Sentencia SOCIAL Nº 971/2019, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 229/2019 de 10 de Octubre de 2019

Encabezamiento

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Sección: MAG
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL
Plaza San Francisco nº 15
Santa Cruz de Tenerife
Teléfono: 922 479 373
Fax.: 922 479 421
Email: socialtsjtf@justiciaencanarias.org
Rollo: Recursos de Suplicación
Nº Rollo: 0000229/2019
NIG: 3803844420170003717
Materia: Incapacidad permanente
Resolución:Sentencia 000971/2019
Proc. origen: Seguridad Social en materia prestacional Nº proc. origen: 0000517/2017-00
Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 2 de Santa Cruz de Tenerife
Recurrente: Valentín ; Abogado: LUIS NAVARRO ROMERO
Recurrido: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL; Abogado: SERVICIO JURÍDICO SEGURIDAD
SOCIAL SCT
Recurrido: TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL; Abogado: SERVICIO JURÍDICO SEGURIDAD
SOCIAL SCT
En Santa Cruz de Tenerife, a 10 de octubre de 2019.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS en Santa Cruz
de Tenerife formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D./Dña. MARÍA CARMEN GARCÍA MARRERO, D./Dña.
EDUARDO JESÚS RAMOS REAL y D./Dña. CARMEN MARÍA RODRÍGUEZ CASTRO, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
SENTENCIA
En el Recurso de Suplicación núm. 0000229/2019, interpuesto por D./Dña. Valentín , frente a Sentencia
000036/2019 del Juzgado de lo Social Nº 2 de Santa Cruz de Tenerife los Autos Nº 0000517/2017-00

en reclamación de Incapacidad permanente siendo Ponente el ILTMO./A. SR./A. D./Dña. CARMEN MARÍA
RODRÍGUEZ CASTRO.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en Autos, se presentó demanda por D./Dña. Valentín , en reclamación de Incapacidad permanente siendo demandado/a D./Dña. INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y celebrado juicio y dictada Sentencia desestimatoria, el día 24/1/2019, por el Juzgado de referencia.

SEGUNDO.- En la citada Sentencia y como hechos probados, se declaran los siguientes: Primero.- A don Valentín , afiliado al Régimen especial de trabajadores por cuenta propia y de profesión, camarero y cocinero propietario, le fue reconocida una incapacidad permanente, en grado total, por resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social, en fecha de 20 de enero de 2017, con fundamento en el Dictamen Propuesta del Equipo de valoración de incapacidades, de 3 de enero de 2017, que determinó el siguiente cuadro clínico residual: (.) artroscopia de rodilla por lesiones degenerativas 16 de noviembre de 2016. Radiculopatía lumbosacra L5- S1 bilateral izquierda leve- moderada crónica. Discopatía crónica lumbar con indicación quirúrgica. Síndrome de apnea obstructiva del sueño severo. Varices grado II.

Y las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: limitación para actividades de sobrecarga mantenida de columna lumbar y miembros inferiores (.).

Véase, copia de citada resolución y del Dictamen, obrantes en el expediente administrativo.

Segundo.- Frente a la indicada resolución, el trabajador presentó reclamación administrativa previa, en fecha de 14 de marzo de 2017, siendo desestimada por resolución, con fecha de salida, de 23 de abril de 2017 (véase, copia de la reclamación administrativa y de la citada resolución, obrantes en el expediente administrativo).

Tercero.- Don Valentín presenta una espondiloartropatía crónica lumbar; cervicalgia mixta en valoración evolutiva; artroscopia de rodilla izquierda evidenciando rotura de cuerpo y cuerno posterior de menisco interno, contropatía de grado Iv de cóndilo femoral interno; condropatía grado Iv de tróclea femoral; condropatía grado II de rótula, Lca degenerado, pero, funcional. Síndrome de apnea hipopnea obstructiva del suelo (Sahos) de carácter grave, con seguimiento por el Servicio de Neumología. Fumador activo (media 3-4 cigarrillos puros tipo 'señorita'). Obesidad de grado I. Varices de grado II, en ambas piernas. Hiperplasia prostática benigna con síntomas de tracto urinario inferior de vaciado, bajo tratamiento farmacológico, con seguimiento evolutivo por Urología. Insuficiencia respiratoria nasal secundaria a hipertrofia obstructiva de cornetes inferiores de predominio derecho, intervenida por otorrinolaringología mediante radiofrecuencia de cornetes inferiores y escisión en cornetes nasales, abordaje abierto. Queratosis seborreica bajo control y seguimiento dermatológico. Hidrocelectomía en 2013 indicándose buena evolución. Dislipemia y, finalmente, antecedentes de hiperuricemia (véase, informe médico forense de 19 de junio de 2018- obrante en autos- así como informe médico de evaluación de incapacidad laboral realizado por la médico inspectora del Instituto Nacional de la Seguridad Social, doña Fátima , de 21 de diciembre de 216, obrante en el expediente administrativo).

Cuarto.- El citado trabajador presenta un balance articular conservado refiriendo molestias leves en últimos grados de movilidad, con aumento de tono paravertebral. Spurling negativo. Hombros con balance articular conservado indicando molestias en últimos grados. Refiere episodios de parestesias/hipoestesias en ambas manos. Fuerza conservada. Tinnel izquierdo positivo. Disminuida adducción de 5º dedo de mano derecha.

En columna lumbar se objetiva cicatriz quirúrgica no patológica de escasos centímetros en piel de últimas vértebras lumbares (compatible con artrodesis vertebral practicada); no presenta dolor a la palpación de la cicatriz (no adherida). Indica molestias a percusión apófisis espinosas bajas. Flexión anterior limitada a mitad de rango. Romberg positivo. Lassegue bilateral a 45º y Bragard positivos. En caderas manifiesta dolor a rotaciones. Algunas telangiectasias y arañas vasculares en ambos muslos. Presencia de cordones varicosos por debajo de ambas rodillas compatibles con varices grado II. No edemas. En ambas rodillas, pequeñas cicatrices quirúrgicas compatibles con artroscopia. Signo de cepillo positivo en rodilla izquierda.

Refiere molestias en ambas, manifestando predominio de dolor en la izquierda y a la palpación de huecos poplíteros. Reflejos osteotendinosos bilaterales simétricos. No se objetivan trastornos sensitivos. Rodillas con balance articular libre refiriendo molestias en los últimos grados de los arcos. Marcha punta- talones no practicable. Balance muscular global en miembros inferiores 4-/5 (véase, informe médico forense de 19 de junio de 2018- obrante en autos- así como informe médico de evaluación de incapacidad laboral realizado por la médico inspectora del Instituto Nacional de la Seguridad Social, doña Fátima , de 21 de diciembre de 216, obrante en el expediente administrativo).

Quinto.- Asimismo, presenta limitación para la ejecución de todas aquellas actividades que requieran solicitación de columna lumbar y/o miembros inferiores (flexoextensión repetida y/o forzada de la columna lumbar y de rodillas, trabajo en posición de cuclillas, la elevación, transporte y empuje/arrastre de pesos, bipedestación y deambulación prolongadas así como en pendiente, firmes irregulares o inestables, empleo reiterado de escaleras y la permanencia durante largos períodos de tiempo en la misma postura). Asimismo, siempre que no se logre un control adecuado del Sahos severo que presenta, está limitado para realizar actividades que supongan riesgo para sí mismo o para terceros o requieran elevado requerimiento de alerta y concentración. Asimismo, para actividades que impliquen exposición directa prolongada a fuentes de calor en las piernas, en atención a la patología vascular que padece (véase, informe médico forense de 19 de junio de 2018- obrante en autos- así como informe médico de evaluación de incapacidad laboral realizado por la médico inspectora del Instituto Nacional de la Seguridad Social, doña Fátima , de 21 de diciembre de 216, obrante en el expediente administrativo).

Sexto.- Finalmente, el citado trabajador tiene prescrita la siguiente medicación: . Tramadol 75 mg . Omeprazol 20 mg . Ácido Acetilsalicílico 100 mg . Silostar 5 mg . Micardisplus . Duodart . Dexketoprofeno 25 mg . Nolotil 575 mg . Tranxilium 5 mg Véase, informe médico forense.



TERCERO.- El Fallo de la Sentencia de instancia literalmente dice:Se desestima la demanda interpuesta por don Valentín frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesorería General de la Seguridad Social y, en consecuencia, se les absuelve de todos sus pedimentos.



CUARTO.- Que contra dicha Sentencia, se interpuso Recurso de Suplicación por la parte D./Dña. Valentín , y recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo y pase al Ponente. Señalándose para votación y fallo el día 7/10/2019.

Fundamentos

PRIMERO.- Don Valentín , interpone recurso de suplicación frente a la sentencia de 24 de enero de 2019 que desestima su demanda; lo hace al amparo del artículo 193 letra b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social para modificar el hecho probado quinto, y al amparo de la letra c) por considerar infringidos los artículos 134.1, 137 de la Ley General de la Seguridad Social y jurisprudencia que cita. Solicita se dicte sentencia por la que estimando el recurso interpuesto, revoque la sentencia recurrida, dictando otra que reconozca la incapacidad permanente absoluta.

El Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social no impugnaron el recurso.



SEGUNDO.- Con carácter previo, la Sala, a la vista de la fundamentación del recurso, realizará las siguientes precisiones. Como con reiteración viene señalando esta Sala, los hechos declarados probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso extraordinario de impugnación (adicionarse, suprimiese o rectificarse), si concurren los siguientes requisitos: - A) De carácter sustantivo: 1º) La revisión de hechos no faculta al tribunal de suplicación (pues este recurso no es una segunda instancia, sino un recurso extraordinario) a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada e incorporada al proceso, sino que la misma debe operar sobre prueba documental o pericial que demuestre patentemente el error de hecho.

2º) No es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el Juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 1967 , 18 y 27 de marzo de 1968 , 8 y 30 de junio de 1978 , y 2 de mayo de 1985 ).

3º) En el supuesto de documentos o pericias contradictorias y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevaler la solución fáctica realizada por el Juez o Tribunal de Instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba ( sentencias del Tribunal Constitucional 44/1989, de 20 de febrero y 24/1990 de 15 de febrero), con la salvedad de que su libre apreciación sea razonable ( sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 2 de marzo de 1980 , 10 de octubre de 1991 , 10 de mayo , 16 de diciembre de 1993 , o 10 de marzo de 1994 ). De igual manera, los documentos privados que hayan sido impugnados en su autenticidad por la contraparte y no hayan sido adverados no pueden fundamentar una revisión de los hechos probados.

- B) De carácter formal: 1º) Ha de señalarse con precisión cual sea el hecho afirmado, negado u omitido que se entienda equivocado, contrario a los acreditados o que consten con evidencia y no se hayan incorporado al relato fáctico.

2º) El recurrente ha de ofrecer un texto alternativo concreto a figurar en la narración tildada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien suprimiéndolos, bien complementándolos ( artículo 196 párrafo 3º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social). En cualquier caso, y al igual que es exigible a los hechos probados de la sentencia, el texto alternativo propuesto no puede incluir conceptos o valoraciones jurídicas que sean predeterminantes del fallo.

3º) El recurso ha de citar pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se estime se desprende la equivocación del juzgador ( artículo 196 párrafo 3º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social), sin que sea dable admitir su invocación genérica ni plantearse revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso. La cita global y genérica de documentos carece de valor y operatividad a efectos del recurso ( sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 14 de julio de 1995 Jurisprudencia citada a favor STS , Sala de lo Social , Sección: 1ª, 14/07/1995 Conflicto colectivo. ), estando el recurrente obligado a determinar con exactitud y precisión el documento concreto y particularizado en que se apoya su pretensión revisora, exponiendo de forma adecuada las razones por las que el documento o documentos acreditan o evidencian la existencia del error que se denuncia ( sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo 5 de 26 de septiembre de 1995), así como la correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que propone ( Sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 3 de mayo de 2001).

4º) Los documentos o pericias en los que se fundamente la revisión han de poner de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, y superando la valoración global de la prueba que haya podido hacer la sentencia de instancia.

5º) La revisión pretendida ha de ser trascendente a la parte dispositiva de la sentencia con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión no conduzca a nada práctico.

Se propone añadir al hecho probado quinto el siguiente párrafo: A pesar del tratamiento de SAHOS, viene experimentando mayor grado de somnolencia diurna y pérdida de memoria reciente. Por otro lago, dada la insuficiencia venosa crónica, debe evitar la sedestación y la bipedestación muy prolongadas.

Se basa en el informe médico forense. El hecho probado quinto lo fija la Magistrada de instancia en una valoración conjunta y global del informe médico forense y el informe del médico evaluador, y fija las limitaciones por la enfermedad de SAHOS y la insuficiencia venosa, de tal manera, que no se olvida de tales limitaciones, sino que fija las que considera probadas en virtud de esa valoración global. La Magistrada no comete ningún error en la valoración que permita a esta Sala cambiarla por la que propone el recurrente.

El informe médico forense se compone de 14 páginas. No indica el recurrente en que concreta página se recoge lo que quiere añadir, y la Magistrada reproduce en su hecho probado quinto todas y cada una de las limitaciones señaladas por el médico forense, sin que incluya la sedestación y bipedestación muy prolongada.

Al contrario se recoge la de bipedestación y deambulación prolongadas. Y en cuanto a las consecuencias de su enfermedad de SAHOS y la somnolencia que produce, señala que siempre que no se logre un control adecuado, se desaconseja actividades que supongan riesgos para si o para terceros o requieran elevado requerimiento de alerta y concentración. Es claro, por tanto, que se ha acogido por la sentencia de instancia todas y cada una de las limitaciones que señala el forense, y lo que quiere añadir la parte recurrente, es contrario a las mismas, por lo que no puede basarse en el mismo documento.



TERCERO.- Revisión jurídica.- Artículo 194 Ley General de la Seguridad Social.- Grados de incapacidad permanente.

1. La incapacidad permanente, cualquiera que sea su causa determinante, se clasificará, en función del porcentaje de reducción de la capacidad de trabajo del interesado, valorado de acuerdo con la lista de enfermedades que se apruebe reglamentariamente en los siguientes grados: a) Incapacidad permanente parcial.

b) Incapacidad permanente total.

c) Incapacidad permanente absoluta.

d) Gran invalidez.

2. La calificación de la incapacidad permanente en sus distintos grados se determinará en función del porcentaje de reducción de la capacidad de trabajo que reglamentariamente se establezca.

A efectos de la determinación del grado de la incapacidad, se tendrá en cuenta la incidencia de la reducción de la capacidad de trabajo en el desarrollo de la profesión que ejercía el interesado o del grupo profesional, en que aquella estaba encuadrada, antes de producirse el hecho causante de la incapacidad permanente.

3. La lista de enfermedades, la valoración de las mismas, a efectos de la reducción de la capacidad de trabajo, y la determinación de los distintos grados de incapacidad, así como el régimen de incompatibilidades de los mismos, serán objeto de desarrollo reglamentario por el Gobierno, previo informe del Consejo General del Instituto Nacional de la Seguridad Social.

El grado de incapacidad permanente total para la profesión habitual está configurado en el artículo 137 párrafo 1º letra b) del TR de la Ley General de la Seguridad Social como el que impide al trabajador para la realización de todas o las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta.

Conforme al párrafo 2º del mismo artículo en su antigua redacción, por profesión habitual debe entenderse, en caso de accidente, sea o no de trabajo, la desempeñada normalmente por el trabajador al tiempo de sufrirlo y en caso de enfermedad común o profesional, aquélla a la que el trabajador dedica su actividad fundamental durante los doce meses anteriores a la iniciación de la incapacidad temporal.

La jurisprudencia ha tenido en cuenta para cada caso concreto las peculiares circunstancias de mayor o menor dureza de la profesión, así como la exigencia para la dedicación a ésta de la mayor o menor integridad física ( sentencias del Tribunal Supremo de 17 de enero y 29 de junio de 1989 ). Es, por ello, esencial y determinante para una adecuada calificación jurídica de la situación residual del afectado la profesión habitual, de manera que unas mismas lesiones y secuelas pueden ser o no constitutivas de invalidez permanente en función de las actividades o tareas que requiera la profesión del presunto incapaz pues no se puede olvidar que el artículo 137 del TR de la Ley General de la Seguridad Social, respecto del grado ahora debatido de incapacidad permanente total lo relaciona con la profesión habitual, debiendo, en consecuencia predicarse que tal grado sólo deberá ser reconocido cuando las secuelas existentes impidan el desempeño de las tareas propias de la actividad laboral con la profesionalidad, dedicación y constancia que la relación laboral exige.

La incapacidad permanente total no solo opera cuando las afecciones anatómicas o funcionales que padece el trabajador imposibilitan físicamente la realización de todas o las fundamentales tareas de la profesión habitual, sino también cuando impiden ejecutarlas con la profesionalidad, continuidad, dedicación, rendimiento y eficacia que la relación laboral exige ( sentencia del Tribunal Supremo de 12 de febrero de 1987 ) o cuando, sin producir tales efectos, generan para el trabajador o sus compañeros riegos adicionales o superpuestos a los normales de la profesión ( sentencias del Tribunal Supremo de 12 de julio de 1985 y 6 de marzo de 1986 ) o cuando comportan una continua situación de sufrimiento en el trabajo cotidiano (sentencia del Tribunal Supremo de 7 de junio de de 1985).

El grado de incapacidad permanente absoluta está configurado en el TR de la Ley General de la Seguridad Social como el que inhabilita al trabajador para toda profesión u oficio. La jurisprudencia del Tribunal Supremo (sentencia de 9 de febrero de 1987 ) establece que este grado de incapacidad, teniendo presente el texto de dicho precepto que lo tipifica, sus antecedentes históricos, su espíritu y su finalidad, no sólo debe ser reconocido al trabajador que carezca de toda posibilidad física para realizar cualquier quehacer laboral, sino también a aquél que, aun con aptitudes para algunas actividades, no tenga facultades reales para consumar, con cierta eficacia, las tareas componentes de una cualquiera de las variadas ocupaciones que ofrece el ámbito laboral. A tal fin han de valorarse, más que la índole y naturaleza de los padecimientos determinantes de las limitaciones que ellos generen, éstas en sí mismas, en cuanto impedimentos reales y suficientes para dejar sin posibilidades de iniciar y consumar a quien las sufre las faenas que corresponden a un oficio, siquiera sea el más simple, de los que, como actividad laboral retribuida, con una y otra categoría profesional, se dan en el seno de una empresa o actividad económica de mayor o menor volumen.



CUARTO.- Afirma el recurrente que las patologías del actor le limitan para estar de pie, sentado, deambular y mantener la misma posición, por lo que no puede desempeñar el trabajo con las exigencias de permanencia y profesionalidad que se le exigen.

La sentencia de instancia no excluye la posibilidad de que el actor pueda desarrollar actividad laboral sedentaria o liviana, lo que le hace concluir que no es acreedor de incapacidad permanente absoluta.

Y a la misma conclusión llega esta Sala. La única limitación que se recoge en el hecho probado quinto que pudiera afectar a un trabajo sedentario o liviano a desarrollar por el actor, es la limitación para la permanencia durante largos períodos de tiempo en la misma postura. Pero tal limitación no debe confundirse con la imposibilidad de prestar un trabajo sedentario, y ello porque en posición de sedestación, se pueden adoptar posturas de higiene corporal y alternar las posturas para no cargar la columna, y lograr la adecuada circulación venosa, que es lo aconsejable en trabajados sedentarios. El médico forense y el EVI no señalan limitación para la sedestación prolongada de tal manera que con una adecuada higiene postural, el actor puede desarrollar actividades laborales sedentarias y livianas, lo que supone confirmar su declaración en situación de incapacidad permanente total y la desestimación de su demanda.



QUINTO.- Con arreglo a lo dispuesto en el artículo 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, no procede hacer los pronunciamientos pertinentes respecto a las costas del presente recurso.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D./Dña. Valentín contra la Sentencia 000036/2019 de 24 de enero de 2019 dictada por el Juzgado de lo Social Nº 2 de Santa Cruz de Tenerife sobre Incapacidad permanente, la cual confirmamos íntegramente.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social Nº 2 de Santa Cruz de Tenerife, con testimonio de la presente una vez notificada y firme a las partes.

ADVERTENCIAS LEGALES Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social.

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c Tenerife nº 3777/0000/66/ el nº de expediente compuesto por cuatro dígitos, y los dos últimos dígitos del año al que corresponde el expediente pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274 Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Notifíquese la Sentencia a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.