Sentencia SOCIAL Nº 970/2019, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 793/2019 de 21 de Mayo de 2019

Encabezamiento

RECURSO N.º: Recurso de suplicación 793/2019
NIG PV 48.04.4-18/007181
NIG CGPJ 48020.44.4-2018/0007181
SENTENCIA N.º: 970/2019
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO
En la Villa de Bilbao, a 21 de mayo de 2019.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco,
formada por los/a Ilmos/a. Sres/a. D. PABLO SESMA DE LUIS, Presidente en funciones, D. JOSE LUIS
ASENJO PINILLA y Dª ELENA LUMBRERAS LACARRA, Magistrados/a, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación interpuesto por Casiano , contra la sentencia del Juzgado de lo Social
num. Once de los de BILBAO, de 19 de febrero de 2019 , dictada en proceso sobre Incapacidad Permanente
(IAC), y entablado por el ahora también recurrente frente al INSS y la TGSS .
Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSE LUIS ASENJO PINILLA, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente: 'Primero.- D. Casiano , nacido el NUM000 de 1970, de profesión Operador de Exavadoras, se halla afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con el número NUM001 , siendo su base reguladora para contingencias comunes, de 2.914#29 euros.

Segundo.- Iniciado expediente de incapacidad permanente a instancia del trabajador en fecha 18 de Abril de 2018, con fecha 22 de Mayo de 2018 y previo Informe Médico de Síntesis del Equipo de Valoración de Incapacidades de fecha 11 de Mayo de 2018 y Dictamen Propuesta del mismo órgano de fecha 14 de Mayo, se dicta Resolución que acuerda ' denegar (¿) la prestación de incapacidad permanente por las siguientes causas: por no alcanzar, las lesiones que padece, un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral, para ser constitutivas de una incapacidad permanente, según lo dispuesto en el artículo 194 de la Ley General de la Seguridad Social , aprobada por Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de Octubre (BOE 31/10/15) en relación con el artículo 193.1 de la misma disposición'.

Tercero.- En el Informe Médico de Síntesis y el Dictamen-Propuesta indicados, se consignan, como Juicio Diagnóstico y Valoración y Cuadro Clínico Residual respectivamente, 'Espondiloartrosis, moderada estenosis de canal L4-5. Protusión L5-S1. Meniscopatía, sin rotura, rodilla izda. Trocanteritis izda.', como limitaciones orgánicas y funcionales que afectan al demandante las siguientes: 'Radiculopatía crónica L5 izda, signos clínicos de ciática. Gonalgia izda sin limitación'.

Cuarto.-Contra dicha resolución, el trabajador interpuso reclamación previa en fecha 8 de Junio de 2018 que fue desestimada por nueva resolución de 13 de Junio de 2018.

Quinto.- En fecha 7 de Febrero de 2018 se practica al trabajador un electroneurograma y electromiograma que concluyen que 'muestra una afección neurógena crónica en territorio de raíz L5 izquierda en grado moderado y leve en territorio de raíz S1 bilateral en extremidad inferior izquierda. No datos de denervación aguda en ningún nivel mielo radicular explorado', habiendo un Informe Médico de Evaluación de Incapacidad Laboral de fecha 6 de Marzo de 2018, que consigna como evaluación clínico-laboral 'limitado para actividades de carga mecánico-postural sobre raquis dorso-lumbar', al que remite el Informe Médico de Síntesis de 11 de Mayo de 2018.'

SEGUNDO .- La parte dispositiva de la sentencia de instancia dice: 'Que desestimando la demanda formulada por D. Casiano contra el INSS y la Tesorería General de la Seguridad Social, debo absolver y absuelvo a las demandadas de las pretensiones contra ellas ejercitadas confirmando la resolución del INSS de 22 de Mayo de 2018 y la posterior de 13 de Junio del mismo año que la confirma, sin hacer imposición de costas.'

TERCERO.- Como quiera que la parte actora discrepara de dicha resolución, procedió a anunciar y, posteriormente, a formalizar, el pertinente Recurso de Suplicación. Ha sido impugnado por el Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS).



CUARTO.- Las presentes actuaciones tuvieron entrada el 30 de abril de 2019 en esta Sala. Se ha señalado el siguiente 21 de mayo, para deliberación y fallo

QUINTO.- La Ilma. Magistrada Sra. Biurrun Mancisidor encontrándose de permiso oficial en la jornada de la deliberación y fallo del recurso, ha sido sustituida por el también Ilmo. Magistrado Sr. PABLO SESMA DE LUIS.

Fundamentos

PRIMERO.- El Sr. Casiano solicitaba en la demanda origen de las actuaciones en curso y presentada el 27 de julio de 2018, que se le declarase afecto a una incapacidad permanente total (IPT), para la profesión de operador de excavadoras, por la contingencia de enfermedad común, y con las consecuencias legales y económicas inherentes a esa declaración.

La sentencia de 19 de febrero de 2019 y del Juzgado de referencia, desestimó íntegramente su reivindicación. Todo ello en base a los hechos que desglosábamos en nuestros antecedentes fácticos; así como en los fundamentos de derecho que se consignan en dicha resolución y que se tienen por reproducidos.



SEGUNDO.- El primer motivo de Suplicación toma como base el art. 193.b), de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS ).

Tiene como objetivo suprimir la referencia a la 'inexistencia de ciática' en el tercer hecho probado. Cita a tal fin los documentos incluidos en los folios 73, 75 y 76.

No puede aceptarse pues con independencia de otras disquisiciones, tal hecho no pone lo que dice, sino que efectúa otra afirmación casi de naturaleza contraria, al indicar que presenta 'signos clínicos de ciática'.



TERCERO.- Con idéntico amparo procesal que el que antecede, ahora propugna la inclusión de un nuevo ordinal en el relato fáctico. Vuelve a mencionar el documento incorporado al folio 73 y también el 90, éste como novedoso. La redacción que propugna es la que sigue: 'Columna dorsolumbar: REQUERIMIENTO GRADO 3 Sedestación: REQUERIMIENTO GRADO 4' Misma suerte ha de correr que el anterior, aunque por distinta causa. El pretendido documento e incluido en el folio 90, tiene origen en el Real Decreto 1591/2010, por el que se aprueba la Clasificación Nacional de Ocupaciones 2011. Por tanto, no pueden tener efectos revisorios del relato fáctico dado su carácter normativo, y, en consecuencia, no ser adecuada su incorporación a esos efectos -Sala de lo Social del Tribunal Supremo ( TS), sentencias de 21-5-1966 y 20-4-1967 -.



CUARTO.- El último motivo de Suplicación lo sustenta en el apartado c), del art. 193; nuevamente de la LRJS El Sr. Casiano estima que la sentencia objeto de Recurso, infringe los nums. 2 y 4, del art. 194, en la redacción dada por la disposición transitoria vigésimo sexta, del vigente TRGSS.

Alega que las dolencias y limitaciones funcionales que le aquejan le impiden ejecutar todas las tareas, o cuando menos las fundamentales, correspondientes a la profesión de operario de excavadora. Recuerda que debe evitar la sedestación vista la radiculopatía lumbar que padece, y, pese a ello, esa postura es inevitable en su profesión; incluso se configura este requerimiento en el grado máximo -4/4-. Asimismo, destaca que dada su condición de trabajador por cuenta ajena, está fuera de su capacidad decisoria el vehículo que debe utilizar en cada momento, y por ende sus modificaciones estructurales, como también cuando tiene que descansar; de tal manera que las invocaciones judiciales a tales extremos son irrazonables y de imposible cumplimiento.

Para centrar el debate y a la vista de estos últimos alegatos, es cierto que una relación por cuenta ajena puede girar sobre parámetros distintos, que cuando se ejecuta esa misma actividad pero por cuenta propia. Sin embargo, la parte actora olvida que también existe una normativa específica que ha de respetar su empleador y el trabajador paralelamente exigir su cumplimiento, si es que no la satisface; so pena que dicho empresario deba atenerse a gravosas consecuencias administrativas y/o judiciales.

Por tanto, no puede considerarse como argumento de relevancia en este tipo de litigios, el utilizado por el actor sobre las dificultades prácticas, imposibilidad absoluta a su juicio, de llevar a cabo las medidas que propone el Juzgador de instancia y a título de ejemplo, con el fin de mejorar su situación laboral y a la par los efectos negativos de su dolencia. En ese mismo orden de cosas, este desfase funcional/profesional podría llevar a soluciones un tanto atípicas en una materia como la que nos ocupa. Es decir y por ser más gráficos, como el empleador no cumple con sus obligaciones en materia de prevención de riesgos laborales, o tan siquiera se le exigen, hay que declarar la incapacidad pretendida.

En consecuencia y siguiendo con lo apuntado en la sentencia recurrida, es conveniente hacerse eco, entre otras normas que persigan similar finalidad y con alternativas más concretas, de los nums. 1 a 3, del art. 14, los nums 1.d) y 2, del art. 15, num. 1, del art. 17, y num.1, del art. 25; todos ellos de la Ley 31/1995, de Prevención de Riesgos Laborales .



QUINTO.- Tras esas disquisiciones, adelantaremos, ya desde ahora, que nuestro criterio coincide con el expuesto por el Juzgador de instancia, pues sus razonamientos no nos parecen arbitrarios, sino que han de calificarse de congruentes con la cuestión sujeta a debate, de ahí que los ratifiquemos.

Destaquemos a tal fin lo que sigue: Le aqueja una radiculopatía crónica L5 izquierda; no obstante, es de grado moderado en L5, y leve en S1. Le irradia a la extremidad inferior izquierda, donde igualmente existe una gonalgia pero que no le genera específicas limitaciones También presenta signos clínicos de ciática. Y aunque nada se concreta en el relato fáctico figura en el Informe Médico de Síntesis que tras ser medicado con AINES, se le redirigió a una Unidad de Dolor; pero no consta informe alguno de esa Unidad incluido en la relación de hechos probados; de tal manera Para ejecutar la actividad de operador de excavadoras sus extremidades superiores no presentan déficits significativos y desde ese punto de vista puede manejar el volante sin menoscabo y también aquellas palancas de tipo manual dispuestas a tal fin. Asimismo, también debe utilizar los pedales del vehículo y por ello también es importante que las extremidades inferiores no presenten alteraciones; si bien en este caso, presenta alguna deficiencia por lo que dijimos en el párrafo anterior, tampoco son decisivas. Se desarrolla esencialmente en sedestación, y es evidente que la problemática lumbar crónica que le aqueja incide negativamente en la misma en cuanto que es un tipo de postura mantenida.

Sentadas estas bases, no es factible el acceso del Sr. Casiano a una IPT. Así, el estado actual de su radiculopatía presenta signos moderados ¿L5- y leves -S1-. El desconocimiento de hasta que punto existe un dolor significativo e incontrolado, y que no podemos evaluar de manera adecuada, por ende su incidencia profesional. Al igual que la posibilidad de mantener algún tipo de higiene postural en lo que se refiere a la sedestación.



SEXTO.- La falta de asunción del presente Recurso carece de incidencia a los efectos del pago de las hipotéticas costas que puedan haberse generado en la presente instancia. A tal efecto, recordamos que el trabajador goza del derecho a justicia gratuita y en consonancia a lo establecido en el art. 235.1, de la LRJS .

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación

Fallo

Que desestimamos el Recurso de Suplicación formulado por D. Casiano , contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. Once de los de Bilbao, de 19 de febrero de 2019 , dictada en el procedimiento 438/2018; por lo cual y, en consecuencia, tenemos que ratificarla. Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ ____________________________________________________________________________________________ ____________________________________________________________________________________________ PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Ilmo.

Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.- Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar , al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Igualmente y en todo caso, salvo los supuestos exceptuados, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso, la consignación de un depósito de 600 euros .

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente: A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-793-19.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699- 0000-66-793-19.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.