Sentencia SOCIAL Nº 97/2019, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2270/2018 de 22 de Enero de 2019

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL
OVIEDO
SENTENCIA: 00097/2019
T.S.J. ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO
C/ SAN JUAN Nº 10
Tfno: 985 22 81 82
Fax: 985 20 06 59
NIG: 33004 44 4 2017 0001342
Equipo/usuario: MGZ
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0002270 /2018
Procedimiento origen: SSS SEGURIDAD SOCIAL 0000663 /2017
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE/S D/ña Zulima
ABOGADO/A: ENRIQUE VALDES ESCALONA
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: MUTUA IBERMUTUAMUR, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD
SOCIAL , TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , MANCOMUNIDAD CINCO VILLAS
ABOGADO/A: MARIA ISABEL GONZALEZ GOMEZ, LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL ,
LETRADO DE LA TESORERIA DE LA SEGURIDAD SOCIAL ,
PROCURADOR: , , ,
GRADUADO/A SOCIAL: , , ,
SENTENCIA Nº 97/19
En OVIEDO, a veintidós de enero de dos mil diecinueve.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias,
formada por los Iltmos Sres. D. FRANCISCO JOSE DE PRADO FERNANDEZ, Presidente, Dª. PALOMA
GUTIERREZ CAMPOS, Dª. MARIA PAZ FERNANDEZ FERNANDEZ y D. JOSE LUIS NIÑO ROMERO,
Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NO MBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0002270/2018, formalizado por el Letrado D. ENRIQUE VALDES
ESCALONA, en nombre y representación de Zulima , contra la sentencia número 172/2018 dictada por
JDO. DE LO SOCIAL N. 2 de AVILES en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000663/2017, seguidos a
instancia de Zulima frente al INSS, la TGSS, la MUTUA IBERMUTUAMUR y la MANCOMUNIDAD CINCO
VILLAS, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo Sr D. JOSE LUIS NIÑO ROMERO .
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: Dª. Zulima presentó demanda contra el INSS, la TGSS, la MUTUA IBERMUTUAMUR y la MANCOMUNIDAD CINCO VILLAS, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 172/2018, de fecha veinticuatro de mayo de dos mil dieciocho .



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: 1º) La demandante, Dª Zulima , nació el NUM000 de 1961 y figura afiliada a la Seguridad Social con el número NUM001 , siendo su profesión habitual la de educadora social, que realiza por cuenta de la Mancomunidad Cinco Villas, asociada a la mutua Ibermutuamur para la cobertura de las contingencias profesionales.

2º) El día 25 de julio de 2016, mientras estaba desempeñando su trabajo, sufrió una caída con traumatismo sobre pierna derecha, con resultado de fractura en 1/3 distal de tibia y peroné derechos. En la misma fecha inició proceso de incapacidad temporal derivado de accidente de trabajo, en el que permaneció hasta el 28 de abril de 2017.

El 29 de julio de 2016 fue intervenida, realizándose enclavado endomedular anterogrado con clavo T2 de tibia de Stryker con encerrojado proximal y distal dinámico y tapón proximal de 15 mm. Realizó posterior tratamiento rehabilitador.

En valoración de 28 de noviembre de 2016 se apreció impactación y rotación de foco de fractura con protusión articular del clavo y rotación distal de pierna de 20º por lo que se decidió EMO que se realizó el 22 de diciembre de 2016 con buena evolución.

En la actualidad presenta como secuelas: dismetría de 2.5-3 cm de MID corregido con alza, desviación en unos 15º en rotación derecha de pie derecho, cicatriz longitudinal de 8.5 cm en cara anterior de rodilla y de 9.5 cm en cara externa de tobillo.

Está diagnosticada de reacción depresiva prolongada.

3º) Seguidas actuaciones administrativas de incapacidad permanente se dictó resolución con fecha 7 de junio de 2017 por la Dirección Provincial de Asturias del Instituto demandado, previa propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades, acordando declarando a la actora afecta de lesiones permanentes no invalidantes, conforme a los baremos 108 y 110, y fijando una indemnización de 2.365 euros, correspondiendo su abono a la mutua Ibermutuamur. La reclamación previa formulada por la demandante fue desestimada en resolución de fecha 22 de septiembre de 2017.

4º) El demandante fue reconocido por el facultativo del Equipo de valoración de Incapacidades emitiéndose el dictamen-propuesta el 31 de mayo de 2017, en el que figura el siguiente cuadro clínico residual: fractura abierta de tibia y peroné derechos.

5º) La base reguladora de prestaciones de incapacidad permanente total derivada de accidente de trabajo es de 1.309,89 euros mensuales, de incapacidad permanente parcial derivada de accidente de trabajo de 1.328 euros mensuales y la fecha de efectos la de cese en el trabajo, fijadas de conformidad por las partes.

6º) En el desempeño de su trabajo como educadora social desarrolla las siguientes funciones: - Atención al público.

- Inserción social a personas desfavorecidas.

- Inserción social a personas con discapacidad.

- Acción socio-educativa.

- Reuniones de coordinación con otros profesionales, tanto dentro del propio centro de trabajo como en el exterior: Centros escolares, Centro de Salud, Caritas, Juzgado, Guardia Civil, Policía Local, Centros de Desintoxicación, etc.

- Acompañamiento de usuarios a distintos Servicios (salud, educación, juzgados ...) tanto en el Municipio como fuera del mismo.

- Reparto de productos de primera necesidad (alimentación, vestido, calzado, higiene, etc.) a familias con necesidades básicas, entregándolos en los propios domicilios.

- Reparto de alimentos de Cruz Roja, tres veces al año, a más de 150 familias.

- Visitas diarias a domicilios para seguimiento de las familias.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que debo desestimar y desestimo la demanda formulada por Dª. Zulima frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la MUTUA IBERMUTUAMUR y la empresa MANCOMUNIDAD CINCO VILLAS, absolviendo a la parte demandada de todas las pretensiones de la demanda'.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Zulima formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 26 de setiembre de 2018.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 10 de enero de 2019 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia desestimatoria de su pretensión de declaración de estar afecta de una invalidez permanente total para su profesión habitual de educadora social o subsidiariamente en el grado de incapacidad permanente parcial, interpone recurso la representación procesal de la demandante, interesando, primero, al amparo del Art. 193 b) de la LRJS , la revisión de los hechos declarados probados, y en segundo lugar, al amparo del Art. 193 c) de la LRJS , la revisión del derecho aplicado. El recurso ha sido impugnado por la mutua codemandada.



SEGUNDO.- Revisión hechos probados. Hay que tener presente que la revisión de hechos probados está constreñida en nuestro ordenamiento procesal laboral, habida cuenta el carácter extraordinario del recurso de suplicación. Dicho carácter supone que el recurso de suplicación no es una segunda instancia y que la valoración de la prueba es competencia del Juez de lo social, que preside el acto del juicio y la práctica de la misma conforme a los principios de oralidad e inmediación, - artículo 74 de la LRJS -. Por consiguiente, la modificación del relato de hechos probados únicamente es posible cuando a través de la prueba documental o pericial, se constata un error claro y evidente del juzgador.

En el caso que nos ocupa no resulta admisible la revisión de hechos probados interesada por la parte recurrente; así respecto del hecho probado segundo, la sentencia de instancia toma como fuente probatoria el informe médico de síntesis, criterio que ha de ser mantenido en esta alzada al no apreciarse error patente por parte de la magistrada a quo, y en cuanto al hecho probado sexto porque la revisión es irrelevante ya que la sentencia recoge las funciones que debe realizar la trabajadora. Además ha de tenerse en cuenta que la adición pretendida refleja en realidad una valoración subjetiva de la persona que emite el certificado y que por ello debería ser objeto de ratificación en el acto del juicio, lo que no ha ocurrido en este caso.



TERCERO.- Censura jurídica. En el motivo destinado a la revisión del derecho aplicado, se denuncia la infracción por no aplicación del artículo 194.1 a ) y 194.1 b) de la Ley General de la Seguridad Social .

Alega la recurrente que, teniendo en cuenta el cuadro clínico resultante de la revisión de hechos probados solicitada, queda patente que la trabajadora no puede realizar su profesión de educadora social, tanto por sus padecimientos físicos como psíquicos. No obstante, añade la recurrente, caso de entenderse que la situación de la trabajadora no le impide la realización de las fundamentales tareas de su trabajo, lo que si le provoca es una disminución en el rendimiento normal para su profesión no inferior al 33%, siendo por ello acreedora de una incapacidad permanente parcial.

Se define la incapacidad permanente parcial para la profesión habitual en la redacción vigente del artículo 194 de la LGSS , como la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione a la trabajadora una disminución no inferior al 33 por ciento en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma. Esta incapacidad comporta tanto la menor productividad como la mayor penosidad a la hora de acometer las tareas propias de su trabajo, de tal manera que si la trabajadora puede seguir realizando normalmente más de dos tercios de aquellas funciones que caracterizan su oficio o profesión, las secuelas solamente le hacen acreedor de la indemnización regulada en el artículo 201 de la Ley General de la Seguridad Social para las lesiones permanente no invalidantes, cuando la contingencia determinante es profesional. Doctrina y jurisprudencia sostienen también que se ha de reconocer aquel grado de incapacidad permanente si, pese a no apreciarse esa disminución en el rendimiento normal el trabajador, para alcanzarlo, tiene que emplear un esfuerzo superior, de forma que su trabajo le resulte sensiblemente más penoso o peligroso. En cambio la incapacidad permanente total es aquella que impide a la trabajadora la realización de todas o de las fundamentales tareas de su profesión habitual pudiendo dedicarse a otra distinta.

Pues bien, en el presente caso, no cabe estimar que las dolencias que aquejan a la actora y descritas en el hecho probado segundo de la recurrida, puestas en relación con sus labores habituales de educadora social que se describen en el hecho probado sexto, le generen una disminución sensible de su capacidad laboral, y, cualitativamente, una mayor penosidad o peligrosidad en la ejecución de su trabajo, por lo que no comporta la incapacidad permanente parcial que pretende.

En todo caso procede indicar que en esta materia de incapacidad la decisión debe acomodarse en cada caso a un necesario proceso de individualización en atención a cuales sean las concretas 'particularidades del caso a enjuiciar' ( STS de 2-4-92 o 29-1-93 ) que lo diferencian de otros afectados tanto por la incidencia de otras lesiones como por la concreta actividad desempeñada.

Derivado de ello debe realizarse dicho proceso valorativo y de subsunción normativa en atención a los 'hechos singulares del caso' ( STS de 17-3-89 y 19-11-91 ) pues lesiones que aparentemente son idénticas o bien pueden diferenciarse en su concreta graduación o bien afectar de modo distinto a los diversos trabajadores ( STS 25-1-2000 ). Así la recurrente sufrió un accidente de trabajo que provocó una dismetría en su pierna derecha que se corrige con el uso de alzas, dando lugar a una deambulación autónoma mínimamente claudicante según se expone en el informe médico de síntesis. Igualmente dio lugar a una secuela de rotación de unos 20º de la pierna derecha, dolencias que efectivamente inciden en el desempeño de la profesión habitual de la trabajadora pero no en el grado que ella pretende, considerándose por ello adecuada la valoración del estado de la recurrente que se contiene en la sentencia de instancia. Las funciones que realiza la educadora social que se contienen en el hecho probado sexto han de valorarse en relación con la capacidad funcional discutida, para lo cual sirve de elemento de medición el profesiograma obrante en autos, en el que se hace constar que el trabajo en sedestación ocupa las tres cuartas partes del tiempo de trabajo de la actora, postura que es perfectamente compatible con el cuadro clínico acreditado. Por su parte los desplazamientos ocupan una quinta parte del tiempo de trabajo, los cuales se realizan por superficies regulares, mientras que el 5% restante del tiempo de trabajo permanece en bipedestación. Además la manipulación manual de cargas no es habitual según el mismo profesiograma. Lo expuesto viene a ratificar la conclusión antes adelantada, esto es, que existe afectación de la capacidad laboral de la trabajadora pero no con la intensidad que se postula en el recurso, pues las tareas que se ven directamente concernidas por el cuadro residual, en definitiva las que exigen deambulaciones, ocupan una parte del tiempo de trabajo que no puede considerarse como principal o, si acaso, en los términos previstos en la Ley General de la Seguridad Social para apreciar una incapacidad permanente parcial. Por ello procede la desestimación del recurso y consiguiente confirmación de la sentencia de instancia.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Zulima contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 2 de Avilés, dictada en los autos seguidos a su instancia contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la MUTUA IBERMUTUAMUR y la MANCOMUNIDAD CINCO VILLAS, sobre Incapacidad Permanente, y en consecuencia confirmamos la resolución impugnada.

Medios de impugnación Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina , que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, en los términos del Art. 221 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social y con los apercibimientos en él contenidos.

Tasas judiciales para recurrir La tramitación del recurso de casación para unificación de doctrina no constituye hecho imponible, y por tanto no se requiere la liquidación de tasas (Consulta vinculante de la Dirección General de Tributos V 3674-23 de 26-12-2013).

Depósito para recurrir En cumplimiento del Art. 229 de la LRJS , con el escrito del recurso debe justificarse el ingreso de depósito para recurrir (600 €), estando exento el recurrente que : fuere trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de Seguridad Social; el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y las entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de los mismos, las entidades de derecho público reguladas por su normativa específica y los órganos constitucionales, así como los sindicatos y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita.

Dicho depósito debe efectuarse en la cuenta de Depósitos y Consignaciones que esta Sala de lo Social del TSJA tiene abierta en el Banco Santander, oficina de la calle Uria 1 de Oviedo. El nº de cuenta se conforma como sigue: 3366 0000 66, seguido del nº de rollo (poniendo ceros a su izquierda hasta completar 4 dígitos), y las dos últimas cifras del año del rollo. Se debe indicar en el campo concepto: '37 Social Casación Ley 36-2011' .

Si el ingreso se realiza mediante transferencia , el código IBAN del Banco es: ES55 0049 3569 9200 0500 1274, siendo imprescindible indicar también la cuenta del recurso como quedó dicho.

De efectuarse diversos pagos o ingresos en la misma cuenta se deberá especificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida utilizando el formato dd/mm/aaaa.

Pásense las actuaciones al Sr./Sra. Letrado/a de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, no tificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.