Sentencia Social Nº 970/2016, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4697/2015 de 21 de Febrero de 2016

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA

PLAZA DE GALICIA

Tfno:981184 845/959/939

Fax:881881133 /981184853

NIG:36057 44 4 2015 0001749

402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0004697 /2015-CON

Procedimiento origen: DESPIDO OBJETIVO INDIVIDUAL 0000340/2015

Sobre: DESPIDO DISCIPLINARIO

RECURRENTE/S D/ña Luis Andrés

ABOGADO/A:JULIA VISO MARTINEZ

PROCURADOR:ALEJANDRO REYES PAZ

GRADUADO/A SOCIAL:

RECURRIDO/S D/ña:MINISTERIO FISCAL, KARTIN SL

ABOGADO/A:HECTOR TORRES LAGUNA

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

ILMO SR. D. ANTONIO GARCIA AMOR

ILMA SRA Dª BEATRIZ RAMA INSUA

ILMO SR. D. RICARDO RON LATAS

En A CORUÑA, a veintidós de Febrero de dos mil dieciséis.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0004697/2015, formalizado por el/la D/Dª Letrada Dª Julia Viso Martínez, en nombre y representación de Luis Andrés , contra la sentencia número 366/2015 dictada por XDO. DO SOCIAL N. 3 de VIGO en el procedimiento DESPIDO OBJETIVO INDIVIDUAL 0000340/2015, seguidos a instancia de Luis Andrés frente a KARTIN SL, con intervención del MINISTERIO FISCAL siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª ANTONIO GARCIA AMOR.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D/Dª Luis Andrés presentó demanda contra KARTIN SL, con intervención del MINISTERIO FISCAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 366/2015, de fecha veintiocho de Julio de dos mil quince .

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

PRIMERO.- D. Luis Andrés , con DNI NUM000 , desde el 28/07/2013 ha estado prestando servicios, con categoría profesional de conductor, por cuenta y bajo la dependencia de KARTIN, S.L., percibiendo un salario mensual de 1.524,21 €, con inclusión de prorrateo de pagas extraordinarias./ SEGUNDO.- El 30/03/2015 la empresa comunica al actor su despido disciplinario por medio de carta, con efectos de ese mismo día, por indisciplina y desobediencia en el trabajo. Se da por reproducido el contenido de la carta obrante al folio 7./ TERCERO.- El actor no ha ostentado a lo largo del año anterior al despido la representación legal de los trabajadores./ CUARTO.- El trabajador presentó papeleta de conciliación previa ante el SMAC de Vigo el día 07/04/2015, que tuvo lugar el día 22/04/2015 con el resultado de sin efecto.

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

ESTIMAR PARCIALMENTE la demanda interpuesta por D. Luis Andrés contra KARTIN, S.L., en reclamación por despido, declarando la improcedencia del despido efectuado a la parte actora el 30/03/2015, condenando a la empresa demandada, a su opción, que deberá realizar dentro del plazo de los cinco días siguientes al de la notificación de la presente sentencia a que readmita al trabajador en su mismo puesto y condiciones de trabajo en cuyo caso deberá abonar los salarios de tramitación dejados de percibir desde el día del despido hasta el de la notificación de la presente resolución, a razón de 50,8 €/día; o a qua le abone la cantidad de 2.788,26 € en concepto de indemnización, en cuyo caso se entenderá extinguida la relación laboral con efectos de 30/03/2015.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Luis Andrés formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 9 de noviembre de 2015.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 22 de febrero de 2016 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de instancia declaró improcedente el despido del demandante.

El trabajador interpone suplicación contra dicho pronunciamiento. A tal fin, solicita su nulidad, revisar los hechos probados y el derecho que aplicó.

La empresa demandada impugna el recurso.

SEGUNDO.-Con cita de los artículos 24.1 de la Constitución (C ), 183.5 , 281 y 283 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC ), el actor recurrente fundamenta la pretensión anulatoria en la denegación judicial de la prueba testifical en la persona de D. Constancio que había propuesto para acreditar su categoría de encargado general.

I] Los datos objetivos del presente motivo de suplicación se resumen en los siguientes:

- El trabajador, por escrito de 7-5-2015, solicitó la citación como testigo de la persona citada, de D. Edmundo y de D. Eulogio . (f. 23) El Juzgado, por providencia de 8-5-2015, accedió a lo interesado expidiendo las correspondientes cédulas. (f. 24)

- El demandante, por escrito de 25-5-2015, solicitó la suspensión de la vista porque uno de los testigos propuestos, sr. Eulogio , había sido citado con anterioridad ante otro órgano jurisdiccional. (f. 29) El Juzgado, por providencia de 26-5- 2015, accedió a lo interesado, señaló nueva fecha y expidió las correspondientes cédulas. (f. 34)

- En el acto de juicio, en trámite de prueba el actor reiteró la testifical indicada y propuso un nuevo testigo. Ante la diversidad de testificales y a requerimiento judicial, solicitó el interrogatorio de los sres. Edmundo y Eulogio y manifestó que, de no comparecer el sr. Constancio , se procediera a recibirle declaración como diligencia final. En trámite de conclusiones, nada alegó sobre el particular.

II] El derecho a la prueba previsto en el artículo 90 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS ) es una de las garantías incluídas en el de defensa del artículo 24 C y se traduce en que el órgano judicial ha de admitir y practicar las pruebas pertinentes.

Específicamente, la prueba de testigos, prevista en los artículos 5__h6_0092art>92 LRJS , 360 y siguientes LEC , tiene especial incidencia en la instancia a efectos de integrar en su caso el relato de hechos probados, porque a tal fin es medio probatorio inhábil en trámite de suplicación según los artículos 193.b ) y 196.3 LRJS .

La nulidad de actuaciones del artículo 193.a) LRJS es un remedio excepcional que, como tal, ha de ser interpretado; su apreciación exige la concurrencia de los siguientes requisitos: a) Infracción de normas o garantías del procedimiento y cita de la norma vulnerada. b) Indefensión que, según el Tribunal Constitucional ( TC s. 1-10-90 ) no existe cuando 'no se llega a producir efectivo y real menoscabo del derecho de defensa' y tampoco cuando 'ha existido posibilidad de defenderse en términos reales y efectivos', por lo que 'no puede equipararse con cualquier infracción o vulneración de normas procesales, sino únicamente cuando el interesado, de modo injustificado, ve cerrada la posibilidad de impetrar la protección judicial o cuando la vulneración de las normas procesales lleva consigo la privación del derecho a la defensa, con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses del afectado'. c) Protesta en tiempo y forma pidiendo la subsanación de la falta, salvo que no haya sido posible realizarla.

III] La aplicación actual de la doctrina expuesta lleva a desestimar el presente motivo de recurso, toda vez que:

- En el acto de juicio y a instancia de la juzgadora, el actor desistió de interrogar a la persona, cuya ausencia de testimonio alega ahora como causa de nulidad procedimental.

- La limitación del número de testigos, que determinó la descrita conducta procesal de parte, libre y voluntaria, encaja en las facultades judiciales del artículo 92.1 LRJS .

- Según el respectivo soporte de grabación, el demandante no formuló en juicio protesta o reserva alguna sobre el particular.

- La conducta procesal de parte revela que estamos ante una petición de diligencia de diligencia final -denominación utilizada por el interesado en aquel acto- de los artículos 5__h6_0088art>88 LRJS , 435 y 436 LEC , cuya práctica efectiva depende exclusivamente de la potestad o discrecionalidad de la juez, y esta circunstancia impide, por sí misma, apreciar la indefensión alegada.

TERCERO.-Las pretensiones fácticas son:

A] En el HP 1º, fijar como categoría la de encargado general en lugar de la de conductor que afirma el apartado de impugnación.

No se admite porque, se basa en el Acuerdo General de Empresas de Transporte de Mercancías por Carretera (BOE 29-3- 2012; folio 131 y siguientes), que como pacto o convenio colectivo no es hábil a los efectos sugeridos ( TS s. 28-4-90 ).

B] Sustituir el HP 2º, por los siguientes términos: 'En fecha 17 de Marzo de 2015, ante la negativa de la empresa a reintegrarle en su condiciones laborales y tras conflicto verbal precio con la administradora de la misma, el actor interpuso demanda de impugnación de modificación sustancial de condiciones laborales, comunicándolo telefónicamente a su superior Don Victoriano ese mismo día. El día 18 de Marzo de 2015 la empresa inicia procedimiento sancionador; la demanda sobre impugnación de modificación sustancial de condiciones laborales fue notificada a la empresa el viernes 27 de Marzo de 2015 y el lunes 30 de Marzo de 2015 la empresa demandada comunicó al actor su despido disciplinario por medio de carta, con efectos de ese mismo día, por indisciplina y desobediencia en el trabajo'.

Se acepta para consignar las fechas (17 y 18-3-2015) de demanda de modificación sustancial de condiciones de trabajo y de audiencia concedida por la empresa para contestar sobre hechos tipificados como falta muy grave del artículo 44.3 del Acuerdo General citado, porque constan en la documental que invoca (folios 88 a 92).

Los demás términos no se admiten, porque no los avalan los documentos referidos; por otra parte, la prueba testifical que también alega no es idónea para lograr la modificación fáctica ( arts. 193.b , 196.3 LRJS ).

CUARTO.-En el ámbito del derecho, el recurso dice que la sentencia vulnera: A) Los artículos 39 del Estatuto de los Trabajadores y 12 del Acuerdo General referido, pues procede declarar, a la vista de las tareas que realizó, que su categoría profesional es la de encargado general. B) Los artículos 24 C , 96.2 y 181 LRJS , pues el despido, además de carecer de justificación, es una represalia empresarial como respuesta al previo ejercicio jurisdiccional de sus derechos

I] Los antecedentes de la decisión a adoptar, recogidos tanto en hechos probados como, con valor fáctico, en la fundamentación jurídica de la decisión judicial recurrida, son:

- El demandante trabajó para Kartin SL desde el 28-7-2013, categoría de conductor y salario de 1.524'21 €.

- El 17-3-2015 formuló demanda contra la empresa por modificación sustancial de condiciones de trabajo (MSCT).

- El 18-3-2015 Kartin SL le imputó por escrito hechos constitutivos de una falta muy grave.

- El 27-3-2015 se notificó a la empresa la demanda de MSCD.

- El 30-3-2015 Kartin SL le comunicó el despido por desobediencia e indisciplina en el trabajo.

II] Los datos objetivos expuestos determinan las siguientes consideraciones:

A] La primera infracción normativa denunciada no es atendible, porque carece de oportuno e imprescindible soporte de hecho en que pudiera sustentarse de acuerdo con lo ya decidido sobre el particular (FJ 3º.A]), de modo tal que el recurrente efectúa una petición de principio o hace supuesto de la cuestión al partir de unas bases fácticas diversas de las de la resolución impugnada ( TS s. 31-1-2011 ).

B] Respecto de la segunda infracción normativa, el TC (s. 180/94 ) afirma que la denominada garantía de indemnidad abarca el derecho de cualquier trabajador a no sufrir menoscabo en su situación profesional o económica dentro de la empresa por la defensa previa de sus derechos, como expresión del principio a la tutela judicial efectiva del artículo 24.1 C y, en tales casos, sanciona la nulidad del despido. También, desde su sentencia 38/91 , resalta la importancia de las reglas de distribución de la carga de la prueba y declara que cuando se alegue que una decisión o práctica empresarial encubre en realidad una conducta lesiva de los derechos fundamentales, incumbe al empresario la carga de probar que su actuación obedece a motivos razonables, extraños a todo propósito atentatorio de un derecho fundamental, y que para imponer la carga probatoria expresada no es suficiente con que el trabajador efectúe la mera alegación de la vulneración constitucional, sino que ha de aportar un indicio razonable de que el acto o práctica empresarial lesiona sus derechos fundamentales para poner de manifiesto, en su caso, el motivo oculto de aquel acto o práctica.

El Tribunal Supremo (s. 13-7-2015 /r. 2405-2014) indica: "

2.- La inversión probatoria en materia de derechos fundamentales.- No es menos usual criterio -desde la STC 38/1981, de 23/Noviembre - que cuando se prueba indiciariamente que una extinción contractual puede enmascarar una lesión de derechos fundamentales incumbe al empresario acreditar que su decisión obedece a motivos razonables y ajenos a todo propósito atentatorio del derecho de que se trate [ SSTC 168/2006, de 5/Junio, FJ 10 ; 17/2007, de 12/Febrero, FJ 3 ; 257/2007, de 17/Diciembre , FJ 4]. Porque la necesidad de garantizar que los derechos fundamentales del trabajador no sean desconocidos por el empresario bajo la cobertura formal del ejercicio por parte de éste de los derechos y facultades reconocidos por las normas laborales, pasa por considerar la especial dificultad que en no pocas ocasiones ofrece la operación de desvelar en los procedimientos judiciales correspondientes la lesión constitucional, encubierta tras la legalidad sólo aparente del acto empresarial, dificultad de prueba en la que se fundó nuestra jurisprudencia desde sus primeros pronunciamientos, que ha tenido concreciones en nuestra legislación procesal» ( SSTC 75/2010, de 19/Octubre, FJ 4 ; 76/2010, de 19/Octubre , FJ 4. En la doctrina ordinaria, SSTS 26/02/08 -rcud 723/07 -; 18/07/14 -rco 11/13 -; 24/07/14 -rco 135/13 -; y 22/12/14 -rcud 3059/12 -).

3.- El presupuesto indiciario.- Pero -conforme unánime doctrina que parte de la referida STC 38/1981, de 23 Noviembre - para que opere este desplazamiento al empresario del «onus probandi» no basta simplemente con que el trabajador afirme su carácter discriminatorio, sino que «debe desarrollar una actividad alegatoria suficientemente precisa y concreta en torno a los indicios de la existencia de discriminación» [ SSTC 16/2006, de 19/Enero, FJ 2 ; 138/2006, de 8/Mayo, FJ 5 ; 168/2006, de 5/Junio , FJ 4] o de «represalia empresarial» [ STC 125/2008, de 20/Octubre , FJ 3], ha de acreditar la existencia de indicio que «debe permitir deducir la posibilidad de que aquélla -la vulneración constitucional- se haya producido» [ SSTC 114/1989, de 22/Junio, FJ 5 ; 144/2005, de 6/Junio, FJ 3 ; 171/2005, de 20/Junio, FJ 3 ; y 168/2006, de 5/Junio , FJ 4], que genere una razonable sospecha, apariencia o presunción en favor de semejante afirmación [ SSTC 44/2006, de 13/Febrero, FJ 3 ; 257/2007, de 17/Diciembre, FJ 4 ; y 92/2009, de 20/Abril , FJ 3]; se requiere «un principio de prueba revelador de la existencia de un fondo o panorama discriminatorio general o de hechos de los que surja la sospecha vehemente de una discriminación por razones sindicales» [por todas, SSTC 293/1993, de 18/Octubre, FJ 6 ; 183/2007, de 10/Septiembre, FJ 4 ; y 2/2009, de 12/Enero , FJ 3] (Reproduciendo tal doctrina, SSTS 26/02/08 -rcud 723/07 -; 18/02/14 -rco 96/13 -; 14/05/14 -rcud 1330/13 ; y 18/07/14 -rco 11/13 -)">.

La aplicación actual de la doctrina expuesta no permite acoger el presente aspecto de la suplicación, porque aunque mediante la demanda de MSCT el ahora recurrente proporcionara un indicio poderoso que pudiera generar razonablemente la apariencia, presunción o sospecha a favor de sus argumentos, es decir, de que el despido acordado por la empresa lesionaba su derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, de que vulneraba su garantía de indemnidad, lo cierto es que aquella interpelación judicial del actor de 17-3-2015 no determinó la incoación del procedimiento sancionador por falta muy grave del artículo 44.3 Acuerdo General con fecha 18-3-2015, de obligada observancia para la demandada (art. 45 Acuerdo General) y que concluyó en el despido litigioso (art. 47.1.c Acuerdo General), porque la acción de MSCT, al ser cronológica e inmediatamente anterior a la decisión empresarial de instruir el expediente, era desconocida por Kartin SL, con independencia del contenido de la consiguiente y posterior carta de despido, adoptado por la empresa tras conocer la demanda de MSCT, y que la sentencia declaró improcedente por el carácter genérico de la comunicación extintiva de la relación laboral, pues esta particularidad, por sí sóla, y ausente también cualquier litigiosidad previa entre los interesados, no supone la existencia del móvil lesivo, es decir, el propósito atentatorio de derecho fundamental, porque entre otras razones, el despido sin causa o con causa ficticia no es nulo si no que, como es sabido ( art. 53.4 ET ) y a los efectos que ahora interesa, se produce en caso de vulneración de derecho fundamental o libertad pública del trabajador.

Por todo ello,

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de D. Luis Andrés contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 3 de Vigo, de 28 de julio de 2015 en autos nº 340/2015, que confirmamos.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37**** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.