Sentencia Social Nº 970/2009, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 4, Rec 5810/2009 de 30 de Diciembre de 2009

Encabezamiento

RSU 0005810/2009

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.4

MADRID

SENTENCIA: 00970/2009

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 004 (C/ GENERAL MARTÍNEZ CAMPOS, 27)

N.I.G: 28079 34 4 2009 0037100, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 5810/2009

Materia: INCAPACIDAD DE GRADO

Recurrente/s: María Antonieta

Recurrido/s: TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 5 de MADRID de DEMANDA 1350/2008

M.R.

Sentencia número: 970/2009

Ilmos/as. Sres/as. D/Dª.

MIGUEL ÁNGEL LUELMO MILLÁN

MARIA LUZ GARCIA PAREDES

LUIS GASCON VERA

En MADRID, a treinta de diciembre de dos mil nueve, habiendo visto las presentes actuaciones la Sección 4 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados/as, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

en el RECURSO SUPLICACION 5810/2009, formalizado por el/la Sr/a. Letrado D/Dª PEDRO BARAMBONES GARCIA, en nombre y representación de Dª María Antonieta , contra la sentencia de fecha 14 de mayo de 2009, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL nº: 5 de MADRID en sus autos número DEMANDA 1350/2008, seguidos a instancia de la recurrente frente a TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, parte demandada representada por el/la Sr./Sra. Letrado D/Dª LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL (ASESORÍA JURÍDICA), en reclamación por incapacidad, ha sido Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. D/Dª MIGUEL ÁNGEL LUELMO MILLÁN.

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

Primero: Dª María Antonieta se encuentra afiliada al Régimen General de la Seguridad Social siendo su profesión habitual Operario de Fabricación de productos farmacéuticos siendo su base reguladora de 1.832,69 euros (I.P. Total) y 2.184,62 euros (I.P. Parcial).

Segundo: Tras dictamen del EVI DE 20 de mayo de 2008, por resolución de 21 de mayo de 2008 se deniega la prestación solicitada. Contra dicha resolución se interpone reclamación previa que es desestimada.

Tercero: La actora presenta prótesis mitral normofuncionante. Función ventricular conservada FA que precisó cardioversión con éxito. Limitada para esfuerzos físicos importantes o mantenidos.

Cuarto: La actora prestaba sus servicios en un puesto de trabajo como operario de fabricación convencional en el que de día trasportar, lavar y desmontar piezas móviles de 5 a 30 kg). Como consecuencia de sus limitaciones ha sido destinada a un puesto de su misma categoría y con la misma retribución dedicado al envasado de productos de farmacia en el que permanece sentada durante toda su jornada laboral y sin necesidad de cargar pesos.

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se desestimó la demanda.

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 18 de noviembre de 2009 , dictándose las correspondientes y subsiguientes decisiones para su tramitación en forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO: Cinco son los motivos que integran el recurso que interpone la actora contra la sentencia de instancia que desestima su demanda en solicitud de reconocimiento de una incapacidad permanente total (IPT) para su profesión habitual de operaria de fabricación de productos farmacéuticos o subsidiariamente de una incapacidad permanente parcial (IPP), amparando el primero en el apartado a) del art 191 de la LPL, los dos siguientes (segundo y tercero ) en el apartado b) del mismo precepto y norma y los restantes (cuarto y quinto ) en el apartado c).

Con el inicial se denuncia la infracción del art 87.1 y 2 de la LPL en relación con los arts 217, 429 y 335 a 348 de la LEC porque propuso la práctica de la prueba pericial que fue declarada impertinente por la Juez dirimente en el acto de la vista formulándose la oportuna protesta por tal motivo, citando dicha parte el acta de juicio obrante a los folios 299-300 de los autos, no pudiendo acogerse el mismo porque, en primer lugar, no se solicita en el suplico del recurso y como sería congruente con dicho motivo, que se anulen las actuaciones desde el momento mismo del acto de la vista para que éste vuelva a celebrarse sino que se insta únicamente la revocación de la sentencia y se reconozca a la actora una IPT o, subsidiariamente, una IPP, habiendo por otra parte formulado ésta en los motivos siguientes dos de contenido fáctico al objeto de integrar el relato de la sentencia mencionando en su apoyo en el primero y entre otros los folios 229-230 de los autos que forman parte precisamente del informe pericial, que ha sido incorporado a los autos como tal documento y en esa condición ha sido valorado, siquiera sea conjuntamente, por la Juez de instancia, que se refiere a toda "la prueba practicada" en el segundo párrafo del primer fundamento de derecho de su resolución, a pesar de su negativa de la práctica como tal pericial, de manera que todo se reduce a otorgar una u otra naturaleza al mencionado informe, lo que carece de mayor trascendencia en este concreto caso si en la innecesaria controversia judicial del acto de la vista (17 horas 58? de la grabación en adelante) la defensa de la actora admitió que había coincidencia sustancial en los hechos, y que no se cuestionaban las lesiones y limitaciones funcionales, tratando además ahora y como ya se ha dicho, de apoyarse en ese informe en el motivo siguiente de su recurso al citar los folios 229-2130 que forman parte del mismo, porque la valoración que se pueda efectuar de todo ello por el suscribiente en calidad de perito es cuestión que no sólo no vincula al/a la dirimente sino que no debe, en puridad, formar parte de ninguna pericial o documental, por tratarse de una función atribuída en exclusiva al órgano jurisdiccional.

SEGUNDO: El segundo motivo propone la revisión del tercero de los hechos declarados probados para que "se añada al mismo el dato, objetivo, de las lesiones clínicas y secuelas funcionales, clínicas y anatómicas, que afectan a la recurrente", citando la documental de los folios 177, 180, 187, 229 y 230 de los autos y proponiendo como redacción alternativa que se añada que padece cardiopatía reumática con valvulopatía mitral (insuficiencia severa), insuficiencia tricúspide leve, fibrilación auricular que ha precisado cardioversión en dos ocasiones y que está afectada, como secuelas, de disnea de esfuerzo, astenia intensa, intolerancia para la carga y actividades de esfuerzo mantenido, intolerancia al esfuerzo físico mantenido con contraindicación médica expresa y disminución severa del rendimiento físico global.

Tal pretensión no puede prosperar porque dicha documental ha sido tenida ya en cuenta por la Juez de instancia según se desprende del segundo párrafo de su primer fundamento de derecho donde aquélla da mayor relevancia al informe médico de síntesis (ims) y dictamen del EVI que a las demás pruebas practicadas, lo que es posible en virtud de la libertad ponderativa que le confiere el art 348 de la LEC, a lo que se ha de añadir que los tres primeros documentos mencionados (folios 177, 180 y 187) son muy anteriores al referido ims, el cual recoge buena parte de la patología cardíaca en cuestión en su apartado "afectación actual" (folio 49) donde tras mencionar la valvulopatía cardíaca y las dos cardioversiones, señala que existe "buena situación actual", concluyendo del modo que lo recoge la sentencia en lo que a limitaciones se refiere, sin que, en fin y tal y como se infiere de la libertad mencionada, vincule a la dirimente lo que el informe pericial privado (precitados folios 229-230) recoja como diagnóstico de lesiones ni como secuelas funcionales, anatómicas y/o clínicas.

TERCERO: El tercer motivo insta al adición de un hecho nuevo(quinto en el orden del relato) que diga que la actora tiene reconocida por la CAM una minusvalía del 33% con fecha de 16 de enero de 2008, citando en tal sentido el documento obrante a los folios 221-223 de loa autos de donde se deduce realmente una discapacidad del 30%, aunque se le añada un 3% de factores sociales, constituyendo todo ello una información que, en cualquier caso, carece de trascendencia a los efectos litigiosos, dado el distinto alcance de una y otra cosa y sin que pueda servir de elemento de juicio tampoco, sin mayor explicación, un determinado porcentaje en ese tipo de procedimiento cuando se trata de una incapacidad permanente laboral, por todo lo cual no es tampoco acogible.

CUARTO: El cuarto y quinto motivos, en fin, son susceptibles de tratamiento conjunto en cuanto que denuncian la infracción de los art 136 y 137 de la LGSS (cuarto ) y de la jurisprudencia (SSTS 12-6 y 24-7-86, 29-1 y 30-6-87, 22-9, 21-10 y 7-11-88, 17-3, 13-6 y 27-7-89, 23 y 27-2, 14-6 y 15-6-90 y 29-1-91 ) que la actora considera aplicables a su caso (quinto), siendo atendible la tesis de la actora de que lo que resulta evidente es que su capacidad laboral se ha visto reducida por la concurrencia del hecho causante y de ahí, cabe añadir, que haya tenido que cambiar de puesto de trabajo, de manera que aunque lo relevante a los efectos litigioso sea la profesión habitual y no el puesto en cuestión, con ese cambio se pone de manifiesto que aquélla engloba varios puestos y, por tanto, su contenido es más amplio que las tareas de cualquiera de éstos, no resultando difícil de concluir que al menos se ha visto disminuída su capacidad laboral en un 33% si ha existido necesidad de tal variación impidiendo tan solo el reconocimiento de una IPT el hecho de que, no obstante, mantenga su profesión habitual y salario.

Fallo

Que debemos estimar y estimamos en parte el recurso de Suplicación interpuesto por Dª María Antonieta , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 5 de Madrid, de fecha 14 de mayo de 2009 , en virtud de demanda formulada por la recurrente frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en reclamación sobre incapacidad, y en consecuencia, que debemos revocar y revocamos la expresada resolución, declarando que la actora se halla aquejada de una incapacidad permanente parcial, que le da derecho a la prestación correspondiente sobre la base reguladora que la sentencia de instancia le reconoce, condenando a los demandados a estar y pasar por lo declarado con los efectos inherentes a ello.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley .

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228 ), que el depósito de los 300 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal de la calle de Barquillo, nº 49, oficina 1006, de Madrid, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente número 2829-0000-00- 5810-09 que esta Sección tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal sita en C/ Miguel Ángel, 17, de Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depósitos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 1.995 , y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.