debía tener en cuenta que el remanente o reserva era de 4.000 litros y disponer lo oportuno para efectuar la reposición antes del agotamiento total de dicha reserva.

B)- Aun cuando pudiera entenderse que el trabajador actuó con negligencia por no solicitar la reposición del tanque antes de la activación de la alarma, desde el punto de vista de la tipificación de la conducta ésta no resultaría encuadrable dentro de las faltas muy graves según las tipologías del convenio colectivo aplicable ('Convenio colectivo estatal de estaciones de servicio 2010-2015', publicado en el BOE de 3 octubre 2013), pues como falta muy grave se contempla (en su art. 49-11)'la imprudencia, negligencia o incumplimiento de las normas u órdenes sobre seguridad e higiene en el trabajo, cuando por ello se produzca grave riesgo para los trabajadores o daños para las instalaciones'. En el presente caso la negligencia no habría afectado a la seguridad e higiene en el trabajo, ni producido riesgo a los trabajadores ni daño a las instalaciones (elementos integrantes de la tipificación disciplinaria). Así pues, la correcta tipificación convencional se encontraría dentro de las faltas graves, concretamente en el art. 48-8 del convenio: 'La negligencia en el trabajo que afecte a la buena marcha del mismo'.

C)- Con carácter general, en materia disciplinaria ha de estarse a lo pactado por las partes negociadoras en los convenios colectivos, de conformidad con el art. 58 del Estatuto de los Trabajadores en relación con el art. 82 del mismo texto legal ; de modo que, cuando para una conducta se prevé convencionalmente y de forma expresa una determinada sanción, no es admisible que se imponga otra sanción distinta no prevista por las partes negociadoras del convenio colectivo, con apartamiento de lo acordado en éste.

D)- En consecuencia, si para la supuesta imprudencia aquí producida no se prevé por el convenio colectivo aplicable una sanción por falta muy grave, sino grave, no puede imponerse válidamente otra sanción distinta de las previstas para las faltas graves por el convenio colectivo, como sería el despido disciplinario.

E)- En cuanto a la posible reiteración o reincidencia, es lo cierto que el convenio colectivo aplicable (al que en principio ha de estarse en materia sancionadora según se ha dejado expuesto) dispone que es falta muy grave 'la reincidencia en faltas graves, aunque sea de distinta naturaleza, dentro de un período de seis meses' (art. 49-16). En el presente caso el actor fue sancionado previamente por hechos producidos en fechas 21 a 25 de septiembre de 2015, pero cuando se produjo el nuevo hecho objeto de imputación (3 de abril de 2016) habían pasado más de seis meses desde los hechos que provocaron la anterior sanción, por lo que no cabe apreciar reiteración o reincidencia a efectos disciplinarios de conformidad con el convenio colectivo aplicable.

F)- Por lo que se refiere a la imputación de desobediencia, ésta se basa en que el actor no puso inmediatamente la incidencia en conocimiento del Delegado de Zona. Es verdad que la sentencia recurrida, en el Hecho Probado Cuarto, indica que los hechos no fueron puestos de manifiesto en ese momento por el actor a dicho Delegado de Zona; y en el Fundamento Jurídico Primero señala que el actor venía obligado a comunicar la incidencia al Delegado de Zona. También consigna en dicho Fundamento (con valor fáctico) que pasados cuatro o cinco días desde el incidente el actor no había comunicado aún éste al Delegado de Zona, quien se enteró del mismo a raíz de una queja del empleado de AS 24 (empresa que comercializa una tarjeta para el pago de combustible por transportistas). Ahora bien, nuevamente desde el punto de vista de la tipificación convencional la conducta de desobediencia en el trabajo se considera falta muy grave sólo cuando sea 'continuada o persistente' (art. 49-2 del convenio colectivo). No sería éste el caso aquí examinado, al hallarnos ante un incumplimiento concreto del deber de puesta en conocimiento inmediato de la incidencia, pero no ante un incumplimiento continuado ni persistente. También el art. 48-14 del convenio colectivo dispone que podrá ser considerada como falta muy grave la 'desobediencia a sus superiores... si implicase quebranto manifiesto de la disciplina o de ella se derivase perjuicio notorio para la empresa'. En el presente caso no está probado que, en caso de haber puesto el actor inmediatamente la incidencia en conocimiento del Delegado de Zona, se hubiera evitado el perjuicio para la empresa. Este extremo no consta acreditado y en todo caso no se desprende con claridad de la resolución recurrida. En el Fundamento Jurídico Primero de la misma se señala que el Delegado de Zona 'podía haber evitado las consecuencias negativas finales', de modo que esa eventual evitación se plantea en términos de posibilidad (no de certeza o seguridad). Por tanto, no puede afirmarse con la necesaria consistencia que por la no puesta inmediata de la incidencia en conocimiento del Delegado de Zona se haya producido perjuicio notorio para la empresa, y en consecuencia la desobediencia que se imputa habría de calificarse de falta grave (no muy grave), siendo así que las faltas graves no son sancionables, con arreglo al art. 52 del convenio colectivo aplicable, con el despido disciplinario, sino con 'suspensión de empleo y sueldo de uno a quince días'.

Por todo lo expuesto, ha de llegarse a la conclusión de que debe estimarse el motivo de recurso y dejarse sin efecto la declaración de procedencia del despido del trabajador demandante, teniendo que calificarse éste como improcedente, con los efectos inherentes, todo ello de conformidad con los arts. 55-4 y 56 del Estatuto de los Trabajadores y 108-1 y 110 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

El art. 108-1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social dispone que 'En caso de improcedencia del despido por no apreciarse que los hechos acreditados hubieran revestido gravedad suficiente, pero constituyeran infracción de menor entidad según las normas alegadas por las partes, el juez podrá autorizar la imposición de una sanción adecuada a la gravedad de la falta, de no haber prescrito la de menor gravedad antes de la imposición empresarial de la sanción de despido...'.En este caso según lo que se ha dejado expuesto podría plantearse la tipificación de la conducta del actor como falta grave. Ahora bien, por las partes no se ha planteado (ni siquiera por la demandada en la impugnación del recurso) esa eventualidad, por lo que autorizar a la empleadora para imponer una sanción por falta grave sería introducir ahora una cuestión nueva por esta Sala, con infracción del principio de congruencia que debe regir con carácter general en el proceso laboral y especialmente en un recurso extraordinario como el de suplicación.

A fin de cuantificar la indemnización por despido improcedente para el caso de opción empresarial por esta posibilidad, nos servimos de la tabla informática de cálculo aritmético contenida en la página web del CGPJ, ajustada a las previsiones legales aplicables ya mencionadas.

(Se parte al respecto de una antigüedad laboral de 28 marzo 1998; y un salario diario prorrateado de 2171,65 X 12 : 365= 71,40 euros.)

Dicho cálculo arroja el siguiente resultado aritmético:

Fecha de inicio: 28/3/1998

Fecha de finalización: 14/4/2016

Número de días: 6593

Número de meses: 217

Sueldo: diario

Importe: 71,40

Sueldo diario: 71,40

Meses plazo 1: 167

Meses plazo 2: 51

DESPIDO IMPROCEDENTE:

- Primer plazo. Hasta el 11-2-2012 -- Sueldo diario x meses x 3,75: 44714,25

- Segundo plazo. Desde el 12-2-2012 -- Sueldo diario x meses x 2,75: 6693,75

- TOTAL: 51408,00

SÉPTIMO.- Conforme al artículo 235-1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , 'La sentencia impondrá las costas a la parte vencida en el recurso, excepto cuando goce del beneficio de justicia gratuita o cuando se trate de sindicatos, o de funcionarios públicos o personal estatutario que deban ejercitar sus derechos como empleados públicos ante el orden social.

Las costas comprenderán los honorarios del abogado o del graduado social colegiado de la parte contraria que hubiera actuado en el recurso en defensa o en representación técnica de la parte, sin que la atribución en las costas de dichos honorarios puedan superar la cantidad de mil doscientos euros en recurso de suplicación...'.

En el presente caso, al haber prosperado el recurso de suplicación no procede imposición de costas.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y especial aplicación.

Fallo

Que debemos estimar y estimamos el recurso de suplicación formulado por D. Carlos José frente a la sentencia dictada por el juzgado de lo social nº 2 de Ciudad Real de fecha 11 de julio de 2016 , en autos nº 374/2016 de dicho juzgado, siendo parte recurrida Galpgest Petrogal EE. SS., SLU, en materia de Despido; y en consecuencia revocamos la sentencia recurrida. En su lugar, declaramos improcedente el despido del actor.

En consecuencia, condenamos a la empresa demandada a optar entre:

a) La readmisión del trabajador en idénticas condiciones y con los mismos derechos que ostentaba antes de producirse el despido, debiendo además abonarle en tal caso una cantidad igual a la suma de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido (14 de abril de 2016), sin perjuicio del descuento de lo que entre tanto hubiese percibido por cualquier otro empleo o colocación. O bien

b) El abono de una indemnización de 51.408,00 euros (CINCUENTA Y UN MIL CUATROCIENTOS OCHO EUROS). En tal caso, el abono de la indemnización determinará la extinción del contrato de trabajo, que se entenderá producida en la fecha en que la parte actora cesó efectivamente en el trabajo.

La citada opción empresarial deberá ejercitarse dentro del plazo de cinco días a contar desde la notificación de esta sentencia, sin esperar a la firmeza de la misma, mediante escrito o comparecencia ante la Secretaría del Juzgado que dictó la sentencia de instancia (Juzgado de lo Social nº 2 de Ciudad Real).

En caso de no formularse dicha opción, se entenderá que procede la readmisión.

Sin imposición de costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha en Albacete, haciéndoles saber que contra la misma únicamente cabeRECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA,que se preparará por escrito dirigido a esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha en Albacete, dentro de losDIEZ DIASsiguientes a su notificación, durante dicho plazo, las partes, el Ministerio Fiscal o el letrado designado a tal fin, tendrán a su disposición en la oficina judicial los autos para su examen, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 220 de la Ley reguladora de la jurisdicción social .La consignación del importe de la condena,cuando proceda, deberá acreditarse por la parte recurrente, que no goce del beneficio de justicia gratuita, ante esta Sala al tiempo de preparar el Recurso, presentando resguardo acreditativo de haberla efectuado en la Cuenta Corriente númeroES55 0049 3569 9200 0500 1274que esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, Albacete, tiene abierta en el BANCO SANTANDER, sita en Albacete, C/ Marqués de Molíns nº 13,indicando el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso, y si es posible, el NIF/CIF, así como el beneficiario (Sala de lo Social) y el concepto (cuenta expediente)0044 0000 66 1524 16,pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista. Debiendo igualmente la parte recurrente, que no ostente la condición de trabajador, causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, o se trate del Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales, los Organismos dependientes de todas ellas y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita, consignar como depósito la cantidad deSEISCIENTOS EUROS (600,00 €),conforme al artículo 229 de citada Ley , que deberá ingresar en la Cuenta Corriente anteriormente indicada, debiendo hacer entrega del resguardo acreditativo de haberlo efectuado en la Secretaría de esta Sala al tiempo de preparar el Recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.