Sentencia SOCIAL Nº 972/2022, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 883/2022 de 08 de Noviembre de 2022

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 01 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta Baja - 28010

Teléfono: 914931977

Fax: 914931956

34001360

NIG: 28.079.00.4-2021/0018862

Procedimiento Recurso de Suplicación 883/2022

ORIGEN: Juzgado de lo Social nº 28 de Madrid Despidos / Ceses en general 289/2021

Materia: Despido

Sentencia número: 972/2022

D

Ilmos. Sres.

D. IGNACIO MORENO GONZALEZ-ALLER

D. JOSE LUIS ASENJO PINILLA

D. EMILIO PALOMO BALDA

En la Villa de Madrid, a 8 de noviembre de 2022, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección Primera de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución española de 27 de diciembre de 1.978,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación número 883/2022, interpuesto por CLECE S.A, contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 28 de los de Madrid, de fecha 22 de abril de 2021, dictada en sus autos nº 289/2021, en virtud de demanda deducida por D. Simón, contra la mercantil recurrente y NH HOTEL GROUP S.A, sobre DESPIDO, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. IGNACIO MORENO GONZALEZ-ALLER, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

'PRIMERO.- D. Simón ha venido prestando servicios para Clece S.A en virtud de contratación indefinida parcial, con antigüedad de 6 de marzo de 2003, desde el 11 de enero de 2012, por subrogación de anterior relación laboral, con la categoría de limpiador, en el centro de trabajo de NH Hoteles en C. Santa Engracia nº 20.

La jornada inicial era de 19 horas/semana, y desde el 3 de abril de 2013 paso a ser de 15,63 horas/semana. (40% jornada).

El salario bruto del actor es de 962 euros/mes incluida la parte proporcional de pagas extraordinarias.

SEGUNDO.- D. Simón presta también servicios para Clece S.A, en virtud de contratación indefinida parcial (51,2%), desde el 17 de junio de 2019, por subrogación de anterior relación laboral, con la categoría de limpiador, en el centro de trabajo Consorcio de Compensación de Seguros de Madrid.

TERCERO.- Con fecha 4 de febrero de 2021, Clece S.A resolvió el contrato que le vinculaba con NH Hotel Group S.A y que tenía por objeto la prestación de los servicios de limpieza en las oficinas de Santa Engracia, a partir del 15 de febrero de 2021. En la comunicación escrita de la resolución, Clece S.A solicita a NH Hotel Group S.A que ponga en su conocimiento la empresa que asumirá la gestión del servicio a fin de facilitar la documentación que la norma colectiva laboral de aplicación impone para tramitar la subrogación de la plantilla.

En comunicado de 11 de febrero de 2021, NH Hotel Group S.A niega que concurran causas para articular la resolución unilateral del contrato entre las codemandadas e informa a Clece S.A que han decidido internalizar el servicio de mantenimiento de limpieza que hasta la fecha les había venido prestando Clece S.A, por lo que niega que proceda la subrogación de plantilla alguna.

CUARTO.- Mediante misiva datada el 15 de febrero de 2021, Clece S.A comunicó al trabajador que 'en cumplimiento del artículo 24 del Convenio Colectivo de Limpieza de Edificios y Locales de la Comunidad de Madrid , constando adscrito al servicio de limpieza de las oficinas y servicios corporativos de NH Hoteles en Madrid, con efectos del 16 de febrero de 2021 pasará a depender laboralmente de NH Hotel Group S.A (...) y que continuaría prestando servicios bajo la dependencia laboral de NH Hotel Group S.A en virtud de la subrogación referida.'

QUINTO.- El 16 de febrero de 2021, el trabajador acudió a su puesto de trabajo en las oficinas de NH Hotel Group S.A, impidiéndose su acceso y siendo informado de que no se había producido subrogación alguna.

SEXTO.- NH Hotel Group S.A ha desafectado a dos trabajadoras que se encontraban en ERTE para prestar servicios como camareras de pisos para la limpieza de las oficinas de NH Hotel Group en calle Santa Engracia desde el 16 de febrero de 2021. No ha contratado a personal externo para cubrir el citado servicio de limpieza.

SÉPTIMO.- A la relación laboral entre el trabajador y Clece S.A le es aplicable el Convenio Colectivo de Limpieza de Edificios y Locales de la Comunidad de Madrid.

NH Hotel Group S.A aplica a sus trabajadores el convenio colectivo del sector del Hospedaje de la Comunidad de Madrid.

OCTAVO.- El trabajador no ha sido representante de los trabajadores.

NOVENO.- Otros trabajadores de Clece S.A, en número indeterminado, han visto extinguida su prestación de servicios en las oficinas de NH Hotel Group S.A, a la vez que el actor.

DÉCIMO.- Se presentó papeleta ante el SMAC, no llegándose a celebrar el acto de conciliación'.

TERCERO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

'Que estimando la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida D. Simón, frente a CLECE S.A, asistida del letrado y frente a NH HOTEL GROUP S.A sobre Despido:

- Debo declarar y declaro la improcedencia del despido efectuado el 16 de febrero de 2021 y del que fue objeto el trabajador demandante y condeno a CLECE S.A a que a su libre opción proceda a readmitirlo en su puesto de trabajo, en sus mismas condiciones laborales, o alternativamente, abonarle en concepto de indemnización, la cantidad de 22.289,41 euros.

Si se optase por la indemnización, tal opción determinará la extinción del contrato de trabajo que se entenderá producida en la fecha de cese efectivo en el trabajo.

Si se optase por la readmisión deberán abonarse los salarios de tramitación devengados desde la fecha del despido (16/02/2021) hasta la notificación de la Sentencia a la demandada a razón de 31,63 €/día, sin perjuicio de los descuentos que procedan conforme a los arts. 56.2 y 45 del E.T.

La opción entre readmisión o indemnización deberá manifestarse de forma expresa por escrito o mediante comparecencia ante este Juzgado dentro de los cinco días hábiles siguientes a la notificación de la sentencia.

- Absuelvo a NH HOTEL GROUP S.A de las pretensiones deducidas en su contra'.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte DEMANDADA, formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social de Madrid, tuvieron los mismos entrada en esta Sección Primera el 13 de julio de 2022, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación forma.

SEXTO:Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el siguiente 2 de noviembre para los actos de votación y fallo.

SEPTIMO:En la tramitación del presente recurso de suplicación no se ha producido ninguna incidencia.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- Se alza en suplicación 'CLECE, S.A', impugnado tanto por la parte actora como por NH HOTEL GROUP S.A, frente a sentencia que estimó la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por Don Simón contra la mercantil recurrente y NH HOTEL GROUP S.A sobre despido, declarando su improcedencia, y condenando a CLECE S.A a pasar por las consecuencias legales y económicas a ello inherentes.

SEGUNDO.-El primer motivo, al amparo del apartado b) del artículo 193 LRJS, interesa revisar el hecho probado primero, proponiendo esta redacción (en negrita la modificación):

'PRIMERO.-D. Simón ha venido prestando servicios para Clece S.A en virtud de contratación indefinida parcial, con antigüedad de 6 de marzo de 2003, desde el 11 de enero de 2012, por subrogación de anterior relación laboral, con la categoría de limpiador, en el centro de trabajo de NH Hoteles en C. Santa Engracia nº 20.

La jornada inicial era de 19 horas/semana, y desde el 3 de abril de 2013 paso a ser de 15,63 horas/semana. (40% jornada).

El salario bruto del actor es de 20,61 euros/día (626,88 euros/mes)incluida la parte proporcional de pagas extraordinarias.'

Sustenta la modificación en la nómina del trabajador, D. Simón, del mes de enero de 2021, en la empresa CLECE,S.A, relativa a la prestación de servicios en el centro de trabajo de NH Hoteles en C/ Santa Engracia, nº 20. - Documento n° 5 de la parte actora (Folios 55 de los autos); y Documento n° 3 de la mercantil CLECES.A (Folio del 118).

A su juicio, si observamos el recibo de salario del trabajador del mes de enero de 2021 (mes inmediato anterior a aquel en que se produce la finalización de su prestación de servicios en el centro de trabajo de NH Hoteles, declarada como despido por la Juzgadora 'a quo') el salario del trabajador devengado en CLECE, S.A en ese mes, con inclusión pagas extras, es de 432,87 euros brutos. (Resultado de sumar las cuantías de las casillas que en el margen inferior de la nómina aparecen bajo las denominaciones:-Remuneración Total Cotizable: 347,25- y Prorrata de pagas extra: 85,62-). Así, partiendo del salario devengado en el mes de enero de 2021, por 21 días trabajados en dicho mes (pues así se reflejan en el total días de la referidos Documentos obrantes en los folios 55 y 118) se puede concluir, en su opinión, tras efectuar una simple operación aritmética (Salario bruto con inclusión de prorrata de pagas extras del mes de enero de 2021/días de prestación de servicios: 432,87 /21) que el salario diario a efectos de despido es de 20,61 euros. Y determinado el importe del salario diario, fácilmente se puede cuantificar, sigue diciendo, el salario bruto anual del trabajador, que sería de 7.522,65 euros (20,61 € x 365 días); y dividiendo este bruto anual entre 12 meses, obtendríamos el salario bruto mensual, que asciende a 626,88 euros (7.522,65 €/12); cuantía mensual que resulta muy inferior a los 962 euros brutos mensuales que se han consignado por la Magistrada-Juez de Instancia en el Hecho Probado Primero de la Sentencia de instancia.

TERCERO.- Este primer motivo debe examinarse indefectiblemente en conjunción con el segundo, construido por el cauce del apartado c) del art. 193 LRJS, íntimamente relacionado, en el que se denuncia infracción del art. 56.1 y 2 del Estatuto de los Trabajadores (en adelante ET) y Disposición Transitoria Undécima del ET, en relación con el art. 110.1 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social (en adelante LRJS);y ambos en relación con el art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ( en adelante LEC); así como Jurisprudencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo sentada en las Sentencias, entre otras, de 18 de enero de 1984, 18 de septiembre de 1984, 14 de diciembre de 1984, 14 de junio de 1986, 18 de julio de 1986, 26 de enero de 1987, y 7 de diciembre de 1990.

Sostiene básicamente, y sentado que el salario diario del actor con inclusión de prorrata de pagas extras sería de 20,61 euros ( 626,88 euros/mes), los salarios de tramitación que debería abonar en caso de Readmisión serían de esa cuantía diaria -20,61-, y no los 31,63 € día fijados en Sentencia; y aplicando lo dispuesto en la Disposición Transitoria Undécima del ET , por haberse iniciado la relación laboral del trabajador el 6 de marzo de 2003, el resultado de la indemnización por despido improcedente sería de 14.524,90 euros y no los 22.289,41 euros determinados por la sentencia que se impugna, caso de opción por esta indemnización.

CUARTO.-Según la jurisprudencia el salario regulador de la indemnización del despido es el que perciba el trabajador al tiempo del mismo ( SSTS 17-7-90, 13-5-91, 30-5-03, 27-9-04, 11-5-05 y 24-10-06). Tal regla encuentra algunas excepciones, como puede ser la mala fe del empresario consistente en reducir el salario para perjudicar al trabajador en el importe de la indemnización por despido. A este respecto la STS, Sala 4ª, de 25 febrero 1993, señala lo siguiente:

'La determinación de este salario no ha sido cuestión pacífica en la doctrina y así se ha establecido, en ocasiones, que se trata del salario que realmente se estuviera percibiendo en el momento del cese y no el que se pudiera tener derecho a percibir, por lo que el mayor salario que el trabajador considere que debe percibir podrá ser objeto de controversia en otro proceso, pero no en el de despido. Pero la más reciente doctrina de la Sala ha establecido que 'el debate sobre cuál debe ser el salario procedente es un tema de controversia adecuado al proceso de despido' pues se trata de un elemento esencial de la acción ejercitada sobre el que debe pronunciarse la sentencia y, en consecuencia, es 'en el proceso de despido donde debe precisarse el salario que corresponde al trabajador despedido sin que se desnaturalice la acción ni deba entenderse que se acumula a ella en contra de la ley ... una reclamación inadecuada' ( sentencia de 7 de diciembre de 1990 , que cita la de 10 de diciembre de 1986 , y sentencia de 3 de enero de 1991 ). En este sentido la sentencia de 24 de julio de 1989 señala también que 'el salario regulador de la indemnización es aquel que corresponde al trabajador al tiempo del despido y no el que arbitrariamente abona la empresa' y la de 2 de febrero de 1990 precisa que sería contrario al principio de buena te aceptar la actuación de la empresa que reduce unilateralmente el salario para perjudicar al trabajador no sólo en sus retribuciones, sino incluso en el importe de la inaplicarse para la resolución del contrato de trabajo en virtud de la remisión del artículo 50.2 del Estatuto de los Trabajadores y en el supuesto que se examina es la propia actuación empresarial, que se considera como un incumplimiento grave que justifica la resolución del contrato de trabajo a instancia del trabajador, la que ha determinado una reducción lícita del salario que como tal ( art.6.3 del Código Civil ) no puede tener eficacia para reducir la base de cálculo de la indemnización procedente'.

Según señala la STS, 4ª, 12 mayo 2005, rec. 2776/04, con cita de las precedentes de 30 mayo 2003, Rec. 2754/2002 y 27 septiembre 2004, rec. 4911/2003, ' el salario que ha de regular las indemnizaciones por despido es el percibido en el último mes, prorrateado con las pagas extraordinarias, salvo circunstancias especiales'.

En este caso la tesis de la empresa debe prosperar por acompasarse con la doctrina del TS que cita, estimándose los dos primeros motivos, puesto que para el caso de que se entendiera la decisión adoptada por CLECE de que el actor debía continuar prestando servicios para NH Hotel Group a partir del 16 de febrero de 2021 es un despido entonces deberíamos estar al salario correspondiente al mes de enero de 2021, en ese centro, mes inmediato anterior a aquel en que se produce la finalización de su prestación de servicios en el centro de trabajo de NH Hoteles, y cuyos cálculos consideramos correctos, pues contrariamente a lo afirmado por la Juez de instancia en el fundamento primero el salario sí fue discutido por Clece, y así lo hemos comprobado de la grabación audiovisual incorporada a los autos, (del minuto 31:52 al 33:33), momento en el que tras ser exhortadas las partes por la magistrada-juez 'a quo' a la fijación de hechos concretos en relación a las circunstancias laborales del trabajador, CLECE discrepó del propuesto por la parte actora. A ello se une que el demandante en su escrito de impugnación directamente hace alegaciones sobre el tercer motivo, no de los dos primeros, sin refutar el salario del que parte CLECE, lo que es tanto como admitir implícitamente el salario propuesto por la recurrente, por mucho que en el suplico del recurso solicite se confirme la sentencia de instancia en todos sus pronunciamientos.

En suma, el salario a computar a efectos del despido es el correspondiente al mes anterior al mismo y por el devengado en el centro del trabajo del hotel NH, y no sumando el de los dos centros de trabajo en que se divide su prestación de servicios para CLECE.

QUINTO.- El tercer motivo lo es bajo la cobertura del apartado c) del artículo 193 LRJS, denunciando infracción de los artículos 1, 4 y 5, 54, 55 y 56 del ET, en relación con el 108.1 y 110 de la LRJS, así como de la Jurisprudencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo sentada en sentencias de 7 de abril de 2000 (Rec.1746/1999), 20 de noviembre de 2000 (Rec. 1417/2000) y 15 de octubre de 2013.

Hace valer, en esencia, debió apreciarse por la sentencia recurrida la falta de legitimación ad causam/falta de acción del despido, dado, y a su juicio, nos encontramos con un trabajador que manteniendo relación laboral con la empresa CLECE, S.A la prestación de servicios era realizada en dos centros de trabajo diferentes - NH Hoteles y Consorcio de Compensación de Seguros de Madrid-, con una concreta jornada en cada uno de ellos: 15,63 horas semanales en NH Hoteles y 20 horas semanales en Consorcio de Compensación de Seguros de Madrid. Y como consecuencia de la pérdida por CLECE, S.A del servicio de limpieza que se corresponde con el centro de trabajo de NH Hoteles se produce la reducción de jornada del vínculo laboral, en proporción a la jornada de prestación de servicios del trabajador en dicho centro de trabajo, porque la prestación de servicios en ambos centros se realiza bajo la misma categoría y bajo la aplicación de la misma norma convencional, para una relación laboral que es única, con independencia de que la misma sea fruto de haberse subrogado CLECE en los contratos que el trabajador pudiera tener con anteriores empresas contratistas al momento de producirse la asunción por CLECE de los servicios de limpieza de NH Hoteles y Consorcio de Compensación de Seguros de Madrid, manteniéndose vivo el vínculo laboral por cuanto la prestación de servicios para CLECE,S.A en el centro de trabajo del Consorcio de Compensación de Seguros no se vio alterada. Por tanto, y concluye, no habría despido ya que más allá de la fecha en que se produce la finalización de la prestación de servicios de limpieza de CLECE S.A para NH Hoteles - 15/02/2021- se mantuvo el vínculo laboral entre el trabajador y CLECE S.A, si bien en una jornada inferior (la correspondiente a su prestación de servicios en el Consorcio de Compensación de Seguros). Y no existiendo el despido parcial en la legislación española, la demanda debió ser desestimada.

SEXTO.- No es discutido entre las partes, y en lo que aquí interesa, los siguientes hechos derivados del relato fáctico de la sentencia recurrida:

1.- El actor ha venido prestando servicios para Clece S.A en virtud de contratación indefinida parcial, con antigüedad de 6 de marzo de 2003, desde el 11 de enero de 2012, por subrogación de anterior relación laboral, con la categoría de limpiador, en el centro de trabajo de NH Hoteles en C. Santa Engracia nº 20. La jornada inicial era de 19 horas/semana, y desde el 3 de abril de 2013 pasó a ser de 15,63 horas/semana (40% jornada).

2.- Paralelamente a la prestación de servicios antes descrita el actor trabaja también para Clece S.A, en virtud de contratación indefinida parcial (51,2%), desde el 17 de junio de 2019, por subrogación de anterior relación laboral, con la categoría de limpiador, en el centro de trabajo Consorcio de Compensación de Seguros de Madrid.

3.- Con fecha 4 de febrero de 2021, Clece S.A resolvió el contrato que le vinculaba con NH Hotel Group S.A y que tenía por objeto la prestación de los servicios de limpieza en las oficinas de Santa Engracia, a partir del 15 de febrero de 2021. En la comunicación escrita de la resolución, Clece S.A solicita a NH Hotel Group S.A que ponga en su conocimiento la empresa que asumirá la gestión del servicio a fin de facilitar la documentación que la norma colectiva laboral de aplicación impone para tramitar la subrogación de la plantilla.

3.- En comunicado de 11 de febrero de 2021, NH Hotel Group S.A informa a Clece S.A que han decidido internalizar el servicio de mantenimiento de limpieza que hasta la fecha les había venido prestando Clece S.A, por lo que niega que proceda la subrogación de plantilla alguna.

4.- Mediante misiva datada el 15 de febrero de 2021, Clece S.A comunicó al trabajador que, en cumplimiento del artículo 24 del Convenio Colectivo de Limpieza de Edificios y Locales de la Comunidad de Madrid, constando adscrito al servicio de limpieza de las oficinas y servicios corporativos de NH Hoteles en Madrid, con efectos del 16 de febrero de 2021 pasaría a depender laboralmente de NH Hotel Group S.A y bajo su dependencia laboral en virtud de la subrogación referida.

5.-El 16 de febrero de 2021, el actor acudió a su puesto de trabajo en las oficinas de NH Hotel Group S.A, impidiéndose su acceso y siendo informado de que no se había producido subrogación alguna.

6.- NH Hotel Group S.A ha desafectado a dos trabajadoras que se encontraban en ERTE para prestar servicios como camareras de pisos para la limpieza de las oficinas de NH Hotel Group en calle Santa Engracia desde el 16 de febrero de 2021. No ha contratado a personal externo para cubrir el citado servicio de limpieza.

7.- A la relación laboral entre el trabajador y Clece S.A le es aplicable el Convenio Colectivo de Limpieza de Edificios y Locales de la Comunidad de Madrid.

NH Hotel Group S.A aplica a sus trabajadores el convenio colectivo del sector del Hospedaje de la Comunidad de Madrid.

8.- Otros trabajadores de Clece S.A, en número indeterminado, han visto extinguida su prestación de servicios en las oficinas de NH Hotel Group S.A, a la vez que el actor.

SEPTIMO.-La sentencia de instancia, y como punto de partida, desestima las excepciones planteadas, y considera no estamos ante una sucesión de empresas, al no darse los presupuestos del art. 44 ET, dado que la actividad productiva descansa esencialmente en la mano de obra, no ha habido transmisión de elementos productivos y NH no ha asumido a ninguno de los trabajadores de CLECE en el centro de la calle Santa Engracia nº 20, sino que ha internalizado el servicio de limpieza con su propio personal para lo cual ha desafectado a dos trabajadoras que se encontraban en ERTE para prestar servicios como camareras de pisos para la limpieza de las oficinas de NH Hotel Group en la calle Santa Engracia desde el 16 de febrero de 2021, sin contratar a personal externo para cubrir el citado servicio de limpieza.

A renglón seguido descarta la iudex a quo estemos ante un supuesto de subrogación impuesto por el artículo 24 del Convenio de Limpieza de Edificios y Locales, dado que NH Group no está incluido por la actividad que presta en el ámbito de aplicación de dicho Convenio, sino en el de Hospedaje. Y como punto de llegada ha entendido la Juez de instancia se ha producido un despido tácito por CLECE que mantiene dos relaciones contractuales con el actor, al subrogarse en la posición empresarial de anteriores empleadores. Los centros de trabajo en los que el demandante ha venido prestando servicios son distintos, la jornada de trabajo también, y tampoco eran coincidentes las empresas para las que previamente desarrolló su actividad, ni las fechas en que se produjo la subrogación de cada contrato.

En fin, que en la solución dada por la sentencia recurrida ' Clece S.A ha venido abonando al actor sus emolumentos en dos recibos de nóminas diferenciados, uno por cada centro de trabajo en el que presta servicios. La vida laboral del actor refleja los diversos vínculos contractuales con Clece S.A, coincidentes en el tiempo y la hoja de cotización acompañada por Clece S.A como documento nº 1 evidencia que cotiza por separado respecto de cada contrato mantenido con el actor'.

OCTAVO.-La Sala comparte el planteamiento de la sentencia de instancia en lo tocante a que no se ha producido una sucesión de empresas del art. 44 del ET ni un supuesto de subrogación convencional al no resultar aplicable el art. 24 del Convenio de limpieza de edificios y locales a NH HOTEL GROUP y porque la contrata no es una unidad productiva autónoma a los efectos de dicho precepto, salvo que se transmitan elementos productivos esenciales para poder continuar la actividad, (la infraestructura o la organización de trabajo básica para la explotación), escenario altamente improbable en una empresa de limpieza teniendo en cuenta su actividad descansa fundamentalmente en la plantilla de trabajadores. Sobre este punto parecen estar de acuerdo todas las afectadas, en tanto CLECE, y como lúcidamente argumenta NH HOTEL GROUP en su escrito de impugnación, ya no pide la condena de esta última ni por sucesión ni por subrogación, sino que se limita a solicitar, con carácter principal, la desestimación de la demanda por falta de acción, al no caber la figura del despido parcial estando viva la relación laboral con el actor, y subsidiariamente la reducción del salario fijado en la instancia.

NOVENO.- Ahora bien, en lo que mostramos nuestro disentimiento con la sentencia recurrida es en que haya existido un despido, y, por lo tanto, ambas empresas codemandadas (y no solo NH HOTEL GROUP) han de ser absueltas.

Ciertamente, y como consecuencia de la pérdida por CLECE S.A del contrato de servicio de limpieza en el centro de trabajo de NH Hoteles, se ha producido una correlativa reducción de jornada del vínculo laboral, en proporción a la jornada de prestación de servicios del trabajador en dicho centro de trabajo, porque la prestación de servicios en ambos centros lo ha sido bajo la misma categoría de limpiador y bajo la aplicación de la misma norma convencional, para una relación laboral que es única y con un mismo empleador, todo ello con independencia de que la misma sea fruto de haberse subrogado CLECE en los contratos que el trabajador pudiera tener con anteriores empresas contratistas al momento de producirse la asunción por CLECE de los servicios de limpieza de NH Hoteles y Consorcio de Compensación de Seguros de Madrid, manteniéndose vivo el vínculo laboral por cuanto la prestación de servicios del actor para CLECE en el centro de trabajo del Consorcio de Compensación de Seguros no se ha visto alterada. Lejos de estar ante dos relaciones contractuales con CLECE la relación en términos laborales es única, a lo que no es óbice al actor se le abonen sus emolumentos en dos recibos de nóminas diferenciados, uno por cada centro de trabajo en el que presta servicio, o que la vida laboral del actor refleje los diversos vínculos contractuales con CLECE coincidentes en el tiempo.

En el caso examinado, la decisión de la empresa CLECE de reducir la jornada del recurrente en un 40%, 15,63 horas, por la pérdida de la contrata en doce horas semanales en el centro de trabajo de NH Hoteles en C. Santa Engracia nº 20, pudo constituir, en su caso, una modificación sustancial de las condiciones de trabajo, pero en modo alguno un despido al no producirse manifestación expresa o tácita de romper el vínculo laboral, pues le mantiene el 51,2% de su jornada, desde el 17 de junio de 2019, por subrogación de anterior relación laboral, con la categoría de limpiador, en el centro de trabajo Consorcio de Compensación de Seguros de Madrid.

DÉCIMO.- A esta misma valoración jurídica ha llegado la STSJ de Madrid, Sección 2ª, en sentencia de 19-1-22, recurso 950/2021, en un supuesto prácticamente idéntico al sometido a la consideración de esta Sección 1ª, en el caso de una trabajadora que también prestaba servicios como limpiadora para CLECE en una relación laboral única en tres centros de trabajo distintos y que recibió comunicación de su empleadora de que, a partir del 16-2-21, debía trabajar bajo las dependencia de NH HOTEL GROUP S.A en el centro de la calle Santa Engracia, por la pérdida de la contrata adjudicada a CLECE, pero manteniendo el vínculo con esta última en los otros dos centros, argumentando que:

'Y aquí hemos de señalar que, según recoge la sentencia de instancia, como declara el Tribunal Supremo en sentencia de 7-4-2000, rec. 1746/1999 (EDJ 2000/7052), 'se trata de establecer si la pérdida parcial de la jornada o, lo que es lo mismo, la reducción del tiempo de trabajo imputable a la empresa puede ser constitutivo, como sostiene la sentencia de contraste, de despido parcial o, por el contrario, como se mantiene en la sentencia recurrida, esa situación podría integrar una modificación sustancial de las condiciones de trabajo contemplada en el artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores . La figura del despido exige de una decisión del empresario, expresa o tácita, de dar por concluida la relación de trabajo, que se configura entre aquél y el trabajador como única ( arts. 1 , 4 y 5 del Estatuto de Los Trabajadores ,) aunque susceptible de sufrir alteraciones por decisión unilateral del empresario, que cuando afectan a la jornada , pueden ser modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo y dar lugar a que operen los mecanismos previstos en el artículo 41 de la norma antes citada . En el caso examinado, la decisión de la empresa de reducir la jornada de la recurrente en doce horas semanales, pudo constituir, como se ha dicho, una modificación sustancial de las condiciones de trabajo, pero en modo alguno un despido al no producirse manifestación expresa o tácita del empleador en tal sentido y, por el contrario, mantenerse viva, aunque modificada, la relación de trabajo existente entre la trabajadora y la empresa'. Y en la de fecha 20-11-2000, rec. 1417/2000, reiterando lo anterior, estableció que 'se alega en el presente recurso que la actora postula que se declare que la rescisión de parte de su jornada laboral', afirmando, tras recoger lo indicado en la sentencia antecitada de 7-4-2000 , que no es admisible la existencia del llamado despido parcial, aunque susceptible de sufrir alteraciones por decisión unilateral del empresario, que cuando afectan a la jornada, pueden ser modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo y dar lugar a que operen los mecanismos previstos en el artículo 41 de la norma antes citada . Y con posterioridad la STS de 15-10-2013, rec. 3098/2012 determina que 'Si estamos ante una reducción de jornada, resulta que el procedimiento seguido no es el adecuado y que la cuestión planteada quedaría reducida a determinar si esa reducción de jornada, si esa modificación del contrato es ajustada o no a derecho, si concurren circunstancias técnicas y organizativas que la avalen y si la trabajadora puede pedir la rescisión total y no parcial de su contrato con base en los preceptos citados o en el art. 50 del E.T. de forma definitiva o temporal, conforme a los artículos 41 y 47-2 del Estatuto de los Trabajadores ...... Todas esas cuestiones deberán resolverse en el procedimiento adecuado y no en este cuyo objeto es el supuesto despido parcial de la demandante, acción a la que no se podían acumular ni la de extinción del contrato, ni la de modificación sustancial de las condiciones del mismo ( art. 27-4 de la L.P.L . vigente al tiempo de presentarse la demanda). Y dado el objeto del proceso, la pretensión debió desestimarse por no haber existido despido, sino una modificación de las condiciones del contrato'. En una línea idéntica se manifiesta la STS de 14 mayo 2007, recurso de casación para la unificación de doctrina núm. 85/2006 , según la que: 'Es criterio de la Sala -incluso con anterioridad a la doctrina unificada- que la expresión 'despido ' no debe entenderse constreñida al que tenga origen disciplinario, ya que su significado también comprende -por lo general- cualquier otro cese unilateralmente impuesto por el empresario al trabajador, aunque estuviese fundado en causa ajena a incumplimiento contractual; por lo que el despido constituye un concepto genérico y diversificable, por razón de su causa, en especies distintas, tal como se desprende de los arts. 49 y 52.c ET , el Convenio número 158 de la OIT (BOE de 29/06/85 y Directiva 75/129 (...) Pero en todo caso, la Sala ha precisado que la figura del despido exige de una decisión del empresario, expresa o tácita, de dar por concluida la relación de trabajo; y que ésta se configura como única ( arts. 1 , 4 y 5 ET ), aunque susceptible de sufrir alteraciones por decisión unilateral del empleador, que cuando afectan a la jornada pueden integrar modificación sustancial de las condiciones de trabajo y dar lugar a que operen los mecanismos previstos en el art. 41 ET . Y tratándose -en concreto- de una reducción de jornada en doce horas semanales (por pérdida de una contrata en el sector de limpieza de edificios y locales), tal decisión puede constituir la referida modificación sustancial, pero en modo alguno un despido, al no producirse manifestación expresa o tácita del empleador en tal sentido y -por el contrario mantenerse viva, aunque modificada, la relación de trabajo existente entre las partes ( SSTS 07/04/00 -rcud 1746/99 -); y 20/11/00 -rcud 1417/00 -)'.

UNDÉCIMO.-Y prosigue más adelante:

'De modo y manera que, aplicando estos criterios al presente caso, nos encontramos con una trabajadora que mantiene un vínculo laboral con la empresa que ha sufrido variaciones de jornada en función de los servicios que la empleadora tiene adjudicados, pudiendo apreciarse que la prestación de servicios hasta el 15 de febrero de 2021 se realizaba en tres centros de trabajo diferentes y con una concreta jornada y que la pérdida de uno de los centros determina la reducción de jornada de un único vínculo laboral, porque la prestación de servicios se realiza en la misma categoría y bajo la aplicación de la misma norma convencional y un único contrato de trabajo, lo que obliga a concluir que no estamos ante un despido al mantenerse el vínculo laboral en una jornada inferior y por ello la demanda había de ser desestimada'.

DUODÉCIMO.-Criterios los que anteceden que compartimos al alinearse a la perfección con la doctrina unificada de la Sala de lo Social que cita, y que esta Sección 1ª de la Sala de lo Social de Madrid viene manteniendo, de la que por todas, y como fiel exponente, citaremos nuestra sentencia de 18-11-16, nº 974/2016, Recurso 740/2016, en la que señalamos:

'Es evidente que firme el relato fáctico faltan los presupuestos de los que parte la recurrente para sustentar su tesis de que se han infringido los preceptos denunciados. Si la actora trabajaba para CLECE, empresa saliente de la contrata, a tiempo completo, 39 horas a la semana, en la Junta Municipal de Vallecas, si bien ocasionalmente acudía a prestar servicios en el centro de trabajo de la Junta Municipal de Salamanca, a partir del 1-1-15, cuando entra FERROVIAL como nueva adjudicataria de la contrata, en aplicación de los mismos preceptos invocados en el recurso, debió subrogarse en relación a la totalidad de la jornada, y no únicamente el 51,3%, como finalmente hizo, (hecho probado 9º) careciendo por ello de fundamento fáctico y jurídico su planteamiento en este punto, así como de que estemos ante un despido del que deba responder CLECE, ya que no lo hay en la actuación de esta empresa, puesto que pasó a ser subrogada la trabajadora por FERROVIAL en aplicación del art. 24 del Convenio de aplicación, y no lo hay tampoco en la actuación de esta última, ya que, de hecho, se ha subrogado en la relación laboral, manteniéndose la misma, eso sí, no por una jornada completa, sin perjuicio de que podamos estar ante una modificación de las condiciones de trabajo que excede del pleito del despido y que deberá resolverse en el proceso pendiente ante el Juzgado de lo Social nº 28 (hecho probado 10).

En suma, ha acertado plenamente la sentencia recurrida en la resolución de caso desestimando la demanda por ausencia de despido, habiendo afirmado el TS, entre otras, en su sentencia de 20 noviembre 2000, recurso de casación para la unificación de doctrina núm. 1417/2000 , lo que sigue:

'Hay que advertir que esta Sala ya se ha pronunciado sobre un tema similar en su sentencia de 7 de abril de 2000 , llegando a una concusión coincidente con la sentencia impugnada. En efecto, declara que la figura del despido exige de una decisión del empresario, expresa o tácita, de dar por concluida la relación de trabajo, que se configura entre aquél y el trabajador como única ( arts. 1 , 4 y 5 del Estatuto de Los Trabajadores ) -no siendo admisible la existencia del llamado despido parcial- aunque susceptible de sufrir alteraciones por decisión unilateral del empresario, que cuando afectan a la jornada, pueden ser modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo y dar lugar a que operen los mecanismos previstos en el artículo 41 de la norma antes citada . En el caso examinado, la decisión de la empresa de reducir la jornada de la recurrente en determinadas horas semanales, pudo constituir, como se ha dicho, una modificación sustancial de las condiciones de trabajo, pero en modo alguno un despido al no producirse manifestación expresa o tácita del empleador en tal sentido y, por el contrario, mantenerse viva, aunque modificada, la relación de trabajo existente entre la trabajadora y la empresa '.

En una línea idéntica se manifiesta la STS de 14 mayo 2007, recurso de casación para la unificación de doctrina núm. 85/2006 , según la que:

'Es criterio de la Sala -incluso con anterioridad a la doctrina unificada- que la expresión 'despido' no debe entenderse constreñida al que tenga origen disciplinario, ya que su significado también comprende -por lo general- cualquier otro cese unilateralmente impuesto por el empresario al trabajador, aunque estuviese fundado en causa ajena incumplimiento contractual; por lo que el despido constituye un concepto genérico y diversificable, por razón de su causa, en especies distintas, tal como se desprende de los arts. 49 y 52.c ET , el Convenio número 158 de la OIT [BOE de 29/06/85 y Directiva 75/129 .(...)

Pero en todo caso, la Sala ha precisado que la figura del despido exige de una decisión del empresario, expresa o tácita, de dar por concluida la relación de trabajo; y que ésta se configura como única [ arts. 1 , 4 y 5 ET ], aunque susceptible de sufrir alteraciones por decisión unilateral del empleador, que cuando afectan a la jornada pueden integrar modificación sustancial de las condiciones de trabajo y dar lugar a que operen los mecanismos previstos en el art. 41 ET . Y tratándose -en concreto- de una reducción de jornada en doce horas semanales [por pérdida de una contrata en el sector de limpieza de edificios y locales], tal decisión puede constituir la referida modificación sustancial, pero en modo alguno un despido, al no producirse manifestación expresa o tácita del empleador en tal sentido y -por el contrario- mantenerse viva, aunque modificada, la relación de trabajo existente entre las partes ( SSTS 07/04/00 - rcud 1746/99 -; y 20/11/00 - rcud 1417/00 -).

DÉCIMO-TERCERO.- En corolario, al no existir acción de despido, con estimación del recurso de CLECE, S.A, se ha de absolver a la empresa recurrente de los pedimentos deducidos en su contra, revocando la sentencia de instancia que ha infringido la normativa denunciada.

Sin costas ( art. 235 LRLS) y con devolución del depósito para recurrir y de las consignaciones a la recurrente una vez firme esta sentencia ( art. 203 LRJS).

Vistos los preceptos citados,

Fallo

Que debemos estimar y estimamos el recurso de suplicación interpuesto por CLECE S.A contra sentencia del Juzgado de lo Social nº 28 de los de Madrid de 22 de abril de 2021, dictada en sus autos nº 289/2021, en virtud de demanda deducida por Don Simón contra la mercantil recurrente y NH HOTEL GROUP S.A, y con revocación parcial de la sentencia recurrida, desestimando la demanda, absolvemos a CLECE S.A de los pedimentos deducidos en su contra, confirmando la absolución de NH HOTEL GROUP S.A.

Sin costas, con devolución del depósito para recurrir y de las consignaciones a la recurrente una vez firme esta sentencia.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social de Madrid dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 220, 221 y 230 de la LRJS.

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso el ingreso en metálico del depósito de 600 euros conforme al art. 229.1 b) de la LRJS y la consignación del importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente, en la cuenta corriente número 2826-0000-00-0883-22 que esta Sección Primera tiene abierta en el Banco de Santander, sita en el Paseo del General Martínez Campos nº 35, 28010 de Madrid.

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco de Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes:

Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF / CIF de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento: 2826- 0000-00-0883-22.

Pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.