Sentencia SOCIAL Nº 970/2020, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 5111/2019 de 17 de Febrero de 2020

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG : 08019 - 34 - 4 - 2019 - 0004148
CR
Recurso de Suplicación: 5111/2019
ILMO. SR. GREGORIO RUIZ RUIZ
ILMA. SRA. M. TERESA OLIETE NICOLÁS
ILMO. SR. ADOLFO MATIAS COLINO REY
En Barcelona a 17 de febrero de 2020
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as.
citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 970/2020
En el recurso de suplicación interpuesto por INSTITUT NACIONAL DE LA SEGURETAT SOCIAL (INSS) frente
a la Sentencia del Juzgado Social 13 Barcelona de fecha 27 de febrero de 2019 dictada en el procedimiento
Demandas nº 378/2017 y siendo recurrido/a Jose Manuel y ISS FACILITY SERVICES, S.A., ha actuado como
Ponente la Ilma. Sra. M. Teresa Oliete Nicolás.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 12 de mayo de 2017 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Invalidez grado, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 27 de febrero de 2019 que contenía el siguiente Fallo: 'QUE DEBO ESTIMAR Y ESTIMO parcialmente la demanda formulada por D. Jose Manuel contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y en consecuencia debo DECLARAR Y DECLARO al demandante en situación de incapacidad de INCAPACIDAD PERMANENTE EN GRADO DE ABSOLUTA derivada de enfermedad común por agravación de sus patologías con el derecho a percibir la correspondientes prestación sobre la base reguladora de 877,21 euros en porcentaje del 100% y fecha de efectos de 31 de enero de 2017 con más las revaloraciones y mejoras legales, condenando a la entidad gestora a estar y pasar por la presente declaración.

Se absuelve a la codemandada ISS Facility Services S.A. de las pretensiones deducidas contra esta entidad en méritos del presente procedimiento.'

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes: '
PRIMERO.- El demandante D. Jose Manuel cuyas circunstancias personales constan en las actuaciones mediante resolución del INSS de fecha 2 de abril de 1984 fue declarado en situación de incapacidad permanente en grado de total para el ejercicio de su profesión habitual por las siguientes lesiones ANQUILOSIS TOBILLO DERECHO DE IZQUIERDO. ROTACION INTERNA CADERA IZQUIERDA NULA. PENDIENTE DE NUEVA INTERVENCION.

(Folio 178 de las actuaciones).



SEGUNDO.- Solicitó revisión de grado el 15 de noviembre de 2016 y mediante resolución del INSS de fecha 30 de enero de 2017 se declaró que el demandante presenta secuelas que constituyen el mismo grado de incapacidad permanente reconocido previa valoración por el SGAM en fecha 20 de enero de 2017 que determina que padece ARTROSIS DE TOBILLOS PENDIENTE DE FINALIZAR ESTUDIO PARA IQ. ESPONDILOSIS LUMBAR Y CERVICAL. RADICULOPATIA CRONICA L5 Y C7.RAQUIALGIAS Y MARCHA CLAUDICANTE.

(folio 178 a 182 de las actuaciones).



TERCERO.- No conforme con la precitada resolución fue formulada reclamación previa, que fue desestimada en los términos que constan en las actuaciones, mediante resolución de fecha 30 de marzo de 2017.

(folio 184 de las actuaciones).



CUARTO.- Las lesiones que acredita la demandante se concretan en DEAMBULACION DOLOROSA LENTA CON DOS BASTONES, SE APRECIA ROTACION LATERAL DE MIEMBRO INFERIOR DERECHO. DIFICULTAD PARA SENTARSE E INCORPORARSE POR DOLOS LUMBAR Y EN AMBOS TOBILLOS; A NIVEL CARDIORESPIRATORIO PULSOS PRESENTES SIN AÑADIDOS, PULMONES CON BUENA ENTRADA Y SALIDA DE AIRE SIN SIGNOS DE DIFICULTAD RESPIRAOTRIA Y SIN CLINICA DE DISNA. REALIZA CONTROL AMBULATORIO Y TRATAMIENTO ADECUADO CON INHALADOR EN CASO DE NECESIDAD; A NIVEL VERTEBRAL MOVILIDAD CERVICAL LIMITADA EN ULTIMOS GRADOS POR DOLOR. A NIVEL LUMBAR FLEXO-EXTENSION , ROTACIONES E INCLINACIONES LATERALES LIMTIADAS, CON DOLOR IRRADIADO A MIEMBRO INFERIOR IZQUIERDO; A NIVEL MIEMBRO SUPERIOR IZQUIERDO PRESENTA ACORTAMIENTO EN ANTEBRAZO DE 2 CM Y PARESTESIAS DISTALES EN TERRITORIO CUBITAL (

CUARTO Y

QUINTO DEDOS) CON MOVILIDAD ACTIVA Y PASIVA ADECUADA. EN MIEMBRO SUPERIOR DERECHO DOLOR A PALPACION EN EPICONDILO LATERAL CON MOLESTIAS A LA PRONO-SUPINACION; A NIVEL EXTREMIDADES INFERIORES PRESENTA DISMETRIA DE 1.5 CM DE LADO IZQUIERDO Y ROTACION LATERAL DE LA EXTREMIDAD. CADERAS Y RODILLAS CON DOLOR A LA MOVILIZACION EN ULTIMOS GRADOS, ESPECIALMENTE EN CADERA Y RODILLA IZQUIERDAS QUE LIMITAN LA MARCHA; A NIVEL DE TOBILLO-PIE MOVILIDAD ACTIVA Y PASIVA MUY LIMITADA Y DOLOROSA DE FORMA BILATERAL; A NIVEL ANIMICO SE ENCUENTRA EUTIMICO, CONTROLADO CON ANTIDEPRESIVO.

LA PATOLOGIA LUMBAR, MIEMBRO INFERIOR IZQUIERDO Y AMBOS TOBILLOS, LE CONDICIONA UNA DIFICULTAD IMPORTANTE PARA LA DEMABULACIÓN, BIPEDESTACIÓN, SEDESTACION PROLONGA Y CARGA DE PESOS.

LA PATOLOGIA EN CODO IZQUIERDO LE PRODUCE ALTERACIONES SENSITIVAS DISCRETAR EN

CUARTO Y

QUINTO DEDOS QUE AFECTAN MINIMAMENTE LA FUNCIONALIDAD GLOBAL DE LA EXTREMIDAD.

LA PATOLOGIA DEL CODO DERECHO LE PRODUCE LIMITACION FUNCIONAL LEVE QUE LE DIFICULTA LA CARGA DE PESEOS Y LA CONDICIONA LA DEAMBULACIÓN, AL REQUERIR LA UTILIZACIÓN DE BASTONES.

LA PATOLOGIA AUDITIVA MUESTRA HIPOACUSIA A NIVEL CONVERSACIONAL.

(Pericial médico forense acordada como diligencia final).



QUINTO.- Las partes en el acto de la vista muestran su conformidad en relación a la fecha de efectos de 31 de enero de 2017 y sobre la base reguladora el INSS propugna la cantidad de 877,21 euros y la parte actora mantiene la base de 1155,20 euros.



SEXTO.- La entidad codemandada ISS Facility Services S.A. acredita estar al corriente de pago de sus obligaciones en materia de Seguridad Social.

(certificado aportado por la entidad ISS como documento número 1 en su ramo de prueba en el acto de la vista).'

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada INSS, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, la parte actora, a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- El INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL recurre en suplicación la sentencia dictada en fecha 27 de febrero 2019 por el Juzgado de lo Social nº 13 de Barcelona en los autos nº 378/2017 que estimó la demanda en solicitud de incapacidad permanente Absoluta por agravación, articulando un único motivo de recurso, amparado en el apartado c) del artículo 193 de la L.R.J.S., en el que se denuncia la infracción del artículo 194.5 del T.R.L.G.S.S. de 1994, argumentando que puede realizar tareas livianas o sedentarias para finalizar solicitando la revocación de la sentencia y la desestimación de la demanda.

Según el artículo 202.2 del TRLGSS de 2015, -hoy artículo 143 del TRLGSS de 1994 -, se podrá instar la revisión, por agravación o mejoría del estado invalidante profesional, de toda resolución que reconozca una situación de incapacidad permanente. Y el artículo 194 del TRLGSS de 2015, - antes artículo 137 del TRLGSS de 1994 -: ' 1.

La incapacidad permanente, cualquiera que sea su causa determinante, se clasificará, en función del porcentaje de reducción de la capacidad de trabajo del interesado, valorado de acuerdo con la lista de enfermedades que se apruebe reglamentariamente en los siguientes grados: a) Incapacidad permanente parcial.

b) Incapacidad permanente total.

c) Incapacidad permanente absoluta.

d) Gran invalidez.

2. La calificación de la incapacidad permanente en sus distintos grados se determinará en función del porcentaje de reducción de la capacidad de trabajo que reglamentariamente se establezca.

A efectos de la determinación del grado de la incapacidad, se tendrá en cuenta la incidencia de la reducción de la capacidad de trabajo en el desarrollo de la profesión que ejercía el interesado o del grupo profesional, en que aquella estaba encuadrada, antes de producirse el hecho causante de la incapacidad permanente'.

Regulación que se complementa con la Disposición transitoria vigésima sexta. - Calificación de la incapacidad permanente -, del mismo texto legal, que dispone: ' Uno. Lo dispuesto en el artículo 194 de esta ley únicamente será de aplicación a partir de la fecha en que entren en vigor las disposiciones reglamentarias a que se refiere el apartado 3 del mencionado artículo 194. Hasta que no se desarrolle reglamentariamente dicho artículo será de aplicación la siguiente redacción: 'Artículo 194. Grados de incapacidad permanente. 1. La incapacidad permanente, cualquiera que sea su causa determinante, se clasificará con arreglo a los siguientes grados: a) Incapacidad permanente parcial para la profesión habitual. b) Incapacidad permanente total para la profesión habitual. c) Incapacidad permanente absoluta para todo trabajo. d) Gran invalidez.

2. Se entenderá por profesión habitual, en caso de accidente, sea o no de trabajo, la desempeñada normalmente por el trabajador al tiempo de sufrirlo. En caso de enfermedad común o profesional, aquella a la que el trabajador dedicaba su actividad fundamental durante el período de tiempo, anterior a la iniciación de la incapacidad, que reglamentariamente se determine.

3. Se entenderá por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 por ciento en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma.

4. Se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta.

5. Se entenderá por incapacidad permanente absoluta para todo trabajo la que inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio ...'

SEGUNDO.- Son numerosas las sentencias dictadas por esta Sala acerca de la incapacidad permanente Absoluta, entre otras, la sentencia núm. 6496/2017 de 27 octubre, Recurso de Suplicación: 4201/2017: '...

Comenzando por la normativa aplicable, describe el artículo 137, en su apartado 5, de la Ley General de la Seguridad Social , Texto Refundido aprobado por Real Decreto legislativo 1/1994 (aplicable al objeto del recurso, dada la fecha de la resolución administrativa impugnada) la incapacidad permanente absoluta para todo trabajo como aquélla que ' inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio' , en tanto el artículo 136 de la Ley General de la Seguridad Social describe la incapacidad permanente en su modalidad contributiva como 'la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva, y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral' . Se trata de un concepto basado en un criterio de capacidad laboral y funcional, según las secuelas, tanto físicas como psíquicas, de base médica, déficit orgánico o funcional ( sentencias del Tribunal Supremo de 9 de abril de 1.990 y 13 de junio de 1.990 ), considerándose que la incapacidad será absoluta cuando al trabajador no le reste capacidad alguna para la realización de actividad laboral.

Ahora bien, esa aptitud laboral no puede interpretarse, conforme a reiterada doctrina jurisprudencial, como la mera posibilidad de realizar alguna tarea esporádica, superflua, o marginal, sino que ha de referirse a la posibilidad de realizar una actividad con el rendimiento normalmente exigible, así como con la habitualidad precisa, habiendo precisado la Sala Cuarta del Tribunal Supremo que la definición legal de la incapacidad absoluta 'no puede entenderse en sentido literal y estricto, pues la experiencia muestra que, por grave que pueda ser el estado del incapacitado, siempre resta una capacidad de trabajo residual que puede ser utilizada, incluso de forma regular en determinados empleos', lo que hace que la calificación de la incapacidad permanente absoluta sea 'un juicio problemático de las expectativas de empleo del trabajador', que en los casos incluidos en ese grado quedan extraordinariamente limitadas ( sentencias del Tribunal Supremo de 2 de marzo de 1.979 , 6 de marzo de 1.989 , 14 de octubre de 2.009 , y 1 de diciembre de 2.009 -cita literal-).



TERCERO.- En este caso al trabajador fue declarado en situación de incapacidad permanente Total para el ejercicio de su profesión habitual por Resolución del INSS de fecha 2 de abril de 1984, por tener entonces las dolencias que menciona el Hecho Probado Primero: '... Anquilosis tobillo derecho e izquierdo. Rotación interna cadera izquierda nula. Pendiente de una intervención'. Mientras que en la actualidad, según el Hecho Probado Cuarto de la sentencia, tiene las patologías siguientes: '... Deambulación dolorosa, lenta, con dos bastones. Se aprecia rotación lateral de miembro inferior derecho. Dificultad para sentarse e incorporarse por dolor lumbar y en ambos tobillos. A nivel cardiorespiratorio, pulsos presentes sin añadidos, pulmones con buena entrada y salida de aire, sin signos de dificultad respiratoria y son clínica de disnea. Realiza control ambulatorio y tratamiento adecuado con inhalador en caso de necesidad. A nivel vertebral, movilidad cervical limitada en últimos grados por dolor. A nivel lumbar, flexo-extensión, rotaciones e inclinaciones laterales limitadas, con dolor irradiado a miembro inferior izquierdo. A nivel miembro superior izquierdo presenta acortamiento en antebrazo de 2 cms. y parestesias distales en territorio cubical (cuarto y quinto dedos) con movilidad activa y pasiva adecuada. En miembro superior derecho, dolor a palpación en epicóndilo lateral con molestias a la prono-supinación. A nivel extremidades inferiores presenta dismetría de 1.5 cms. de lado izquierdo y rotación lateral de la extremidad. Caderas y rodillas con dolor a la movilización en últimos grados, especialmente en cadera y rodilla izquierda que limita la marcha. A nivel de tobillo-pie, movilidad activa y pasiva muy limitada y dolorosa de forma bilateral. A nivel anímico se encuentra eutímico, controlado con antidepresivo.

La patología lumbar, miembro inferior izquierdo y ambos tobillos le condiciona una dificultad importante para la deambulación, bipedestación, sedestación prolongada y carga de pesos. La patología en codo izquierdo le produce alteraciones sensitivas discretas en cuarto y quinto dedos que afectan mínimamente la funcionalidad global de la extremidad. La patología del codo derecho le produce limitación funcional leve que le dificulta la carga de pesos y le condiciona la deambulación, al requerir la utilización de bastones. La patología auditiva muestra hipoacusia a nivel conversacional'.



CUARTO.- La comparación entre las enfermedades por las que le fue reconocida la situación de incapacidad permanente Total en el año 1984 y las que padece en la actualidad permiten declarar que se ha producido una agravación en su estado patológico, pero no de la suficiente entidad como para impedirle la ejecución de cualquier trabajo u oficio, como exige el precepto legal para que sea declarado el grado de incapacidad postulado. Y ello es así porque según el dictamen del médico forense, al folio 441 y siguientes de las actuaciones, la patología lumbar le supone una limitación importante para la deambulación, bipedestación, sedestación prolongada y carga de pesos; la patología en el codo izquierdo le produce alteraciones sensitivas discretas en el cuarto y quinto dedo que afectan mínimamente a la funcionalidad de la extremidad; y la patología en el codo derecho, que también le causa limitación funcional leve, le dificulta la carga de pesos y la deambulación requiere de bastones, sin que la patología auditiva le dificulte el área conversacional.

La necesidad del uso de bastones y la dificultad de sedestación prolongada, como la dificultad para coger cargas, no permiten declarar que se haya producido una agravación lo suficientemente transcendente en sus dolencias, de la suficiente entidad, como para mantener que, en la actualidad, carece de las aptitudes y condiciones necesarias para poder ejecutar cualquier tipo de trabajo, también de los livianos o sedentarios en los que pueda alternar la sedestación con la bipedestación, y como aún mantiene una capacidad de trabajo residual en las condiciones adecuadas de esfuerzo, rendimiento y eficacia exigibles a cualquier otro trabajador/ a, no es tributario de la declaración de incapacidad permanente Absoluta por agravación, concluyéndose la estimación del recurso y la revocación de la resolución judicial recurrida.



QUINTO.- Estimación del recurso que no conlleva condena en costas, en aplicación del principio del vencimiento objetivo previsto en el artículo 235 de la LRJS.

Vistos los preceptos mencionados, concordantes, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que ESTIMANDO el recurso de suplicación interpuesto por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra la sentencia dictada en fecha 27 de febrero 2019 por el Juzgado de lo Social nº 13 de Barcelona en los autos nº 378/2017, debemos revocar y REVOCAMOS dicha resolución. Y DESESTIMANDO la demanda, debemos absolver y ABSOLVEMOS a la parte demandada de las pretensiones en su contra ejercitadas. Sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos: La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA. Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, de lo que doy fe.