Sentencia SOCIAL Nº 971/2019, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 2, Rec 201/2019 de 23 de Octubre de 2019

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 02 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 2 - 28010
Teléfono: 914931969
Fax: 914931957
34002650
NIG: 28.079.00.4-2018/0016922
Procedimiento Recurso de Suplicación 201/2019 -F
ORIGEN:
Juzgado de lo Social nº 24 de Madrid Conflicto colectivo 369/2018
Materia: Negociación convenio colectivo
Sentencia número: 971/19
Ilmos. Sres
D./Dña. MANUEL RUIZ PONTONES
D./Dña. FERNANDO MUÑOZ ESTEBAN
D./Dña. CONCEPCIÓN MORALES VALLEZ
En Madrid a veintitrés de octubre de dos mil diecinueve habiendo visto en recurso de suplicación los presentes
autos la Sección 2 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres.
citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación 201/2019, formalizado por el/la LETRADO D./Dña. ALBERTO MANSINO MARTIN
en nombre y representación de FEDERACION DE COMISIONES OBRERAS DE CONSTRUCCION Y SERVICIOS,
contra la sentencia de fecha 12 de septiembre de 2018 dictada por el Juzgado de lo Social nº 24 de Madrid
en sus autos número Conflicto colectivo 369/2018, seguidos a instancia de FEDERACION DE COMISIONES
OBRERAS DE CONSTRUCCION Y SERVICIOS frente a SOLDENE SA, UNION SINDICAL OBRERA, FEDERACION DE
SERVICIOS PARA LA MOVILIDAD Y EL CONSUMO UGT, SOMOS SINDICALISTAS y SINDICATO DE COMISIONES

DE BASE, en proceso de Conflicto Colectivo, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. D./Dña.
FERNANDO MUÑOZ ESTEBAN, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.



SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:
PRIMERO.- La mercantil SOLDENE, S.A., tiene adjudicado, entre otros, el Lote 4 del Servicios de Limpieza de Edificios de la Universidad Complutense de Madrid. Adjudicado el servicio con fecha 8 de agosto de 2013, el contrato es de fecha 30 de septiembre de 2013, prorrogado fecha presente (folios 134 a 136).

Hay unos 90 trabajadores que prestan servicios en el citado lote.



SEGUNDO.- Ante el Instituto Laboral de la Comunidad de Madrid se alcanza en fecha 4 de febrero de 2008 avenencia en acto de conciliación entre las empresas EUROLIMP, EULEN y CLECE, anteriores adjudicatarias, y los representantes de los trabajadores, en los siguientes términos: la jornada máxima semanal quedará fijada de la forma siguiente -dicha reducción no será acumulativa con las reducciones de jornadas que se establezcan en el convenio colectivo del sector-: 37 horas a partir de 1/07/08, 36 horas a partir de 1/07/09; 35 horas a partir de 1/07/10. (Folio2 292 y 293).



TERCERO.- Al folio 164 obra 'Acta de reunión. Comité de empresa Lote 4' y la empresa, de fecha 1 de marzo de 2017 en cuyo orden del día figura: calendario laboral 2017. 'La empresa entrega calendario laboral 2017 para su estudio por la RLT y ajuste definitivo de horas, así como su propuesta de recuperación del defecto de jornada anual'. Manifestada la posición por la RLT, la empresa convoca próxima reunión para el 13, alternativamente el 14 de marzo, fijándose como orden del día la 'fijación del calendario laboral definitivo y cuadre de la jornada anual'. 'La empresa manifiesta que todo ello a efectos de que antes del 31 de marzo de los trabajadores conozcan el exceso o defecto de jornada del año 2017 para su corrección'.

Al folio 165 obra 'Acta de reunión. Comité de empresa Lote 4' y la empresa, de fecha 22 de marzo de 2017 en cuyo orden del día figura: 'fijación del calendario laboral definitivo y cuadre de la jornada anual'. La empresa pregunta a la RLT sobre el calendario laboral que se le entregó y si hay alguna propuesta de recuperación. La RLT manifiesta que no considerando este calendario, no hay ninguna propuesta de recuperación de jornada.

La empresa manifiesta que la mejor manera de realizarlo sería realizar 28 minutos diarios. La RLT manifestó no existir defecto de horas, no habiéndose generado en 207, se trata de una modificación sustancial colectiva encubierta por ampliación de jornada encubierta y no se está haciendo por el procedimiento adecuado.



CUARTO.- Al folio 166 obra 'Acta de reunión. Comité de empresa Lote 4' y la empresa, de fecha 18 de enero de 2018, en cuyo orden del día figura: 'Recuperación de horas 2017 y calendario laboral y recuperación 2018'.

La empresa contempla un defeco de jornada de 14 días en 2017, y prevé uno de 11 días para 2018, propone recuperar 9 del 2017 y, respecto del 2018, distribuir la jornada anual de manera irregular para los días en los que abran las facultades. La RLT no reconoce defecto anula según acuerdo de 2008 asumidos por subrogación por SOLDENE.

Al folio 167 consta burofax remitido por la empresa al Presidente del Comité de Empresa del Lote 4 comunicando que al amparo del art.34.2 ET es voluntad empresarial proceder a la negociación de un pacto de distribución irregular de la jornada laboral realizada para el año 2018. 'La mercantil, con la intención de cumplir la jornada anual prevista en los acuerdos Complutense, propone implantar la distribución que se propone y describe en el calendario adjunto, distribuyendo a lo largo de los días lectivos la jornada anual que se pierde por el cierre de los centros docentes. Con la distribución propuesta se respetará en todo momento los límites establecidos por el citado texto normativo'. Se les cita para el 21 de febrero de 2018.

Al folio 172 obra 'Acta de reunión. Comité de empresa Lote 4' y la empresa, de fecha 21 de febrero de 2018, en cuyo orden del día figura: 'Inicio de negociación distribución calendario laboral 2018'. Por parte de la empresa se ha entregado calendario laboral 2018 así como propuesta de distribución irregular de jornada al amparo del artículo 34.2 ET, distribuyendo a lo largo de los días lectivos la jornada anual que se pierde con el cierre de los centros docentes. Con la distribución propuesta se respetará en todo momento los límites establecidos por el citado texto normativo. Por la parte social se manifiesta que el calendario al que tienen que ceñirse es al de cierres y aperturas de la UCM, entendiendo que no procede la recuperación de la jornada. No se reconoce la existencia del defecto al no contemplarse en el acuerdo Complutense. Además se manifiesta que la empresa cobra toda la jornada de los trabajadores al estar incluido en el precio cerrado. Se manifiesta igualmente que se acogen al acuerdo Complutense con una jornada máxima anual de 35 horas, y cualquier otro cambio consideramos que es una modificación sustancial del contrato de trabajo según el artículo 41 ET, y la empresa no lo está llevando por el procedimiento adecuado'. Se emplaza nueva reunión para el 7 de marzo de 2018'.

Al folio 173 obra 'Acta de reunión. Comité de empresa Lote 4' y la empresa, de fecha 7 de marzo de 2018, en cuyo orden del día figura: 'Continuación negociación distribución calendario laboral 2018': comunicación de los trabajadores de la propuesta empresarial. La parte social comunica que ha transmitido a los trabajadores la propuesta empresarial y que la plantilla entiende que no hay que recuperar. El comité se remite a las manifestaciones señaladas en la anterior reunión. En base a lo señalado por la parte social, la empresa entiende finalizado el periodo de negociación distribución irregular de jornada 2018 sin haber alcanzado acuerdo alguno'.



QUINTO.- A los folios 177 a 228 figuran comunicaciones individuales de la empresa a los trabajadores con la decisión empresarial de distribución irregular de la jornada para los días 3, 4, 5 y 6 de abril, comunicando un horario de 7am a 3:30 pm.

El 2 de abril cerró la UCM. Se realizaron así 8,5 horas por 4 días, para un total de 34 horas semanales.

A los folios 229 a 286 figuran comunicaciones individuales de la empresa a los trabajadores con la decisión empresarial de distribución irregular de la jornada para los días 3, 4, 14, 16, 17 y 18 de mayo de 2018, comunicando un horario de 7am a 3:30 pm.

En fechas 30 de abril y 1 y 2 de mayo cerró la UCM. Se realizaron así 8,5 horas por 2 días, para un total de 17 horas semanales.

El 15 de mayo cerró la UCM. Se realizaron así 8,5 horas por 4 días, para un total de 34 horas semanales.



SEXTO.- Ante el Instituto Laboral de la Comunidad de Madrid se alcanza en fecha 5 de febrero de 2015 avenencia en acto de conciliación entre la empresa y los representantes de los trabajadores, en relación al Lote 2 y 3 del Servicio de limpieza de la UCM en los siguientes términos: 'Reconociendo que la jornada laboral es de 35h semanales, el defecto generado con motivo del cierre de las Facultades en Navidad y Semana Santa, las partes acuerdan que se recuperarán 35 horas anuales (5 días de trabajo efectivo). A cambio de esta recuperación los trabajadores disfrutarán de un día de libre disposición a añadir a los que actualmente se disponen'. En anexo se establece que la recuperación no excederá de una hora diaria, salvo mutuo acuerdo.

Ante el Instituto Laboral de la Comunidad de Madrid se alcanza en fecha 12 de mayo de 2015 avenencia en acto de conciliación entre la empresa y los representantes de los trabajadores, en relación al Lote 1 del Servicio de limpieza de la UCM en los siguientes términos: 'El acuerdo será de aplicación para el año 2015 y para lso años sucesivos en los que se mantenga por parte de la UCM el criterio de cierre en los periodos de Semana Santa y Navidad. Los trabajadores que no presten servicio ninguno de los días comprendidos en los dos periodos de cierre (teniendo en cuenta la jornada anual), recuperarán 4 días al año'. El punto 3 establece las diversas propuestas para recuperar los días.

(Folios 138 a 139 y 162 a 163).

SÉPTIMO.- El Convenio colectivo aplicable es Convenio colectivo del sector de limpieza de Edificios y Locales (BOCM de 14 de octubre de 2017), que establece una jornada máxima anual de 1.739 horas.

OCTAVO.- Se presenta papeleta de conciliación intentada sin avenencia en fecha 18 de noviembre de 2015 (Folio 10).



TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'DESESTIMO la demanda interpuesta por la FEDERACIÓN DE COMISONES OBRERAS DE CONSTRUCCIÓN Y SERVICIOS DE MADRID, contra la mercantil SOLDENE, S.A., en la que han intervenido como interesados la FEDERACIÓN DE SERVICIOS PARA LA MOVILIDAD Y EL CONSUMO DE UGT MADRID, UNIÓN SINDICAL OBRERA, SINDICATOS DE COMISONES DE BASE, SINDICATO SOMOS SINDICALISTA.'

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la FEDERACION DE COMISIONES OBRERAS DE CONSTRUCCION Y SERVICIOS, formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por SOLDENE S.A.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.



SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 25/9/19 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- Disconforme la actora con la sentencia de instancia, formula recurso de suplicación con la doble finalidad de revisar la declaración fáctica y examinar el derecho aplicado en dicha resolución.

Al recurso se opone la mercantil demandada en su escrito de impugnación por las razones alegadas en el mismo.

Así, en el primer motivo del recurso la parte actora solicita, al amparo del artículo 193 b) de la LRJS, la revisión de los hechos declarados probados, en los términos que propone.

Ahora bien, a la vista de las alegaciones realizadas, se ha de significar que, según tiene declarado la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha en Sentencias de 28 de septiembre de 2004, recurso de suplicación 878/2004 y de 26 de junio de 2007, recurso de suplicación 1225/05 y esta misma Sala del T.S.J. de Madrid en la de 13-5-2009 (Rec. 1472/09), entre otras, con doctrina enteramente aplicable tras la entrada en vigor de la LRJS, se vienen considerando como requisitos a tener en cuenta para la procedencia de la revisión fáctica: 1.-Imposibilidad de aducir cuestiones fácticas nuevas no discutidas en el procedimiento.

2.-Precisión y claridad en la concreción del hecho o hechos a revisar.

3.-Determinación explícita y concreta de las pruebas documentales o periciales que sirvan de sustento a su pretensión, no siendo viables las interpretaciones distintas de las mismas pruebas ya valoradas por el Juez 'a quo'.

4.-No pueden servir para la revisión la referencia genérica a las pruebas practicadas, ni la alegación de inexistencia de prueba de hechos declarados como acreditados, ni la mención de determinados medios probatorios desvirtuados o contradichos por otros también incorporados a las actuaciones.

5.-El error del Juzgador debe inferirse directamente de las específicas pruebas documentales o periciales aducidas, y no de hipótesis, conjeturas o razonamientos efectuados a partir de las mismas.

6.-Debe ofrecerse el correspondiente texto alternativo que se pretende vaya a sustituir al llamado a ser suprimido.

7.-Por último, es necesario que la revisión propuesta, ya sea a través de la modificación, supresión o adición instada, resulte trascendente o relevante en orden al enjuiciamiento y resolución del tema litigioso objeto de debate.

Pues bien, en el supuesto de autos la representación de la actora solicita en el motivo Primero del recurso la revisión del Hecho Probado Cuarto, en los términos que propone, y trata de apoyar la recurrente tal petición en la documental que indica. Sin embargo, no es posible ignorar que los documentos de referencia han sido ya tenidos en cuenta por el juzgador, que concluye que la empresa intentó una nueva reunión tras fracasar la de 18-1-2018, careciendo en todo caso la revisión pedida del alcance que pretende dársele por la recurrente y siendo totalmente intrascendente al recurso, al no servir para desvirtuar la conclusión obtenida por el 'iudex a quo', lo que obliga a rechazar este primer motivo.



SEGUNDO.- A continuación la actora denuncia, al amparo del artículo 193 c) de la LRJS, la infracción del artículo 32 del Estatuto de los Trabajadores en relación con el artículo 1258 del Código Civil y el Acuerdo de 4-2-2008 a que hace referencia el Hecho Probado Segundo (motivo Segundo); mientras que en los motivos Tercero y Cuarto denuncia la infracción del artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores en relación con dicho Acuerdo.

Así las cosas, vistas las alegaciones realizadas, se ha de significar que para la resolución de estos motivos deben hacerse las consideraciones siguientes: 1ª) Para que pueda estimarse la demanda ha de quedar acreditado el hecho constitutivo de la acción ejercitada por el demandante, recayendo sobre éste la carga de la prueba de dicho hecho, según declararon, aplicando la norma del art. 1214 del Código Civil , las sentencias del Tribunal Supremo de 14 de noviembre de 1980, de 21 de diciembre de 1981, de 15 de abril de 1982 y de 31 de octubre de 1983 , entre otras muchas, y tal como se establece tras la entrada en vigor de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, en su art. 217, pfo.

2º, siendo preciso en todo caso para la existencia de la acción que haya una norma que anude al supuesto de hecho el efecto jurídico pedido, según cabe deducir de la propia disposición mencionada, e incumbiendo al demandado por su parte la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos constitutivos de la acción ( art. 217.3 LEC).

2ª) Cuando se trata de interpretar las normas jurídicas ha de atenderse a las reglas interpretativas establecidas al efecto ( art. 3.1 del Código Civil), pero debe tenerse en cuenta en todo caso que las reglas básicas de interpretación literal y sistemática son similares para la Ley y para el contrato - arts. 3.1 del Código Civil y 1281 y 1285 de dicho Texto legal- y ambas son aplicables a los Convenios Colectivos, y, en lo que proceda, a los Acuerdos suscritos entre la representación de la empresa y la de los trabajadores. Debiendo significarse al respecto que como criterio hermenéutico de preferente aplicación para interpretar las normas se establece 'el sentido propio de sus palabras' ( artículo 3.1 C.C.) y también en cuanto a los contratos y a los negocios jurídicos en general, a tenor de cuanto dispone el art. 1281 del Código Civil, se ha de estar al sentido literal de sus cláusulas cuando sean tan claras que no dejen lugar a duda sobre la intención de los contratantes, y hasta tal punto lo ha entendido así el Tribunal Supremo que, en sentencias de su Sala 1ª de 22 de febrero y 22 de junio de 1984 y 1 de abril de 1987, entre otras, ha declarado que la finalidad del art. 1281 del Código Civil radica en evitar que se tergiverse lo que aparece claro o que se admita, sin aclarar, lo que se ofrezca oscuro, siendo factor decisivo de interpretación, en el primer supuesto, las palabras empleadas y, en el segundo, la intención evidente de los contratantes, debiendo atenerse el intérprete al sentido literal de lo manifestado, siempre que el texto se ofrezca con la claridad que la norma exige, de manera que las reglas de interpretación establecidas en el Código Civil tienen carácter de subsidiariedad en su aplicación, y en este sentido se ha pronunciado también la Sala de lo Social del Tribunal Supremo afirmando que si la interpretación literal y sistemática no es suficiente y hay necesidad de remontarse a la indagación de lo querido por las partes contratantes se ha de buscar cuál es la voluntad real, concordada o común (S.S. Tribunal Supremo de 22 de Marzo de 1.988), para lo cual deben tenerse en cuenta los antecedentes y los actos coetáneos y posteriores al contrato ( arts. 3.1 y 1282 del Código Civil), o los antecedentes históricos y legislativos en el caso de las normas, adquiriendo un gran relieve el uso o costumbre del país ( art. 1287 C.C.) y sin olvidar en ningún caso que se ha de estar al espíritu y finalidad de lo pactado o de la norma de que se trate, atendida la realidad social del tiempo en que debe aplicarse ( art.

3.1 del Código Civil), en el bien entendido, claro está, que unos medios interpretativos no excluyen los otros, debiendo usarse en su caso de todos ellos, en los términos expuestos, para alcanzar la solución correcta.

3ª) El poder de dirección constituye la facultad, conferida al empleador por el contrato de trabajo, de dar órdenes y adoptar decisiones en el ámbito laboral, que pueden ser tanto de carácter general como particulares, manifestándose también dicho poder en el denominado 'ius variandi', que el artículo 39.1 E.T. sienta respecto de la 'movilidad funcional', con carácter general, si bien en ciertos casos habrá de estarse necesariamente al artículo 41 E.T. y a las formalidades que en él se establecen, tanto para las modificaciones de carácter individual como para las de carácter colectivo.

Así, el artículo 41.1 E.T. autoriza al empresario con toda amplitud la modificación no sustancial de las condiciones de trabajo, que el trabajador está obligado a aceptar adaptándose al cambio, sin el cual su prestación de servicios puede llegar a ser inútil; y no sólo eso sino que también el propio artículo 41 E.T. le atribuye al empresario la decisión o la iniciativa para la introducción de modificaciones sustanciales, de forma que ese poder de modificar sustancialmente las condiciones de trabajo es un verdadero derecho concedido al empleador por medio del cual éste puede variar las condiciones contractuales de sus trabajadores, e incluso -en ciertos casos- las de carácter normativo que deriven de convenios o pactos colectivos, sin necesidad de llegar a acuerdos con cada uno de ellos o con sus representantes legales.

Asimismo, por lo que se refiere a las modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo, hay que entender por tales aquellas que alteren y transformen los aspectos fundamentales de la relación laboral (entre ellas, en principio, las previstas 'ad exemplum' en la lista del artículo 41.2 E.T.), pasando a ser otras distintas de un modo notorio, mientras que cuando se trata de simples modificaciones accidentales, éstas no tienen dicha condición, siendo manifestaciones del poder de dirección y del 'ius variandi' empresarial ( SSTS de 17-7-1986, 3-12-1987, 11-11-1997 y 22-9-2003), habiendo puesto de relieve esta última sentencia que 'la doctrina científica entiende que para diferenciar entre sustancial y accidental es necesario tener en cuenta el contexto convencional e individual, la entidad del cambio, el nivel de perjuicio o el sacrificio que la alteración supone para los trabajadores afectados...' y que 'estos criterios, de contornos difusos, pueden hacerse más precisos en la negociación colectiva, especialmente respecto a aquellas materias, como las referidas al horario, en las que son más frecuentes las situaciones conflictivas'.

Y aquí se ha de subrayar que estando dedicado el artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores a las modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo 'cuando existan probadas razones económicas, técnicas, organizativas o de producción', dichas modificaciones podrán ser de carácter individual o colectivo, con arreglo al número 2 del citado artículo.

Pues bien, tanto en el caso de que se trate de las condiciones reguladas en acuerdos o pactos colectivos como cuando hayan sido otorgadas por decisión unilateral del empresario con efectos colectivos (lo que incluiría las condiciones más beneficiosas), se requiere la tramitación de un período de consultas con los representantes de los trabajadores, disponiéndose al efecto en el número 4 del propio artículo antecitado los parámetros que rigen para tal modificación, como son la duración máxima de ese período, la necesidad de que las consultas versen sobre las causas motivadoras de la decisión empresarial y la posibilidad de evitar o reducir sus efectos, así como sobre las medidas necesarias para atenuar sus consecuencias, la obligatoriedad de negociar de buena fe con vistas a la consecución de un acuerdo y, en fin, la mayoría exigida para alcanzar éste.

Mientras que en el caso de la modificación individual, entendida esta como la que afecta a las condiciones laborales atribuidas al trabajador 'uti singuli', la exigencia procedimental decae hasta el punto de bastar con una notificación del empresario al trabajador afectado y a sus representantes legales, con una antelación mínima de 30 días a la fecha de la efectividad de la medida ( art. 41.3 del ET (RCL 1995/1997)).

Pero en todo caso se ha de tener en cuenta que conforme a lo prevenido en el artículo 41 del ET, es evidente que no toda modificación que afecte a los aspectos de la relación laboral expresados por la Ley deberá entenderse sin más sustancial, pues para su estimación la medida concretamente adoptada deberá poseer además una entidad que justifique esa sustancialidad o esencialidad y de no ser así los cambios podrán ser dispuestos por el empresario sin necesidad de observar las exigencias del art. 41 ET.

4ª) Si bien es cierto que puede darse el caso tanto de una condición de trabajo individualmente pactada como el de una condición 'otorgada' por el empresario, no es posible ignorar que, como tiene declarado la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de diciembre de 1993 , dictada en unificación de doctrina, una situación de ventaja meramente tolerada o permitida, aun de modo reiterado y prolongado en el tiempo, no determina la adquisición de derecho alguno por parte de los trabajadores ni la dejación de los suyos por parte de la empresa, mientras no conste la existencia de una voluntad inequívoca de concesión, insistiéndose en dicha sentencia en que 'la aplicación de la doctrina de la condición más beneficiosa tiene como presupuesto la existencia de un acto de voluntad, expresado habitualmente por la tácita (hechos concluyentes), que permite la incorporación al nexo contractual de una determinada ventaja o beneficio, y que no se puede extraer del mismo por decisión unilateral del empresario', pero 'la tolerancia o condescendencia no dejan de ser tales necesariamente porque duren más o menos tiempo, sino porque se transformen en una conducta distinta de concesión o reconocimiento de un derecho, y ello es así por más que, ciertamente, sólo el otorgamiento liberal o gracioso que se da en el tiempo con regularidad y sin contradicción en su disfrute puede convertirse en derecho adquirido, 'beneficio consolidado' o condición obligada', habiendo declarado asimismo la sentencia del Alto Tribunal de 20 de mayo de 2002 (RC núm. 1235/2001 / RJ 2002, 6794), siguiendo a la de 11 de marzo de 1998 (Recurso 2616/1997 / RJ 1998, 2562) que 'la jurisprudencia de esta Sala ha declarado que para que pueda sostenerse la existencia de una condición más beneficiosa es preciso que ésta se haya adquirido y disfrutado en virtud de la consolidación del beneficio que se reclama, por obra de una voluntad inequívoca de su concesión ( sentencia de 16 de septiembre de 1992 [RJ 1992, 6789], 20 de diciembre de 1993 [ RJ 1993, 9974], 21 de febrero de 1994 [ RJ 1994, 1216], 31 de mayo de 1995 [RJ 1995, 4012] y 8 de julio de 1996 [RJ 1996, 5758], de suerte que la ventaja que se concede se haya incorporado al nexo contractual en virtud de un acto de voluntad constitutivo de una concesión o reconocimiento de un derecho ( sentencias de 21 de febrero de 1994, 31 de mayo de 1995 y 8 de julio de 1996 )... Es la incorporación al nexo contractual de ese beneficio el que impide extraerlo del mismo por decisión unilateral del empresario; manteniéndose en definitiva el principio de intangibilidad unilateral de las condiciones más beneficiosas adquiridas y disfrutadas ( sentencia de 16 de septiembre de 1992 ), añadiendo también la referida doctrina que la condición más beneficiosa así configurada, tiene vigencia y pervive mientras las partes no acuerden otra cosa o mientras no sea compensada o neutralizada en virtud de una normativa posterior -legal o pactada colectivamente- más favorable que modifique el 'status' anterior en materia homogénea'.

5ª) En el supuesto ahora enjuiciado la sentencia de instancia desestimó la demanda presentada por la parte actora y ante ello se alza la recurrente, que sostiene que se han producido las infracciones antecitadas por las razones que se indican, al considerar que la empresa ha incumplido la obligación de negociar de buena fe al no haber hecho nunca una propuesta formal de distribución irregular de la jornada. Añadiendo la recurrente, por un lado, que con el cambio del cómputo de la jornada de semanal a anual, la empresa no siguió los trámites del artículo 41 ET incumpliendo el Acuerdo de referencia, y, por otro lado, que estamos en presencia de una condición más beneficiosa y no podía por tanto alterarse la jornada semanal.

Ahora bien, en una interpretación de la norma convencional efectuada con arreglo a los criterios hermenéuticos antecitados, es indudable que se ha de rechazar la pretensión de la recurrente, en el bien entendido de que, a pesar de que la parte actora afirma que se han producido las infracciones referidas, nada de ello resulta de lo actuado, sin que sean en consecuencia de recibo sus alegaciones, en absoluto justificadas, tal como se razona en la sentencia, a cuyos argumentos nos remitimos.

Y es que, en el supuesto de autos, amén de que no aparece en absoluto que la empresa no actuara de buena fe en la negociación (sino todo lo contrario, como demuestran las reuniones y las propuestas hechas a los representantes de los trabajadores), nos encontramos con que, según se indica en la sentencia de instancia, que menciona el artículo 20 del Convenio, el Convenio Colectivo no exige causa alguna para el uso de la distribución irregular de la jornada, lo que permite a la empresa aplicarla en virtud del poder de dirección que tiene atribuido; habiendo puesto de relieve la propia sentencia recurrida, por un lado, que la empresa ha respetado la jornada anual y que también se respetan en las fechas en las que se ha implementado la medida, la jornada semanal de 35 horas y, por otro lado, que en la reunión del 21 de febrero de 2018 y en la posterior de 7 de marzo de dicho año se aborda la posibilidad de pacto de distribución irregular de la jornada laboral realizada para el año 2018, entregando la empresa a los representantes de los trabajadores calendario laboral para ese año así como propuesta de distribución irregular de la jornada.

De modo y manera que, no existiendo una condición más beneficiosa (ya que del relato fáctico no resulta para nada que se den los requisitos exigidos al efecto, al no constar la voluntad inequívoca de concesión a que se ha hecho referencia), no sería necesario acudir al artículo 41 ET, sin que tampoco se requiera seguir los trámites de este artículo en tanto en cuanto se respetan, conforme a lo expuesto, las jornadas máximas anuales y semanales, y para la distribución irregular de la jornada no se exigen en el presente caso causas económicas o productivas, proviniendo la nueva distribución del horario de una distribución irregular de la jornada, en los términos indicados.

Por todo lo cual, conforme a lo expuesto, al no haber incurrido la sentencia de instancia en las infracciones denunciadas, procede, con previa desestimación del recurso, la confirmación de dicha resolución. Sin costas ( art. 235 LRJS).

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que, desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la parte actora contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 24 de los de Madrid de fecha 12 DE SEPTIEMBRE DE 2018, dictada en virtud de demanda presentada en proceso de Conflicto Colectivo, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución. Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador ,causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS, y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2827-0000-00-0201-19 que esta sección tiene abierta en BANCO DE SANTANDER sita en PS. del General Martínez Campos, 35; 28010 Madrid, pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S).

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de BANCO DE SANTANDER. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2827- 0000-00-0201-19.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.