Sentencia Social Nº 970/2007, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3049/2006 de 14 de Marzo de 2007

Encabezamiento

Rº.3049/06 -A-

Iltmo. Señores:

D. MIGUEL CORONADO DE BENITO, Presidente

Dª. ANA MARÍA ORELLANA CANO

D. JESUS SÁNCHEZ ANDRADA

En Sevilla, a catorce de marzo de dos mil siete.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA NÚM. 970/07

En el Recurso de Suplicación interpuesto por Juan Luis y la empresa Microaudio, S.L. contra la Sentencia del Juzgado de lo Social número cinco de los de Sevilla, Autos nº 977/05; ha sido Ponente el Iltmo. Sr. D. MIGUEL CORONADO DE BENITO, Magistrado.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos se presentó demanda por Juan Luis contra la empresa Macroaudio, S.L. se celebró el Juicio y se dictó Sentencia el quince de febrero de dos mil seis, por el Juzgado de referencia en la que se estimó la demanda.

SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados constan los que figuran en el correspondiente apartado al que expresamente nos remitimos.

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por ambas partes, que fueron impugnados de contrario.

Fundamentos

PRIMERO. - Contra la sentencia que estimó la demanda del actor, declarando improcedente el despido con obligación de readmitir o indemnizar en la cuantía que se fija y al abono de los salarios dejados de percibir se alzan en suplicación tanto el demandante como la empresa demandada.

Pretende el recurrente que, a los efectos de una mayor cuantía tanto en la indemnización como en los salarios de tramitación, se modifique el hecho probado primero (en el que consta el salario mensual percibido por el actor) a fin de que al mismo se añada que "no obstante el que le correspondía percibir por aplicación del Convenio Colectivo para el comercio de maquinaria industrial, agrícola, material eléctrico, aparatos electrodomésticos y material de oficina de la provincia de Sevilla, era de 36,40 euros diarios".

Ni esta revisión fáctica ni la denuncia infractora que en ella se apoya (artículo 56.1 , a) del Estatuto de los Trabajadores) puede ser favorablemente acogida por cuanto como ya dijera la sentencia recurrida la actividad a que se dedica la empresa demandada - venta al público en general de instrumentos de música - no puede ser incardinada en el ámbito funcional a que extiende su aplicación el Convenio Colectivo que pretende que son, según su artículo 1º las del sector de maquinaria industrial, agrícola ..... y demás que indica su propio título, en ninguna de las cuales puede incluirse la venta de instrumentos musicales.

SEGUNDO. - Por su parte la demandada persigue con su recurso que se suprima la condena al abono de los salarios de tramitación o, subsidiariamente, se limiten a los devengados desde la fecha del supuesto despido verbal hasta el día en que se hizo la consignación.

Solicita para ello que del hecho probado segundo se suprima toda referencia al despido verbal efectuado el día 18 de noviembre de 2005 y conste solamente que el actor fue despedido mediante carta el 29-11-05, basando tal revisión en ausencia total de prueba que avale el presente despido verbal.

Revisión que hemos de rechazar no sólo porque es reiterada la doctrina jurisprudencial que declara que no es medio hábil a los efectos revisorios del apartado b) del artículo la simple alegación de falta de prueba que avale el hecho que se impugna, sino porque alegado tanto en la papeleta de conciliación (f. 50) como en la demanda que el actor fue despedido verbalmente, tal hecho no fue impugnado ni ante el CMAC ni en el acto del juicio, limitándose en tales casos la demandada a impugnar el salario alegado por el actor, con lo que la afirmación del despido verbal fue un hecho conforme no precisado, por tanto, de prueba (artículo 281.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), lo que relevó sin duda a la actora de haber acreditado, caso de impugnarse, la realidad del despido verbal, mediante el telegrama a que alude en el hecho segundo de su demanda o por cualquier otro medio.

Tampoco puede ser aceptada la denunciada infracción del artículo 56.2 del Estatuto de los Trabajadores , respecto a la pretensión principal del recurrente, pues partiendo del hecho de que el actor fue despedido el día 18 de noviembre de 2005, resulta evidente que cuando hizo la consignación de la indemnización calculada había transcurrido con exceso el plazo de cuarenta y ocho horas a que alude el último inciso del párrafo segundo del apartado 2 del citado artículo 56 .

Sí en cambio debemos acoger la pretensión subsidiaria de limitar los salarios dejados de percibir a los devengados desde la fecha del despido, 18-11-05 a aquella en que se realizó el depósito, pues conforme al primer inciso del párrafo citado el abono de dichos salarios "quedará limitado a los devengados desde la fecha del despido hasta la del depósito". Lo que conlleva la estimación parcial de este recurso.

Fallo

Con desestimación del recurso del demandante y estimación parcial del recurso del demandado revocamos parcialmente la sentencia recurrida en el solo sentido de limitar la condena de los salarios de trámite desde la fecha del despido, 18-11-05 hasta la del depósito de la indemnización, 1 de diciembre de 2005.

Se acuerda la devolución de parte de lo consignado.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra esta sentencia, cabe recurso de casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS HÁBILES siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, así como que transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.