Sentencia Social Nº 9707/2008, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 5220/2007 de 30 de Diciembre de 2008

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2006 - 0033533

mm

ILMO. SR. SEBASTIÁN MORALO GALLEGO

ILMA. SRA. Mª LOURDES ARASTEY SAHÚN

ILMA. SRA. ASCENSIÓN SOLÉ PUIG

En Barcelona a 30 de diciembre de 2008

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 9707/2008

En el recurso de suplicación interpuesto por MUTUA ASEPEYO frente a la Sentencia del Juzgado Social 8 Barcelona de fecha 9 de febrero de 2007 dictada en el procedimiento Demandas nº 633/2006 y siendo recurrido/a Juan Francisco , Serrano Alonso Carra, S.A., -I.N.S.S.- (Instituto Nacional de la Seguridad Social) y -T.G.S.S.- (Tesorería Gral. Seguridad Social). Ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. Mª LOURDES ARASTEY SAHÚN.

Antecedentes

PRIMERO.- Tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Seguridad Social en general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 9 de febrero de 2007 que contenía el siguiente Fallo:

"Que desestimando la demanda promovida por Mutua Asepeyo debo confirmar y confirmo la resolución administrativa de 28-6-2006, condenando a las partes a estar y pasar por la presente declaración."

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

"PRIMERO.- Que Juan Francisco , con DNI nº NUM000 , nacido el 9-1-1961, en situación de alta, y de profesión habitual pintor de coches padeció un accidente de trabajo el 30-11-2004 y fue declarado afecto de incapacidad permanente en el grado de parcial para su profesión habitual, y el derecho a percibir una cantidad alzado de 30.740,40 y de cuyo pago es responsable Asepeyo con las responsabilidades legales del Instituto Nacional de la Seguridad Social.- folios 43 y ss-

SEGUNDO.- Que interpuesta la pertinente reclamación previa le 26 de julio de 2006.- folio 40- la misma fue desestimada por resolución administrativa de 20-9- 2006.- folio 90-

TERCERO.- Que no se acredita otra base reguladora mensual de distinta cuantía a la de 1.280,85 euros mensuales.

CUARTO.- Que no se acreditan otras dolencias y limitaciones diferentes a: FR Diafisis tibia derecha+ fractura de peroné + fractura de maleolo tibial derecha intervenidos. Síndrome compartimental + parálisis CPE desbridamiento y exéresis de cuerpos musculares de soleo y flexor de los dedos. Secuelas: Algias persistentes. Limitación movilidad tobillo en 50%. Artrofia de cuadriceps. Falta masa muscular en 1/3 inf. EID Cicatrices extensas y múltiples en EID."

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandante, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Se alza en suplicación la Mutua frente a la sentencia que desestima su demanda, en la que impugnaba la resolución administrativa por la que se declaraba al trabajador demandado en situación de incapacidad permanente parcial, derivada de accidente de trabajo.

El recurso contiene una pretensión principal, cual es el la reiteración de la súplica inicial de la demanda, y otra accesoria, consistente en que, en caso de mantenimiento del grado de incapacidad permanente parcial se fije la base reguladora en 1.245,07 €.

Tanto respecto de una como de otra cuestión se invocan los apartados b) y c) del art. 191 de la Ley de Procedimiento Laboral .

SEGUNDO.- En apoyo del petitum principal se solicita la modificación del ordinal cuarto de los hechos que la sentencia declara probados, en el que se recogen las dolencias del trabajador codemandado.

Al respecto constan en autos informes médicos contradictorios en relación con los cuales el juzgador "a quo" ejercitó su facultad de libre valoración de la prueba con arreglo a lo establecido en el artículo 97 del texto procesal anteriormente citado, sin que la Sala aprecie error en tal valoración. Por todo ello deberá prevalecer la convicción del Magistrado de instancia.

Al mismo resultado negativo llega la Sala al abordar el correlativo motivo de Derecho, en el cual se invoca el art. 137.3 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social .

Hemos reiterado en numerosísimas sentencias que la valoración de la invalidez permanente debe llevarse a cabo atendiendo fundamentalmente a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos del trabajador, en tanto tales limitaciones determinan la efectiva restricción de la capacidad de ganancia. Para el caso de la incapacidad permanente parcial se hace obligado analizar el profesiograma del trabajador y comprobar en qué medida las limitaciones que pueden derivarse de las dolencias en cuestión suponen una reducción de la capacidad de ejercicio de las tareas en un porcentaje superior al 33%.

En el caso que aquí se nos somete a conocimiento, tales dolencias configuran un cuadro que efectivamente inciden en su profesión de pintor de coches en tanto merman las labores de bipedestación y los movimientos propios del desplazamiento.

Consecuentemente, hemos de concluir que tanto la resolución administrativa del INSS, como la sentencia que la corrobora, se ajustaron a lo preceptuado en la norma legal antes citada.

Esto supone la desestimación de la pretensión principal del recurso.

TERCERO.- Como hemos señalado, se plantea también por la recurrente la cuestión de la base reguladora de la incapacidad permanente parcial reconocida. Ase postula que la misma sea la resultante de hallar la base de cotización diaria dividiendo por 31 días la base de cotización mensual de 1268,95 €, multiplicarla por 365 días y dividirla, a su vez, por 12 meses.

Se trata de una cuestión que ha sido objeto de varios pronunciamientos por parte de esta misma Sala de suplicación.

Para la resolución de la cuestión debe partirse de la siguiente normativa vigente en la fecha de los hechos y en concreto de lo dispuesto: a) En el artículo 9 del Decreto 1646/1972, de 23 junio , para la aplicación de la Ley 24/1972, de 21 junio , en materia de prestaciones del Régimen General de la Seguridad Social, en que se establece que «los trabajadores declarados en situación de incapacidad permanente parcial para la profesión habitual, cualquiera que sea la contingencia determinante de la misma y su edad, percibirán una cantidad a tanto alzado equivalente a veinticuatro mensualidades de la base reguladora que haya servido para determinar la prestación económica por incapacidad laboral transitoria (hoy incapacidad temporal) de la que deriva la invalidez»; b) Es en el artículo 13 del referido Decreto 1646/1972 en el que se determina la cuantía del subsidio por incapacidad temporal, estableciéndose, como regla, que «la base reguladora para el cálculo de la cuantía del subsidio de IT será el resultado de dividir el importe de la base de cotización del trabajador, correspondiente a la contingencia de la que aquélla se derive, en el mes anterior al de la fecha de iniciación de la situación de incapacidad, excluidos, en su caso, los conceptos remuneratorios comprendidos en el número 4 del presente artículo, por el número de días a que dicha cotización se refiera» (art. 13.1 ), especificándose no obstante, como una posible excepción en el modo general de obtener la base reguladora, que «a efectos de lo dispuesto en el número anterior, cuando el trabajador perciba retribución mensual y haya permanecido en alta en la empresa todo el mes natural a que el mismo se refiere la base de cotización correspondiente se dividirá por treinta» (art. 13.2 ); y contemplándose, también, otro específico supuesto, pues «para el trabajador que haya ingresado en la empresa el mismo mes en que se inicie la situación de incapacidad temporal se aplicará lo dispuesto en los números anteriores, referido al indicado mes».

En el supuesto ahora enjuiciado, no se discute la concreta cuantía de la base de cotización del trabajador correspondiente al mes anterior al en que se inició la situación de incapacidad temporal de la que derivó la de invalidez permanente en grado de incapacidad parcial por accidente de trabajo reconocida al accidentado, por lo que, en principio, habiendo permanecido en alta en la empresa todo el mes natural anterior al inicio de la referida situación de incapacidad temporal, estaríamos ante el supuesto específicamente regulado en el citado artículo 13.2 del Decreto 1646/1972 , por lo que la referida base de cotización correspondiente debería dividirse por treinta (art. 13.2 ).

Como señala la sentencia de 29 de abril de 2004, del Tribunal Supremo , que el recurso cita, "para obtener la indemnización de 24 mensualidades de la IPP (repetimos, cuando de retribución mensual se trata) bastará, en la práctica, con multiplicar por 24 la mensualidad equivalente a la base de cotización del mes anterior al inicio de la IT, ya que esa operación arroja indefectiblemente el mismo resultado que si acude a las mas compleja -pero que es la formalmente querida por el art. 13 para obtener la base diaria de la incapacidad temporal - de dividir por 30 dicha base mensual de cotización, y luego volver a multiplicarla de nuevo siempre por 30 (cualquiera que sea el número de días que tenga el mes de referencia, porque pese a ello el importe del salario mensual a percibir no varía y por ello no cabe utilizar un multiplicador variable en función de los días reales del mes) para obtener la mensualidad y ésta a su vez multiplicarla por 24".

Ciertamente esa sentencia establecía una regla matizada cuando las cotizaciones fueran diarias, pero se trata de una situación que no consta que se aplicable a este caso, en el que nada se dice en contra de la percepción de un salario mensual, y no hay ni en los hecho probado, ni las modificación fáctica propuesta en el recurso, afirmación alguna que apunte en tal dirección.

Por ello, ajustándose el resultado obtenido en la resolución administrativa los criterios de cálculo ante expuestos, la Sala ha de rechazar también el recurso de la Mutua en este punto.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, desestimando el recurso de suplicación interpuesto por MUTUA ASEPEYO contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 8 de los de Barcelona, dictada el 9 de febrero de 2007 en los autos nº 633/06, seguidos frente D. Juan Francisco , El Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social y SERRANO ALONSO CARRA, S.A., debemos confirmar y confirmamos íntegramente la misma, condenando a la recurrente al pago de las costas del recurso, incluidos los honorarios del Letrado impugnante en la suma de 300 €, así como a la pérdida del depósito dado para recurrir.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.