Sentencia SOCIAL Nº 972/2019, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 337/2019 de 11 de Octubre de 2019

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 01 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta Baja - 28010
Teléfono: 914931977
Fax: 914931956
34001360
NIG: 28.079.00.4-2018/0013792
Procedimiento Recurso de Suplicación 337/2019
ORIGEN: Juzgado de lo Social nº 32 de Madrid Seguridad social 340/2018
Materia: Incapacidad permanente
Sentencia número: 972 /2019
D
Ilmos/as. Sres/as.
D./Dña. JUAN MIGUEL TORRES ANDRES
D./Dña. ISIDRO MARIANO SAIZ DE MARCO
D./Dña. IGNACIO MORENO GONZALEZ ALLER
En la Villa de Madrid, a once de octubre de dos mil diecinueve, habiendo visto en recurso de suplicación
los presentes autos la Sección Primera de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid,
compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la
Constitución española de 27 de diciembre de 1.978,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de suplicación número 337/2019 interpuesto por DOÑA Rebeca frente a la sentencia dictada
por el juzgado de lo social nº 32 de Madrid de fecha 29 junio 2018, en autos nº 340/2018 de dicho juzgado,
siendo parte recurrida el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA
SEGURIDAD SOCIAL, en MATERIA DE SEGURIDAD SOCIAL, designado Magistrado/a-Ponente el/la Ilmo/a. Sr./
a D./Dña ISIDRO MARIANO SAIZ DE MARCO, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.



SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados: '
PRIMERO.- La profesión habitual de la actora es Personal de Limpieza.



SEGUNDO.- Nació el NUM000 de 1962.



TERCERO.- La base reguladora es de 1.181,10 € y la fecha de efectos el día siguiente al cese en el trabajo.



CUARTO.- La Dirección Provincial del INSS dictó Resolución el 26 de octubre de 2017 declarando a la actora no afecta a Incapacidad Permanente por no alcanzar las lesiones un grado suficiente de disminución de la capacidad laboral y agotó la vía previa.



QUINTO.- La actora padece: Lumbalgia: Protusiones disco-osterofitarias L3-L4 y L4-L5 con estenosis de canal central moderada L3-L4 y leve L4-L5 y estenosis leve de forámenes de conjunción bilateral. Nódulo pulmonar sólido con LID en seguimiento'.



TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que con desestimación de la demanda presentada por D./Dña. Rebeca contra INSTITUTO NACIONAL DE SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (TGSS) debo absolver y absuelvo a la parte demandada de los pedimentos deducidos en su contra'.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte DEMANDANTE, formalizándolo posteriormente; tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social de Madrid, tuvieron los mismos entrada en esta Sección Primera en fecha 19/03/2019 dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación forma.



SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de autos al mismo para su conocimiento y estudio en fecha 25/09/2019 señalándose el día 09/10/2019 para los actos de votación y fallo.

SEPTIMO: En la tramitación del presente recurso de suplicación no se ha producido ninguna incidencia.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- Se formula recurso de suplicación por la actora frente a sentencia del juzgado de lo social número 32 de Madrid por la que se desestimó su demanda en solicitud de ser declarada en situación de incapacidad permanente total.

La sentencia recurrida declara probado que la actora, cuya profesión habitual es 'Personal de limpieza', padece menoscabos consistentes en: lumbalgia; protrusiones disco-osteofitarias L3-L4 y L4-L5 con estenosis de canal central moderada L3-L4 y leve L4-L5; y estenosis leve de forámenes de conjunción bilateral; así como nódulo pulmonar sólido con LID en seguimiento.

En su fundamentación jurídica la sentencia recurrida acoge el contenido del informe médico del facultativo evaluador del Equipo de Valoración de Incapacidades, que obra a folios 83 a 85 de las actuaciones, emitido en fecha 21 agosto 2017 (existe otro informe anterior, de 17 marzo 2017, obrante a folios 59 y 60).

En dicho último informe médico del facultativo evaluador del Equipo de Valoración de Incapacidades, que ya hemos dicho obra a folios 83 a 85 de las actuaciones, se hace constar: En su apartado 'limitaciones orgánicas y funcionales': lumbalgia irradiada a miembro inferior izquierdo; marcha antiálgica con flexión de tronco; apofisalgia lumbar; limitación de movilidad en menos del 50% por dolor.

En su apartado 'evaluación clínico laboral' se hace constar que la actora fue valorada el 25 abril 2017 en Cirugía Ortopédica y Traumatología, donde indicaron que en función de su evolución debería estudiarse la posibilidad de flavo +/- artrodesis lumbar si el tratamiento en Unidad del Dolor no fuera efectivo. Por parte de la Unidad del Dolor fue valorada el 3 agosto 2017 e incluida en lista de espera para radiofrecuencia de raíces L4-L5 izquierda, hallándose pendiente de ser llamada para el procedimiento. Se concluía señalando que debían valorarse por el EVI sus requerimientos profesionales.



SEGUNDO.- Como único motivo de recurso, por la vía del apartado c) del art. 193 de la Ley procesal laboral se alega infracción de lo dispuesto en los artículos 193 y 194 así como en la disposición transitoria vigesimosexta de la Ley General de la Seguridad Social, por entender que los menoscabos de la demandante serían totalmente impeditivos para el desempeño de su profesión habitual de Limpiadora.

Se indica al respecto que la demandante ha permanecido en situación de incapacidad temporal durante el plazo máximo establecido para dicha contingencia por la Ley General de la Seguridad Social.

Asimismo se alega que, padeciendo una lumbalgia irradiada a miembros inferiores que le obliga a mantener marcha antiálgica con flexión de tronco y hallándose pendiente de tratamiento con radiofrecuencia en la Unidad del Dolor, no puede considerarse que la actora se encuentre capacitada para realizar una actividad como la de Limpiadora que exige carga y transporte del material de limpieza, agacharse, movilizar el tronco, subir y bajar escaleras, así como bipedestación y deambulación prolongadas a lo largo de toda la jornada laboral.

Pues bien, al respecto ha de tenerse en cuenta, en primer lugar, que en el ya citado informe médico de síntesis, concretamente a folio 84, figura que la demandante se encuentra muy limitada, con cojera a la marcha, necesitando para deambular con apoyo externo.

Además, se le han realizado varias infiltraciones en la unidad del dolor sin mejoría.

Presenta asimismo una limitación de la movilidad de columna lumbar superior a 50°.

De otro lado, es notable que la demandante llevaba en situación de incapacidad temporal desde 1 marzo 2016 cuando fue reconocida por el EVI (en agosto de 2017), hallándose pues próxima a completar el plazo máximo legal establecido para la situación de incapacidad temporal, sin que conste que la demandante haya experimentado curación ni mejoría relevante en relación con sus importantes menoscabos físicos.

Poniendo en relación tales limitaciones con las exigencias propias de su profesión habitual de Limpiadora, ha de considerarse que efectivamente la actora se encuentra impedida para el desempeño de dicha profesión, habida cuenta de las exigencias de carácter físico y biomecánico inherentes a su desempeño, pues, aun no tratándose de profesión que exija esfuerzos físicos de gran intensidad, sí requiere para su normal desempeño de bipedestación y deambulación prolongadas a lo largo de la jornada laboral, así como de una cierta movilidad corporal, incompatibles con la situación de la demandante según hemos dejado expuesto.

Procede en consecuencia acoger el motivo y, con él, el recurso de suplicación, declarándose la situación de incapacidad permanente total de la actora, con los efectos inherentes.

Por otro lado, teniendo en cuenta la edad de la demandante (mayor de 55 años de edad, que cumplió el 17 febrero 2017), le asiste derecho al incremento del 20% en la participación de la base reguladora de la prestación (incapacidad permanente total 'cuali?cada'), conforme a los arts. 196-2 de la Ley General de la Seguridad Social (' Los declarados afectos de incapacidad permanente total percibirán la pensión prevista en el párrafo anterior incrementada en el porcentaje que reglamentariamente se determine, cuando por su edad, falta de preparación general o especializada y circunstancias sociales y laborales del lugar de residencia, se presuma la dificultad de obtener empleo en actividad distinta de la habitual anterior') y 6 del Decreto 1646/1972 de 23 de junio ('... El requisito de edad exigido en el precepto legal citado será, como mínimo, de cincuenta y cinco años. El incremento a que el presente artículo se refiere consistirá en un veinte por ciento de la base reguladora que se tome para determinar la cuantía de la pensión. El incremento quedará en suspenso durante el período en que el trabajador obtenga un empleo'), siempre que no concurra ninguna causa obstativa de tal incremento.



TERCERO.- Conforme al artículo 235-1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, 'La sentencia impondrá las costas a la parte vencida en el recurso, excepto cuando goce del beneficio de justicia gratuita o cuando se trate de sindicatos, o de funcionarios públicos o personal estatutario que deban ejercitar sus derechos como empleados públicos ante el orden social.

Las costas comprenderán los honorarios del abogado o del graduado social colegiado de la parte contraria que hubiera actuado en el recurso en defensa o en representación técnica de la parte, sin que la atribución en las costas de dichos honorarios puedan superar la cantidad de mil doscientos euros en recurso de suplicación...'.

En el presente caso, al haber prosperado el recurso de suplicación no procede imposición de costas. En tal sentido, el Tribunal Supremo tiene establecido -en, por ejemplo, sentencia de 17 julio 1996 (rec 98/1996)- que la cuestión 'sobre la procedencia o no de la imposición de costas a la parte recurrida cuando se estima el recurso de suplicación... ha sido ya resuelta por la Sala en la sentencia de 18 de mayo de 1994 ... y en otras muchas entre las que pueden citarse las 12 de julio de 1993 y 26 de junio de 1994, que establecen que la parte vencida en el recurso a la que alude el artículo 232.1 de la Ley de Procedimiento Laboral (actual art. 235-1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social ) es exclusivamente aquélla que hubiera actuado como recurrente y cuya pretensión impugnatoria hubiese sido rechazada; no, por tanto, la que hubiera asumido en el recurso la posición de recurrida, defendiendo, sin éxito, el pronunciamiento impugnado'.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación.

Fallo

Que debemos estimar y estimamos el recurso de suplicación formulado por doña Rebeca frente a la sentencia dictada por el juzgado de lo social nº 32 de Madrid de fecha 29 junio 2018, en autos nº 340/2018 de dicho juzgado, siendo parte recurrida Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesorería General de la Seguridad Social, en materia de Seguridad Social. En consecuencia, revocamos la sentencia recurrida.

Y en su lugar, declaramos el derecho de la actora a ser reconocida afecta de invalidez en grado de Incapacidad Permanente Total, derivada de enfermedad común, para su profesión habitual de 'Limpiadora', con derecho a una prestación consistente en el 55% de su base reguladora mensual de 1.181,10 euros, con las mejoras o revalorizaciones que legal y reglamentariamente procedieren, y con efectos de la fecha de su cese en el trabajo.

En atención a la edad de la actora, su participación en la base reguladora se incrementará en un 20% adicional, siempre y cuando no concurra ninguna causa legalmente obstativa de dicho incremento porcentual.

Condenándose a Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesorería General de la Seguridad Social a estar y pasar por tal pronunciamiento, con los efectos inherentes, incluido el abono de la referida prestación en los términos indicados. Sin imposición de costas.

Sin imposición de costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social de Madrid dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 220, 221 y 230 de la LRJS.

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso el ingreso en metálico del depósito de 600 euros conforme al art. 229.1 b) de la LRJS y la consignación del importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente, en la cuenta corriente número 2826-0000-00-0337-19 que esta Sección Primera tiene abierta en el Banco de Santander, sita en el Paseo del General Martínez Campos nº 35, 28010 de Madrid.

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco de Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF / CIF de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento: 2826- 0000-00-0337-19.

Pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito.

Cuando en la sentencia se reconozca al beneficiario el derecho a percibir prestaciones, el condenado al pago de la misma deberá ingresar en la Tesorería General de la Seguridad Social el capital-coste de la pensión o el importe de la prestación a la que haya sido condenado en el fallo, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala ( art. 230/2 de la LRJS).

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.