Sentencia Social Nº 971/2015, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 625/2015 de 22 de Mayo de 2015

Encabezamiento

RECURSO Nº:Suplicación / E_Suplicación 625/2015

N.I.G. P.V. 20.05.4-14/001646

N.I.G. CGPJ20.069.34.4-2014/0001646

SENTENCIA Nº: 971/2015

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a 22 de mayo de 2015.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los Ilmos. Sres. D. PABLO SESMA DE LUIS, Presidente en funciones, D. JOSÉ LUIS ASENJO PINILLA y D. JUAN CARLOS BENITO BUTRON OCHOA, Magistrados, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación interpuesto por MUTUALIA, contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. Cuatro de los de DONOSTIA/SAN SEBASTIAN, de 13 de noviembre de 2014 , dictada en proceso sobre Incapacidad Permanente (AEL), y entablado por Jose Miguel frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIAD SOCIAL, la citada recurrente e HIJOS DE JUAN GARAY S.A..

Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ LUIS ASENJO PINILLA, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

'PRIMERO.- D. Jose Miguel viene prestando sus servicios para la empresa 'Hijos de Juan de Garai, S.A.' desde el 3 de Diciembre de 1.996, con la categoría profesional de peón especialista, consistiendo sus tareas en realizar el transporte de material, consistente en barras de metal, dentro de las instalaciones de la empresa, utilizando un pequeño camión, para lo cual debe cargar el camión, llevar el material al lugar que le corresponda, y descargarlo.

SEGUNDO.- El 10 de Febrero del 2.012, D. Jose Miguel sufrió un accidente de trabajo, al caerle en el pie derecho un paquete de metal que estaba manejando, pasando a la situación de incapacidad temporal, con cargo a la contingencia de accidente de trabajo, siendo atendido durante la misma por ls servicios médicos de la Mutua Patronal de Accidentes de Trabajo 'Mutualia', los cuales le dieron el alta médica el 7 de Enero del 2.013.

Tras el alta médica D. Jose Miguel se reincorporó a su puesto de trabajo

TERCERO.- Tras el alta médica, la Mutua Patronal de Accidentes de Trabajo 'Mutualia' inició un expediente administrativo para valorar el estado de salud de D. Jose Miguel , siendo resuelto el mismo mediante resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 21 de Febrero del 2.013, en la cual se reconocieron a D. Jose Miguel las siguientes lesiones: 'Diagnosticado de grave afectación de partes blandas con amplias heridas en dorso del pie derecho, afectación del paquete vascular externo del hallux y fracturas 1º MTT y falange distal del hallux. Pie derecho, amputación del primer dedo, aumento de volumen perímetro antepie en 2 centímetros con respecto a contralateral. Cicatriz antiestética de aproximadamente 6,5 x 4 centímetros a nivel de 1º MTT'; considerando las mismas como lesiones permanentes no invalidantes indemnizables según los números 82 y 110 del baremo de accidentes de trabajo, en cuantía de 2.240 euros y 540 euros respectivamente, siendo responsable del abono de esta cantidad la Mutua Patronal de Accidentes de Trabajo 'Mutualia'.

CUARTO.- D. Jose Miguel recurrió la resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 21 de Febrero del 2.013, al considerar que las lesiones que padecía eran constitutivas de una situación de invalidez permanente, y tras agotar la previa vía administrativa interpuso una demanda ante los Juzgados de lo Social de Gipuzkoa, siendo repartida esta demanda al Juzgado de lo Social número Cinco, el cual señaló para el acto de la vista oral el 27 de Enero del 2.014, acto al que no compareció D. Jose Miguel , teniéndosele por desistido de la demanda mediante auto del Juzgado de lo Social número Cinco de los de Gipuzkoa de 27 de Enero del 2.014.

Esta resolución es forme, pues notificada al las partes no fue recurrida por ninguna de ellas.

QUINTO.- El 10 de Diciembre del 2.013, D. Jose Miguel inició un expediente administrativo para solicitar que le fuera revisado el grado de invalidez que tenía reconocido, lesiones permanentes no invalidantes indemnizables según el baremo de accidentes de trabajo, y le fuera reconocida una situación de invalidez permanente, siendo resuelto este expediente por resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 4 de Febrero del 2.014, en la cual se reconocieron a D. Jose Miguel las siguientes lesiones: 'Estado físico psíquico anterior, diagnosticado de grave afectación de partes blandas con amplias heridas en dorso del pie derecho, afectación del paquete vascular externo del hallux y fracturas 1º MTT y falange distal del hallux. Amputación del primer dedo. Estado físico psíquico actual, secuelas de grave afectación de partes blandas con amplias heridas en dorso de pie derecho, afectación del paquete vascular externo del hallux y 1º MTT y falange distal del hallux. Lumbalgia'; considerando que no había lugar a revisar el grado de invalidez que D. Jose Miguel tiene reconocido en la actualidad.

SEXTO.- D. Jose Miguel padece en la actualidad las siguientes lesiones: 'Accidente de trabajo el 10 de Febrero del 2.012, que le afectó al paquete vascular externo del hallux del pie derecho, y en el que se produjo facturas del primer metatarsiano y de la falange distal del hallux derecho, siendo intervenido de urgencia se mismo día, en esa operación se realizó una limpieza y sutura de las heridas y se redujeron las fracturas colocándose material de osteosíntesis, la evolución de estas lesiones fue desfavorable y se produjo una necrosis del hallux, siendo intervenido el 12 de Marzo del 2.012, operación en la que se realizó una amputación parcial del hallux derecho, la evolución de esta operación fue favorable y el 7 de Mayo del 2.012 fue intervenido por tercera vez para retirar el material de osteosíntesis del primer metatarsiano, cubriéndose la zona con un injerto de piel procedente de la pierna derecha, existiendo en la actualidad una notable angulación del vértice externo del primer metatarsiano y un extenso edema medular óseo en los dos extremos de la fractura, con importantes cambios inflamatorios en los tejidos blandos adyacentes y fracturas no desplazadas en las bases del segundo y tercer metatarsianos'.

SEPTIMO.- Las lesiones que padece D. Jose Miguel le producen los siguientes déficits funcionales: 'Pérdida del primer dedo del pie derecho con deformidad y edema en el antepie. Cicatriz hipersensible en el pie derecho. Marcha dolorosa permanente con cojera del pie derecho por pérdida del primer dedo. Episodios recidivantes de inflamación local en el pie derecho'.

OCTAVO.- La base reguladora de D. Jose Miguel es la de 2.759,80 euros para la contingencia de accidente de trabajo, y la de 2.380,42 euros para la contingencia de enfermedad común, existiendo acuerdo de las partes en este punto.

NOVENO.- Se ha realizado la previa reclamación administrativa, habiendo sido la misma desestimada mediante resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 1 de Abril del 2.014.'

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la sentencia de instancia dice:

Que estimo la demanda, declaro que las lesiones que padece D. Jose Miguel son imputables a la contingencia de accidente de trabajo, que debe revisarse el grado de invalidez reconocido a D. Jose Miguel , lesiones permanentes no invalidantes indemnizables según baremo, y que D. Jose Miguel se encuentra afecto a una situación de invalidez permanente total derivada de accidente de trabajo, para la profesión de peón especialista, debiendo las partes pasar por esta declaración; condeno la Mutua Patronal de Accidentes de Trabajo 'Mutualia', a abonar a D. Jose Miguel una pensión vitalicia de 1.517,89 euros, doce veces al año, con las revalorizaciones y mejoras que procedan, y con efectos económicos desde el 5 de Febrero del 2.014, y absuelvo al Instituto Nacional de la Seguridad Social, a la Tesorería General de la Seguridad Social y a la empresa 'Hijos de Juan de Garai, S.A.', de los pedimentos de la demanda.

TERCERO.-Como quiera que Mutualia, Mutua Colaboradora de la Seguridad Social (Mutualia), discrepara de dicha resolución, procedió a anunciar y, posteriormente, a formalizar, el pertinente Recurso de Suplicación. Ha sido impugnado por la parte actora.

CUARTO.-Las presentes actuaciones tuvieron entrada el 1 de abril de 2015 en esta Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- El Sr. Jose Miguel solicitaba en la demanda origen de las actuaciones en curso y presentada el 29 de abril de 2014, que se le declarase afecto a una incapacidad permanente total (IPT), por la contingencia de accidente de trabajo, o subsidiariamente por EC, con las consecuencias legales y económicas inherentes a la declaración que definitivamente resultase.

La sentencia del siguiente 13 de noviembre y del Juzgado de referencia, estimó íntegramente su reivindicación. Todo ello en base a los hechos que desglosábamos en nuestros antecedentes fácticos; así como en los fundamentos de derecho que se consignan en dicha resolución y que se tienen por reproducidos.

SEGUNDO.-El primer motivo de Suplicación toma como base el art. 193.b), de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS ); referencia procedimental que mantendremos en los siguientes y mientras no digamos lo contrario.

Tiene como objetivo ampliar el tercer hecho probado de la resolución de instancia. Cita a tal fin el documento incorporado al folio 70 de las actuaciones en curso. El texto que pretende adicionar es el que sigue:

'La fractura del primer metatarsiano quedó consolidada con marcada desviación en varo'

Dicha propuesta no puede aceptarse. En ese orden de cosas, el Juzgador de instancia se limita a trascribir y como enuncia, lo que indica la resolución del INSS allí invocada ¿folio 85-. Desde esa perspectiva coincide exactamente con su contenido, y que como igualmente reseña el cuarto hecho probado, con el tiempo devino firme, al tenerle por desistido de la demanda en su momento interpuesta; firmeza que es predicable para todos los hoy litigantes.

TERCERO.-El que es el segundo de sus motivos, solicita que se incorpore un nuevo ordinal al relato fáctico y que aunque no lo dice, en principio sería el décimo. Menciona a esos efectos el documento incluido en el folio 83 de las presentes actuaciones. El redactado que promueve es el siguiente:

'Las lesiones que padecía el Sr. Jose Miguel le producían los siguientes déficits funcionales: una limitación significativa de la movilidad, marcha libre y autónoma con discreta cojera refiriendo molestias a la sobrecarga'.

Misma suerte ha de correr que su anterior petición. Así, no se ajusta a la realidad que la sentencia de instancia omita las limitaciones funcionales que en su momento se constataron. Basta volver al acuerdo del INSS antes reseñado y por ende al tercer ordinal, para corroborar que allí también se incluyen tales limitaciones y con independencia de que su redacción no distinga entre los padecimientos y esas limitaciones. Pero es que además, si atendemos a los folios 83 y 84, sobre todo este último, y que corresponden al Informe de Valoración Médica, el epígrafe correspondiente a las ' LIMITACIONES ORGANICAS Y FUNCIONALES',coincide con lo reflejado en el mentado hecho probado.

CUARTO.-Para finalizar con esa referencia procesal, el tercer motivo de Suplicación reivindica la modificación del séptimo hecho probado. Refiere con esa finalidad los folios 93, 94, 95 y 118, de las actuaciones en curso; al igual que la pericial médica practicada en la persona de la Sra. María Rosa y cuyo informe figura en los folios 131 y 132. El tenor de la propuesta se concreta en:

'Discreta cojera y molestias a la sobre carga del pie derecho'.

Tampoco lo asumiremos. Como señala la Sala de lo Social del Tribunal Supremo ( TS) en la sentencia de 22-9-2014, rec. 314/2013 , continuadora de otras en sentido similar, para que la denuncia del error en la apreciación de la prueba pueda ser estimada, es necesario que concurran, entre otros, el requisito de que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas. En cuanto a los documentos que pueden servir de base para el éxito de este motivo del Recurso, ha de señalarse que no basta cualquiera de ellos, sino que se exige que los alegados tengan concluyente poder de convicción o decisivo valor probatorio y gocen de fuerza suficiente para poner de manifiesto a esta Sala el error del Magistrado de instancia, sin dejar resquicio alguno a la duda, y todo ello en concordancia al art. 97.2, de la LRJS .

Sobre la prueba pericial destaquemos que de acuerdo a la resolución del TS de 23-9-2014, rec. 231/2013 , se confiere a los órganos jurisdiccionales la facultad de valorar 'los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica'y de acuerdo al art. 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , debiendo la Sala de instancia valorar esa prueba en conjunción con el resto de la practicada - TS 26-1-2010. Rec. 45/2009 -.

Tras esas precisiones, el tercer fundamento de derecho de la resolución de instancia nos recuerda que para llegar a esas conclusiones se han tomado en consideración los informes médicos de 25 de septiembre de 2013 ¿folios 91 y 92, así como el de 26 de septiembre de 2014 ¿folio 112-, este último ciertamente actual. Y sin que de su lectura pueda inferirse que existe algún tipo de error interpretativo y que además deba reputarse de sustancial.

QUINTO.-El cuarto y último motivo de Suplicación, lo sustenta en el apartado c), del art. 193 y de la LRJS .

Mutualia estima que la sentencia objeto de Recurso, vulnera lo dispuesto en el art. 143, puesto en relación con el art. 137, los dos del TRGSS. Inicialmente resaltaremos que la mención que efectúa a las normas pretendidamente vulneradas es deficitaria procesalmente. A tal efecto, no solo es necesario citar los concretos preceptos afectados, sin invocaciones genéricas; sino que, además, de tener una norma varios epígrafes, como ocurre con los arts. 137 y 143, es preceptivo reseñar aquel que es el directamente afectado. Aunque lo que acabamos de exponer sería más que suficiente para desestimar el presente motivo, sin más disquisiciones, como quiera que de su contenido parece que se refiere al num. 4, o subsidiariamente al num. 3, del citado precepto, así como que una solución de este tipo es desproporcionada, pasaremos a su análisis y siempre desde la perspectiva del principio de tutela judicial efectiva ¿ art. 24.1, de la Constitución -.

Defiende que el Sr. Jose Miguel está capacitado para realizar las principales tareas de su profesión, o, todo lo más, en que el accidente de trabajo sufrido incide en su rendimiento cuando menos en un 33% (IPP). Señala en ese sentido que desde que se le declaró afecto a lesiones permanentes no invalidantes, sus dolencias no se han agravado y desde luego no con constitutivas de una IPT. Refiere que no es nuevo que la fractura se haya consolidado con una desviación; que tampoco ha empeorado la cicatriz que le quedó; que la cojera es leve, no acreditándose que sea permanente, y no necesita de elementos de apoyo externo; que el dolor que dice que le aqueja se minimizaría con la ortesis y plantilla, y en último caso con una opsteotomía. Finalmente, nos recuerda que la principal operación que venía ejecutando es la de conductor de camión y para ello estaría capacitado, más teniendo en cuenta que no se le ha privado del carnet de conducir; de todas maneras, continúa, su categoría profesional de especialista supone una combinación de esfuerzos físicos con la destreza manual.

Empezando por las referencias a su 'categoría profesional', la Mutua olvida que la profesión habitual, que no la categoría, no se define en función del concreto puesto de trabajo que se desempeña, ni en atención a la delimitación formal del grupo profesional, sino de acuerdo al ámbito de funciones a las que se refiere el tipo de trabajo que se realiza o puede realizarse dentro de la movilidad funcional; asimismo, han de tenerse en cuenta todas las funciones que integran objetivamente dicha profesión ¿ TS, sentencia de 2-7-2012, rec. 3256/2011 -. Por tanto, el que conduzca o no una camión carece de relevancia a los fines que nos ocupan. Igualmente, al ser su profesión la de peón especialista, habrá que incidir en que tiene un carácter eminentemente físico, que se desarrolla normalmente en bipedestación ya sea estática y/o continuada, y que también le es exigible la carga habitual de pesos de los considerados de moderados a medios; visto lo cual la distinción con las tareas de peonaje en sentido estricto, es decir el conocido como ordinario, no es a menudo tan significativa como se nos quiere hacer ver, y en cualquier caso no puede considerarse como una profesión cualificada.

Si bien la recurrente ha intentado una serie de modificaciones fácticas con la finalidad de amparar el argumentario que ahora defiende, ya vimos que sus intentos han sido vanos. Por lo tanto, habrá que partir de la relación de hechos probados originaria y en orden a determinar si sus lesiones y limitaciones funcionales son o no constitutivas de una IPT, o, subsidiariamente, de una IPP.

Pues bien de la puesta en conexión del tercer ordinal, con lo a su vez sexto y séptimo hecho probado, confluimos con el Juzgador de instancia en que actualmente han empeorado las limitaciones funcionales desde que le fueron asignadas las lesiones permanentes no incapacitantes.

En ese orden de cosas destacaremos como limitación más significativa, el que a consecuencia del accidente de trabajo tiene afectada 'de manera muy importante'su capacidad de marcha, tal como textualmente reseña el Juzgador de instancia; lo cual y como antes destacamos, es un aspecto importante en su actuación como peón especialista. Afectación que se acentúa cuando tiene que coger pesos y en ese sentido no hay más que delimitar como fueron las circunstancias en que se produjo su accidente, recordemos al caerle un paquete de metal en el pie derecho ¿segundo ordinal-.

No obstante y como quiera que las labores inherentes a la profesión de referencia son variables y variadas por su propia naturaleza, si bien el conjunto de sus limitaciones funcionales afecta de manera sustancial a lo que es su rendimiento habitual, sobre todo por una mayor penosidad en su ejecución, no puede afirmarse que hoy por hoy esté limitado para realizar la mayor parte de las tareas inherentes a la misma.

Por tanto, el grado de incapacidad más acorde a su situación será una incapacidad permanente parcial, tal como supletoriamente solicitaba Mutualia, de conformidad al art. 137.3, puesto en relación con la disposición transitoria quinta bis, y en ambos casos del TRGSS. De esta declaración habrá que deducir las consecuencias legales y económicas correspondientes, que concretaremos en la parte dispositiva de la presente sentencia, y tomando como referencia una base reguladora mensual de 2.759,8€ y tal como expresa el octavo hecho probado de la resolución de instancia, que a su vez recoge el acuerdo al que llegaron los litigantes en ese sentido

SEXTO.-La estimación parcial del Recurso carece de incidencia desde la perspectiva del pago de las costas que hayan podido generarse en la presente instancia. Por tanto nada es exigible a los litigantes y en ese sentido.

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación,

Fallo

Que estimamos parcialmente el Recurso de Suplicación formulado por Mutualia, Mutua Colaboradora de la Seguridad Social, contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. Cuatro de los de Donostia-San Sebastián, de 13 de noviembre de 2014 , dictada en el procedimiento 336/2014; por lo cual la debemos también revocar parcialmente, y declaramos a D. Jose Miguel afecto a una incapacidad permanente parcial por la contingencia de accidente de trabajo, para la profesión de peón especialista, con derecho a una indemnización de veinticuatro mensualidades de una base reguladora de 2.759,8€ al mes; condenando, en consecuencia, a la citada Mutua a estar y pasar por estas declaraciones, así como al abono de una cantidad que asciende a 66.235,2€; condena que se extenderá con carácter subsidiario al Instituto Nacional de la Seguridad Social y a la Tesorería General de la Seguridad Social y para el caso de insolvencia de Mutualia, y con absolución de la empresaHijos de Juan Garay SA en cualquiera de los casos. Sin costas y con devolución del depósito para recurrir.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Iltmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-0625-15.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-0625-15.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.