Sentencia Social Nº 971/2016, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4714/2015 de 22 de Febrero de 2016

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA

PLAZA DE GALICIA

Tfno:981184 845/959/939

Fax:881881133 /981184853

NIG:36038 44 4 2015 0000603

402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0004714 /2015GA

Procedimiento origen: DESPIDO/CESES EN GENERAL 152/2015

Sobre: RESOLUCION CONTRATO

RECURRENTE/S D/ña Diana

ABOGADO/A:ALIPIO SANTIAGO NIETO

PROCURADOR:JOSE MANUEL LADO FERNANDEZ

GRADUADO/A SOCIAL:

RECURRIDO/S D/ña:FOGASA, ADMON CONCURSAL DLB SOLVENT CONCURSAL SLP( Adolfo ) , CONSERVAS Y ELABORADOS GUAU SA

ABOGADO/A:FOGASA, JOSE RAMON ZABALBEITIA EGUIZABAL , JOSE RAMON ZABALBEITIA EGUIZABAL

PROCURADOR:, DIEGO RAMOS RODRIGUEZ , DIEGO RAMOS RODRIGUEZ

GRADUADO/A SOCIAL:, ,

ILMO SR. D. ANTONIO J. GARCIA AMOR,

ILMA SRª Dª BEATRIZ RAMA INSUA,

ILMA SRª Dª Mª TERESA CONDE PUMPIDO TOURON

En A CORUÑA, a veintitrés de Febrero de dos mil dieciséis.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACIÓN 4714/2015, formalizado por la Letrado D. ALIPIO SANTIAGO NIETO, en nombre y representación de Dª Diana , contra la sentencia dictada por el XDO. DO SOCIAL N. 4 de PONTEVEDRA en el procedimiento DESPIDO/CESES EN GENERAL 152/2015, seguidos a instancia de Dª Diana frente al FOGASA, ADMÓN CONCURSAL DLB SOLVENT CONCURSAL SLP ( Adolfo ), CONSERVAS Y ELABORADOS GUAU SA, siendo Magistrada-Ponente la Ilma. Sra. Dª BEATRIZ RAMA INSUA.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:Dª Diana presentó demanda contra el FOGASA, ADMÓN CONCURSAL DLB SOLVENT CONCURSAL SLP( Adolfo ) y CONSERVAS Y ELABORADOS GUAU SA, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha veintisiete de Julio de dos mil quince .

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: 'PRIMERO.- Dª Diana , con DNI N° NUM000 , vino prestando servicios mediante contrato de trabajo indefinido, como fija discontinua, para la empresa demandada desde el día 25 de febrero de 1972, con la categoría profesional de oficial 1ª y salario de 1.188,13 euros, incluida la prorrata de pagas extras./ Es aplicable a la relación laboral el Convenio Colectivo de conservas y semiconservas./ SEGUNDO- En fecha 20 de marzo de 2012 se dictó sentencia por el Juzgado de lo Social N° 3 de esta ciudad , en los autos por despido seguidos con el N° 34/2012, a instancia de la hoy actora y frente a la mercantil demandada. Sentencia que, estimando la demanda formulada, declaró la improcedencia del despido condenando a la empresa a readmitirla en las mismas condiciones que aquélla tenía antes de producirse el despido, o bien a indemnizarla en la cantidad de 40.599,86 euros./ TERCERO.- La empresa condenada no ejerció su derecho de opción, por lo que la parte actora instó en su día el incidente de no readmisión, siguiéndose ante el juzgado de lo Social N° 3 los autos de ejecución de títulos judiciales 230/2012, y recayendo auto de fecha 11 de octubre de 2012 ; en la celebración de la correspondiente vista por la mercantil demandada y por el FOGASA se opuso excepción de prescripción, excepción que en aplicación de lo dispuesto en los Arts. 278 y 279 de la LRJS fue acogida por el Juzgador que en el auto reseñado desestimó la petición de ejecución instada por la representación de Dª Diana ; auto frente al que se interpuso Recurso de Reposición, que fue desestimado mediante Auto de fecha 20 de Noviembre de 2012 y que fue, a su vez, confirmado por el dictado por la sala del TSJ de Galicia en fecha 25 de noviembre de 2013; Auto frente al que se interpuso recurso de casación para la Unificación de doctrina por la hoy demandante, que fue inadmitido a trámite mediante el Auto de fecha 16 de Diciembre de 2014./ CUARTO-.- Solicitada por la hoy actora el despacho de ejecución por importe de 42.698,70 euros en concepto de salarios de trámite, así se acordó mediante auto de fecha 11 de marzo de 2015 dictado por el Juzgado de lo Social N° 3 de esta ciudad . Mediante decreto de la misma fecha se acordó la suspensión de la ejecución despachada al encontrarse la mercantil ejecutada en situación de concurso de acreedores y en tanto el mismo no finalice. Auto que fue recurrido por la administración concursal de la ejecutada, estimándose parcialmente el mismo, al entender que la ejecución despachada en su día era contraria al Auto de 11-10-12 que, denegando la extinción de la relación laboral con los correspondientes pronunciamientos condenatorios, conllevaba el de los salarios de trámite devengados desde la notificación de la sentencia hasta el auto declarando la extinción de la relación laboral, pero no así los devengados desde la fecha del despido hasta la notificación de la sentencia; consecuentemente con ello el auto de fecha 20-IV-2015 estimó parcialmente el recurso interpuesto y acordó el despacho de la ejecución por importe de 4.401, 54 euros, manteniendo la suspensión acordada en su día./ QUINTO.- En el procedimiento de concurso seguido con el N° 339/2012 ante el juzgado de lo mercantil N° 1 de Bilbao, se dictó en fecha 13-11-2012 auto 465/12 aprobando el acuerdo de 19 de Septiembre de 2012 para la extinción de los contratos de trabajo de veinte trabajadoras que se relacionan en los hechos probados y entre las que no se encuentra Dª Diana ./ SEXTO.- Con fecha 3 de marzo 2015 se celebró el preceptivo acto de conciliación ante el UMAC con el resultado sin efecto.'

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Desestimo la demanda formulada por Dª Diana , frente a la empresa Conservas y Elaborados GUAU, S.A. y frente a la Administración concursal BLB Solvent Concursal, SLP, absolviendo a la demanda de la pretensión formulada frente a ella.'

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Dª Diana formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social 4 de Pontevedra de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 9 de noviembre de 2015.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día veintitrés de febrero de dos mil dieciséis para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO: La parte actora, anuncia recurso de suplicación y lo interpone después contra la sentencia de instancia, que estimando la excepción de falta de acción, absolvió a los demandados de las pretensiones formuladas frente a ellos, solicitando al amparo de la letra a) del artículo 193 de la Ley de la Jurisdicción Social, reponer los autos al estado en que se encontraban, antes de haber sido dictada la sentencia, por haberse infringido normas o garantías del procedimiento que hayan podido ocasionar indefensión. Al amparo de la letra b) la revisión de los hechos probados, y, al amparo de su letra c), el examen de las normas sustantivas y de la jurisprudencia aplicada.

Aunque interpone en el motivo de recurso tercero, la alegación de nulidad,y la solicitud de reponer los autos al estado en que se encontraban, antes de haber sido dictada la sentencia, por haberse infringido normas o garantías del procedimiento que hayan podido ocasionar indefensión, procede resolver en primer lugar dicha pretensión, ya que su estimación haría innecesario resolver sobre los motivos restantes.

Y así sostiene en dicho motivo tercero el recurrente, que procede al amparo de lo dispuesto en los artículos 9 , 14 24 y 117 de la CE , y artículos 2 y 240 de la LOPJ , declarar la NULIDAD DE PLE NODERECHO DE LO ACTUADO, solicitando la reposición de los autos al estado en el que se encontraban en el momento de haberse infringido normas o garantías del procedimiento que han producido indefensión, señalándose como normas y jurisprudencia infringidas: Artículo 50.1 c) del Estatuto de los Trabajadores . Artículo 56.3 del Estatuto de los Trabajadores . Artículo 245 LPL y /o 246.1 de la LRJS . Con cita de las sentencias del TS Sentencia del Tribunal Supremo Sala 4a, S 25-9-2001, rec. 3248/2000 . Sentencia del Tribunal Supremo Sala 4a, S 11-7- 2001, rec. 3960/2000 . Y de los artículos 6.2.3 . y . 4 del Código Civil ; artículos 7. 1 y . 2 Código Civil ; Artículos 1902 y 1973 de dicho Código Civil y Doctrina Jurisprudencial del Abuso de Derecho.

Parte el recurrente de que la sentencia de instancia, al apreciar la excepción de falta de acción, y desestimar la acción ejercitada en demanda, de resolución de contrato, al amparo del art 50 del Estatuto de los Trabajadores , ha vulnerado su derecho a la tutela judicial efectiva, produciéndole indefensión, sosteniendo que el interés litigioso actual y real para el ejercicio de la acción de resolución contractual emprendida, persiste, toda vez que la trabajadora en ningún momento ha renunciado a su derecho material, de lo cual es muestra adecuada la documental obrante en autos, donde se constata que la actora en todo momento reaccionó frente a la conducta de la empresa condenada, primero instando el incidente de readmisión, para luego recurrir en todas las instancias frente a la desestimatoria de la petición de ejecución, manteniendo viva la relación. Para acto seguido cuando la misma adquirió firmeza, por inadmisión a trámite del recurso de casación para unificación de doctrina, instar dentro de los veinte días siguientes la demanda que ha dado lugar al presente proceso;

Entendiendo el recurrente que la trabajadora no ha renunciado a su derecho material, y aunque lo hubiera hecho, se estaría ante un acto completamente nulo, en cuanto que opuesto a la prohibición del antiguo artículo 245 LPL y del vigente 246.1 LRJS , y sancionable con la nulidad, además de conforme a dichos artículos 245 LPL y 246.1 LRJS , por las prohibiciones que pesan sobre el fraude de Ley, el abuso de derecho, la mala fe y la vulneración de las normas imperativas. Basando su alegato en que en el presente caso, concurren en los autos, documental suficiente - significadamente Auto del Juzgado de lo Social n°. 3 de Pontevedra de 11 de octubre de 2012 -- que permite apreciar que el empresario demandado y condenado por despido improcedente no se ha conducido de forma diligente, teniendo que ser llamado por edictos y al que les es aplicable la sanción (y no premio a su conducta, exonerándolo de la indemnización) por la vía de los artículos 6.2.3 . y . 4 del Código Civil , artículos 7. 1 y . 2 y artículo 1902 de dicho Código Civil .

El motivo de nulidad ha de ser rechazado. En primer lugar diremos que la declaración de nulidad de actuaciones es un remedio excepcional, que ha de aplicarse con criterio restrictivo y solamente cuando concurran los siguientes requisitos: 1ºQue se haya producido vulneración de una norma esencial en la regulación del proceso, si el defecto no es subsanable; 2ºQue se haya formulado protesta, si el momento procesal lo permite; y 3ºQue produzca indefensión a alguna de las partes litigantes ( arts. 238 Ley Orgánica del Poder Judicial [RCL 1985 1578 , 2635 ] y 191.a Ley de Procedimiento Laboral ). Una interpretación amplia de la posibilidad de anulación podría incluso vulnerar el derecho a la tutela judicial efectiva, proclamado en el art. 24 de la Constitución Española (RCL 19782836), que incluye el derecho a un proceso público sin dilaciones indebidas, reafirmado en el art. 74.1 de la Ley de Procedimiento Laboral , al establecer el de la celeridad como uno de los principios orientadores de la interpretación y aplicación de las normas reguladoras del proceso laboral ordinario.

En cuanto al argumento de que el empresario demandado y condenado por despido improcedente no se ha conducido de forma diligente, teniendo que ser llamado por edictos y al que les es aplicable la sanción (y no premio a su conducta, exonerándolo de la indemnización) por la vía de los artículos 6.2.3 . y . 4 del Código Civil , artículos 7. 1 y . 2 y artículo 1902 de dicho Código Civil . Debemos resolver como ya lo hicimos en sentencia firme de este mismo TSJ de veinticinco de Noviembre de dos mil trece, recurso 1068/13

'......Noveno, se reitera que la comunicación por edictos es válida, por lo que constatado el presupuesto que permite acudir a ella -así lo reconoce la recurrente-, huelga cualquier otra discusión. Al margen de que (lo recordábamos en las SSTSJ Galicia 12/06/13 R. 1093/13 , 21/09/12 R. 3333/09 , 28/11/11 R. 48/08 , 31/03/11 R. 5673/08 , 18/02/11 R. 4448/07 , 29/11/10 R. 5310/07 y 06/10/09 R. 4462/06 ) no ha de olvidarse que la existencia del fraude de ley -como la del abuso de derecho- no puede presumirse, y sólo podrá declararse si existen indicios suficientes de ello, que necesariamente habrán de extraerse de hechos que aparezcan como probados ( SSTS 25/05/00 Ar. 4800). Pese a ello, es inducible vía presunciones ( SSTS 04/02/99 -rcud 896/98-, en Jubilación ; 24/02/03 -rcud 4369/01-, para desempleo ; 21/06/04 -rcud 3143/03 -; 14/05/08 -rcud 884/07 -; y 06/11/08 -rcud 4255/07 -) y su elemento fundamental consiste en la intención maliciosa de violar la norma, lo que, por otra parte, dificulta la existencia de unificación de doctrina ( SSTS 11/10/91 Ar. 8659 ; y 05/12/91 Ar. 9041). Porque la expresión «no presunción del fraude ha de entenderse en el sentido de que no se ha de partir de éste como hecho dado y supuesto a falta de prueba en contrario [al modo de una inversión de la carga probatoria, ciertamente prohibida a estos efectos], pero naturalmente no excluye en absoluto la posibilidad de que el carácter fraudulento de una contratación pueda establecerse por la vía de la prueba de presunciones [la 'praesumptio hominis' del art. 1253 del Código Civil cuando entre los hechos demostrados [...] y el que se trata de deducir [...] hay 'un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano'» ( SSTS 29/03/93 -rec. 795/92 -; 24/02/03 - rcud 4369/01 -; 30/03/06 -rcud 53/05-, en obiter dicta ; 14/05/08 -rcud 884/07 -; y 12/05/09 -rcud 2497/08 -). Pero es que, además, en la concepción de nuestro derecho, el fraude de Ley es algo integrado por un elemento subjetivo o de intención. Para que pueda hablarse de fraude, es necesario que la utilización de determinada norma del ordenamiento jurídico, persiga, pretenda, o muestre el propósito, de eludir otra norma del propio ordenamiento. Lo que no equivale a desconocer que, en la doctrina científica, hay posiciones que se inclinan por una configuración del fenómeno fraudulento como un resultado «objetivo», que queda al margen de las intenciones o el propósito del autor ( STS 06/02/03 -rcud 1207/02 -, para desempleo; 31/05/07 -rcud 401/06 -, en contrato de aprendizaje; y 12/05/09 -rcud 2497/08-, en jubilación contributiva). Por lo tanto, el fraude de ley, que define el artículo 6.4 CC , es una conducta intencional de utilización desviada de una norma del ordenamiento jurídico para la cobertura de un resultado antijurídico que no debe ser confundida con la mera infracción o incumplimiento de una norma, o con una posible elección errónea del tipo contractual que corresponde a un determinado propósito negocial [ SSTS 16/01/96 -rcud 2655/01 -] ( SSTSJ Galicia 06/10/09 R. 4452/06 , 29/09/09 R. 3381/06 , 15/05/09 R. 2436/06 , 27/10/08 R. 5219/05 , 04/06/08 R. 3043/05 , etc.). No obstante, aunque el fraude de ley no se presume y debe ser probado por la parte que lo alega, esto no significa que tenga que justificarse la intencionalidad fraudulenta de los negociadores de este convenio, sino que es suficiente con que los datos objetivos que constan en el mismo revelen el ánimo de ampararse en el texto de una norma para conseguir un resultado prohibido o contrario a la ley ( SSTS 19/06/95 -rco 2371/94 -; y 31/05/07 -rcud 401/06 -). Porque en la entraña y en la propia naturaleza del fraude de ley está la creación de una apariencia de realidad con el propósito torticero de obtener de ella unas consecuencias que la auténtica realidad, no aparente, sino deliberadamente encubierta, no permitirían ( STS 05/12/91 -rec. 626/91 -). Ahora bien, lo único que consta en este pleito son las afirmaciones apodícticas acerca de una conducta maliciosa para lograr una comunicación edictal y luego perjudicar a la trabajadora, por cuanto después -alega- se le acorta el plazo para ejecutar; cuando lo cierto es que -vistas las fechas y rapidez de la comunicación al FOGASA y a la actora- si se hubiese podido notificar directamente a la empresa la Sentencia probablemente hubiese sido anterior y, por lo tanto, el límite final del plazo trimestral para ejecutar; aparte de que parece imposible haber podido prever las consecuencias que se imputan al pretendido comportamiento fraudulento.

SEGUNDO: Utiliza igualmente como argumento para fundamentar la nulidad alegada, el de que opera el computo de la suspensión de la prescripción, de las acciones derivadas de la tramitación del procedimiento concursal, insistiendo en el planteamiento que sostuvo ya en ocasiones anteriores, y que no es otro que el recurrente considera que: dado que la sentencia que declara la improcedencia del despido, dictada por el Juzgado de lo Social n°.3 de Pontevedra en fecha 20 de marzo de 2012 , (en procedimiento sobre despido) alcanzó su firmeza el día 15 de mayo de 2012, o sea un día después de que la empresa ejecutada fuese declarada en concurso de acreedores, y la administración concursal tuviese conocimiento de la condena por improcedencia del despido y del incidente de no readmisión, al no haberla incluido en el ERE extintivo, se mantiene viva la relación contractual, lo que hace que el derecho subjetivo de la trabajadora a reinstalarse o ser indemnizada persista en el momento de interposición de la demanda rectora de la presente litis, derecho que además considera irrenunciable conforme a los artículos 245 LPL y 246.1 LRJS , y que dice viene respaldado por las prohibiciones que pesan sobre el fraude de Ley, el abuso de derecho, la mala fe y la vulneración de las normas imperativas ( STS 14/02/05 -cas. 46/04 -; Tribunal Supremo Sala 4a, S 12-12-2006, rec. 21/2006; Tribunal Supremo Sala 4a, S 1-12-2009, rec. 34/2008 ).

Pues bien, este planteamiento también merecer ser rechazado, en primer lugar porque parte de una premisa totalmente inexacta, cual es que la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social n°.3 de Pontevedra en fecha 20 de marzo de 2012 , alcanzó su firmeza el día 15 de mayo de 2012, o sea un día después de que la empresa ejecutada fuese declarada en concurso de acreedores. Nada más lejos de la realidad. Insiste el recurrente en la misma pretensión que ya ha sido resuelta por Sentencia firme. Y que dada su insistencia nos obliga a reiterar lo ya expuesto, pues como señalamos en sentencia de este TSJ de veinticinco de Noviembre de dos mil trece, recurso 1068/13,

'...... Primero, se insiste en considerar nulo el Auto, porque la Administración concursal no fue notificada de la firmeza de la Sentencia, olvidándose que, por una parte, la firmeza se produce por ministerio de la ley y no es preciso declararla; y, por otra parte, que la Administración no era parte en el proceso (la empresa no estaba declarada en concurso ni al demandarla, ni en la vista, ni cuando se dictó la Sentencia) -otro tanto puede responderse con respecto al motivo tercero, dado que la remisión de la Sentencia se hace como interesado, no como parte-.

Segundo, la notificación a la empresa vía edictos es válida, al margen de que -tal como resalta la ejecutada- debería haberse denunciado en su momento ( artículo 240 LOPJ ), por lo que podría haber precluido su alegación.

Tercero, ya se ha hecho mención a que la remisión a la Administración concursal no la presupone parte y, por ello, no abre plazo alguno ni interrumpe la prescripción.

Cuarto, no hay interrupción de la prescripción, porque la declaración de concurso es posterior a la sentencia de despido.

Quinto, la comparecencia del artículo 279.1 LPL es el lugar en el que las partes harán valer sus hechos (la prescripción es uno extintivo) y hacer sus alegaciones, la preclusión de alegaciones no operará hasta su terminación.

Sexto, la firmeza no es obligatoria declararla y la diligencia en la que se haga no tiene ningún efecto jurídico.

Séptimo, el plazo de prescripción es el de tres meses sin dudas, porque se trata de ejecutar la condena especial a readmitir de una sentencia por despido improcedente.

TERCERO: En cuanto a la revisión de los hechos probados, al amparo de la letra b) del art 193 de la Ley 36/2011, de 10 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social , se pretende alterar, modificando el hecho probado segundo y tercero, para que se le dé nueva redacción del siguiente tenor literal:

SEGUNDO.-...................../.............

'La Sentencia del Juzgado de lo Social n°.3 fue notificada a la empresa condenada por notificación edictal, medíante su publicación en el B.O.P. en fecha 7 de mayo de 2012.

La empresa condenada fue declarada en concurso voluntario de acreedores ( Bloque V, Conservas y Elaborados Guau, S.L.) por Auto dictado en fecha 14 de mayo de 2012 por el Juzgado de lo Mercantil n°. 1 de Bilbao , y esta circunstancia fue puesta en conocimiento del Juzgado de lo Social n°.3 por el propio administrador concursa/ el día 23 de julio de 2012 por lo que se le remitió copia de la sentencia.'

TERCERO:......................./................

La empresa condenada y el administrador concursal, estuvieron personados y ejercieron oposición activa en todos los recursos a que dio lugar la Ejecución de Títulos Judiciales 230/2012 del Juzgado de lo Social n°.3, en todas las instancias (Juzgado Social, Suplicación, y Casación). A la fecha de celebración del juicio el proceso concursal seguía activo y sin cerrar.

Tal pretensión se rechaza. Reiteradamente tiene declarado la doctrina jurisprudencial ( STS de 28-5-2003 [RJ 20041632]), que la modificación fáctica pretendida debe tener una relevancia a efectos resolutorios, de tal modo que no puede ser admitida una propuesta de revisión de hechos probados que, aunque pudiera tener un apoyo suficiente en los términos del artículo 191, b) LPL -actual art. 193.b) LRJS -, y ser cierta, carezca totalmente de trascendencia o de incidencia en relación con la decisión que deba de adoptarse resolviendo el recurso formulado, al no aportar nada que sea de interés, lo que así ocurre en el caso presente en que la revisión propuestas resulta por completo intranscendente para modificar el signo del fallo y para la decisión final del litigio. Y aunque hubiera sido impugnado, ello no priva a la Magistrada de instancia de otorgarle la valoración probatoria que considera oportuna, valorando el mismo en relación con el conjunto de la demás prueba aportado al pleito, no haciéndose hincapié tampoco por la parte recurrente en que consistió el error de la Magistrada de instancia al valorar dicha documental.

TERCERO: Mediante examen de infracción de normas sustantivas o de la Jurisprudencia, alega infracción además del art. Artículo 50.1 c) del Estatuto de los Trabajadores . Artículo 56.3 del Estatuto de los Trabajadores . Artículo 245 LPL y /o 246.1 de la LRJS . Con cita de las sentencias del TS Sentencia del Tribunal Supremo Sala 4ª, S 25-9-2001, rec. 3248/2000 . Sentencia del Tribunal Supremo Sala 4ª, S 11-7-2001, rec. 3960/2000 . Y de los artículos 6.2.3 . y . 4 del Código Civil ; artículos 7. 1 y . 2 Código Civil ; Artículos 1902 y 1973 de dicho Código Civil y Doctrina Jurisprudencial del Abuso de Derecho. Y artículo 9.3 14 , 24 y 35 de la CE .

Insiste la recurrente, en que no carece de acción, en consecuencia que no concurre la excepción apreciada por la sentencia de instancia, insistiendo una vez más en que su interés no se ha extinguido por prescripción del incidente de readmisión, dado que estima el incidente del artículo 280 LRJS no produce efectos perjudiciales en la esfera del derecho sustantivo del trabajador a reinstalarse o ser indemnizado, puesto que como obra acreditado en autos, la trabajadora en ningún momento ha renunciado a su derecho material, de lo cual es muestra adecuada la documental obrante en autos, donde se constata que la actora en todo momento reaccionó frente a la conducta de la empresa condenada, primeramente instando el incidente de readmisión, para luego recurrir en todas las instancias frente a la desestimatoria de la petición de ejecución, manteniendo viva la relación durante todo este tiempo, para luego, acto seguido cuando la misma adquirió firmeza, por inadmisión a trámite del recurso de casación para unificación de doctrina, instar dentro de los veinte días siguientes la demanda que ha dado lugar al presente proceso; Co apoyo en la Sentencia del Tribunal Supremo Sala 4a, S 25-9-2001, rec. 3248/2000 .

Reiteramos lo expuesto anteriormente y además, la sentencia que cita, nada tiene que ver con el supuesto de autos, pues como señala la sentencia de instancia, por la actora se ha formulado demanda de extinción de la relación laboral, al amparo de lo dispuesto en el Art 50.1 del ET ,solicitando que se declare la extinción de la relación laboral y que la empresa demandada sea condenada al abono a la demandante de una indemnización equivalente a la que corresponde en los casos de despido improcedente así como al abono de 'los importes salariales que en derecho procedan'.

Por la parte demandada se opone a la demanda formulada excepcionando la falta de acción, y cosa juzgada y oponiéndose al fondo al estimar que no concurren los presupuestos que prevé el 50 del Estatuto de los Trabajadores, para que proceda la extinción de la relación laboral a instancia del trabajador. Y por otra parte no se concreta la causa/s en virtud de la que se insta la acción reconocida en el Art 50.1 del ET al no referir, siquiera, una de las causas que prevé este precepto y sobre cuya base el trabajador puede instar la resolución de su relación laboral.

Como señala el Tribunal Supremo (Sala de lo Social, Sección 1ª) Sentencia de 17 enero 2011 . RJ 2011532, es cierto que la jurisprudencia de esta Sala viene exigiendo, para el éxito de la acción resolutoria que al trabajador confiere el art. 50 del ET que la relación laboral esté aún viva en el momento de accionar,pues mal puede acordarse judicialmente la extinción de una relación que ya antes había quedado sin efecto por cualquiera otra de las causas establecidas en el art. 49 del propio Estatuto, y así se recoge ya en resoluciones antiguas, como las Sentencias de 4 de Octubre de 1982 ( RJ 1982, 6097), 13 de Julio de 1983 (RJ 1983, 3779 ) y 26 de Junio de 1985 (RJ 1985, 3472), doctrina que se mantiene, en términos generales, en la actualidad. De ella se desprende que el trabajador -como norma general- debe mantenerse en su puesto hasta la hora de accionar en demanda de la resolución contractual motivada por incumplimiento contractual del empresario.

Ello no obstante, la propia jurisprudencia ha contemplado la posibilidad de que tal permanencia en el puesto de trabajo pueda haberse interrumpido poco antes de entablarse la acción resolutoria, siempre que el incumplimiento empresarial del que se trate genere una situación insoportable para el mantenimiento del vínculo, en cuyo caso se entiende como justificado el hecho de que el trabajador pueda haber cesado en la prestación del servicio sin que ello suponga dimisión o ruptura por su parte de la relación laboral. Y así, se, señala que está justificado el cese en la prestación del trabajo en los casos de que la continuidad en el mismo sea incompatible con la dignidad profesional del empleado, ejemplificando como manifestaciones de tal situación los 'malos tratos de palabra' o la 'falta continuada de abono del salario'. Se trata de supuestos excepcionales, que justifican la cesación en la prestación del servicio como consecuencia de haberse convertido éste en excesivamente penoso, peligroso o vejatorio para el trabajador, sin que la decisión de éste en tal sentido suponga dimisión por su parte ni ninguna otra forma de ruptura de la relación laboral.

Mas este no es el supuesto de autos, en que como se desprende de los hechos probados de instancia, en fecha 20 de marzo de 2012 se dictó sentencia por el Juzgado de lo Social N° 3 de esta ciudad , en los autos por despido seguidos con el N° 34/2012, a instancia de la hoy actora y frente a la mercantil demandada. Sentencia que, estimando la demanda formulada, declaró la improcedencia del despido condenando a la empresa a readmitirla en las mismas condiciones que aquélla tenía antes de producirse el despido, o bien a indemnizarla en la cantidad de 40.599,86 euros. La empresa condenada no ejerció su derecho de opción, por lo que la parte actora instó en su día el incidente de no readmisión, solicitando la extinción de la relación laboral, y las consecuencias legales inherentes a tal declaración, siguiéndose ante el juzgado de lo Social N° 3 los autos de ejecución de títulos judiciales 230/2012,y recayendo auto de fecha 11 de octubre de 2012 ; en la celebración de la correspondiente vista por la mercantil demandada y por el FOGASA se opuso excepción de prescripción, excepción que en aplicación de lo dispuesto en los Arts. 278 y 279 de la LRJS fue acogida por el Juzgador que en el auto reseñado desestimó la petición de ejecución instada por la representación de Dª Diana ; auto frente al que se interpuso Recurso de Reposición, que fue desestimado mediante Auto de fecha 20 de Noviembre de 2012 y que fue, a su vez, confirmado por el dictado por la sala del TSJ de Galicia en fecha 25 de noviembre de 2013; Auto frente al que se interpuso recurso de casación para la Unificación de doctrina por la hoy demandante, que fue inadmitido a trámite mediante el Auto de fecha 16 de Diciembre de 2014.

El Tribunal Supremo (Sala de lo Social, Sección 1ª) en Sentencia de 24 febrero 2015 , y a su vez con base en anteriores sentencias entre otras, la de dicha Sala Cuarta del TS de 24/1/2012 (RJ 2012, 2151), en las que se resuelve un supuesto de despido declarado improcedente por sentencia firme, en el que se insta incidente de no readmisión pasado el plazo de tres meses del art. 277.2 de la LPL (RCL 1995, 1144 y 1563), por lo que se dicta Auto declarando prescrita la acción. (como es el caso aquí acontecido), sienta doctrina reiterada en la que dice.

'Hemos de partir entonces de que en las sentencia de despido improcedente se contienen dos condenas distintas, una referida a una obligación de hacer, que es la readmisión del trabajador cuando, como en el caso que nos ocupa, la empresa no ejercita la opción legal que se le concede en ella, y otra de abono de una cantidad concreta, líquida, que son los salarios de tramitación comprendidos entre la fecha del despido y la de notificación de la sentencia. En esa situación, el artículo 277 LPL (RCL 1995, 1144 y 1563) exige que la ejecución de la parte correspondiente a la obligación de hacer, la readmisión, si se entiende incumplida, se lleve a cabo en la forma que exige el artículo 226 LPL , esto es, a través de la solicitud del incidente de no readmisión, devengándose salarios de tramitación distintos de los inicialmente fijados en la sentencia. Sólo para éstos y para la propia acción de ejecución referida a la readmisión, el artículo 277 LPL (RCL 1995, 1144 y 1563) establece la forma y plazos en los que esa acción ejecutiva ha de plantearse, limitándose esos salarios de tramitación cuando se ejercita dicha acción dentro de los tres meses siguientes a la firmeza de la sentencia, entendiéndose ésta producida 'por ministerio de la Ley, una vez agotados los recursos legales o transcurrido el término para interponerlos, con independencia a éstos efectos de cuándo sea declarada la firmeza y cuándo sea notificada ( STS 4ª, 5 de julio de 2.011, recurso 2603/2010 (RJ 2011, 6264)'.

3.- Pues bien, una vez realizado el cómputo de los tres meses en la forma indicada, desde la firmeza de la sentencia de despido que se intenta ejecutar, la prescripción especial que en él se contiene únicamente podrá proyectarse sobre el eventual incumplimiento de la obligación de hacer que se dice incumplida, esto es, la readmisión, de manera que todo lo que se refiera al percibo de la indemnización que se corresponda con la ausencia de tal readmisión estará prescrito si se pide más allá de los tres meses, como ocurre en este caso, y no se haya acreditado la interrupción de ese plazo de prescripción.

4.- Pero los salarios de tramitación correspondientes al despido, esto es, los contenidos en el fallo de la sentencia y que comprenden los habidos desde la fecha del despido hasta los de la notificación de la sentencia, constituyen una cantidad concreta, susceptible de ejecución independiente, como antes se dijo, de manera que para el ejercicio de la acción de ejecución a ellos referida se habrá de estar a lo que se dispone con carácter general para tal tipo de condenas, esto es, al artículo 241.1 LPL (RCL 1995, 1144 y 1563) ; en el que se dice que, 'sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 277, el plazo para instar la ejecución será igual al fijado en las leyes sustantivas para el ejercicio de la acción tendente al reconocimiento del derecho cuya ejecución se pretenda ...' y se añade en el número 2 que 'en todo caso, el plazo para reclamar el cumplimiento de las obligaciones de reclamar la entrega de sumas de dinero será de un año'".

Y sostiene además el TS que, solamente prescribe por el transcurso de tres meses desde la notificación de la sentencia aquello que tiene que ver con la acción ejercitada -incidente de no readmisión- a saber: la conversión de la obligación de readmitir en indemnización; la posible indemnización adicional de hasta 15 días de salario por año de servicio y un máximo de doce mensualidades prevista en el art. 279.2,b) de la LPL (hoy 281.2,b de la LRJS (RCL 2011, 1845) ); y los salarios de tramitación posteriores, esto es, los devengados desde la notificación de la sentencia que declaró el despido improcedente hasta la fecha del Auto que, poniendo fin al incidente de no readmisión, declara definitivamente extinguida la relación laboral. Pero dicha prescripción de tres meses no puede alcanzar a los salarios de tramitación a que se condenó a la empresa en aquella sentencia que declaró por primera vez la improcedencia del despido, para cuya reclamación dispone el actor del plazo de prescripción de un año. Al tratarse de dos acciones diferentes y con dos plazos de prescripción diferentes -tres meses y un año, respectivamente- la declaración de que concurre la primera no puede considerarse cosa juzgada en relación con la segunda.

Por tanto, no ofreciendo duda alguna que en el supuesto de autos, se dictó auto de fecha 11 de octubre de 2012 ; Y que en la celebración de la correspondiente vista por la mercantil demandada y por el FOGASA se opuso excepción de prescripción, excepción que en aplicación de lo dispuesto en los Arts. 278 y 279 de la LRJS fue acogida por el Juzgador, y que en el auto reseñado desestimó la petición de ejecución instada por la representación de Dª Diana ; auto frente al que se interpuso Recurso de Reposición, que fue desestimado mediante Auto de fecha 20 de Noviembre de 2012 y que fue, a su vez, confirmado por el dictado por la sala del TSJ de Galicia en fecha 25 de noviembre de 2013; Auto frente al que se interpuso recurso de casación para la Unificación de doctrina por la hoy demandante, que fue inadmitido a trámite mediante el Auto de fecha 16 de Diciembre de 2014.

No podemos llegar a otra conclusión que en la fecha del auto, se produjo la extinción de la relación laboral de la demandante, con la mercantil demandada, al haberse desestimado la pretension de hacer, a la que se refieren las sentencias del TS. De forma que no cabe apreciar, tal como parece que pretende la recurrente, que por virtud de dicho auto, al haberse apreciado la prescripción, la relación laboral seguía viva, por haber sido rechazada la ejecución, y por el mismo motivo, tampoco cabe apreciar, que dicha relación laboral siguiese viva, como pretende la recurrente, al tiempo de la interposición de la demanda rectora de la presente Litis, sino todo lo contrario. La relación laboral se extinguió con ocasión del dictado del auto de fecha 11 de octubre de 2012, dictado en el juzgado de lo Social N° 3 de Pontevedra , en los autos de ejecución de títulos judiciales 230/2012.Firme en derecho. Y por tanto de conformidad con la Jurisprudencia del TS, anteriormente señalada, en la fecha de la interposición de la demanda, 9/03/2015, la demandante carecía de acción para interponer la misma, por lo que la apreciación de la excepción de falta de acción, que contiene la resolución de instancia, resulta justada a derecho.

Y al haberlo apreciado así, su resolución no es merecedora del reproche jurídico que en el recurso se le dirige, por lo que procede, con desestimación de éste, dictar un pronunciamiento confirmatorio del suplicado y, en definitiva, estimatorio de la pretensión deducida en la demanda.

Y en consecuencia,

Fallo

Que desestimando el recurso de Suplicación interpuesto por la representación procesal de la demandante, contra la sentencia de fecha 27/07/15, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 4 de Pontevedra , en autos 152/15, confirmamos la sentencia recurrida.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 ? en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37**** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.