Sentencia Social Nº 973/2014, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 6, Rec 611/2014 de 17 de Noviembre de 2014

Encabezamiento

RSU 611/2014 -RJ-

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 06 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 - 28010

Teléfono: 914931967

Fax: 914931961

34002650

NIG: 28.079.00.4-2013/0029078

Procedimiento Recurso de Suplicación 611/2014

ORIGEN:

Juzgado de lo Social nº 21 de Madrid Seguridad social 670/2013

Materia: Materias Seguridad Social

RECURRENTE/S: DOÑA Andrea

RECURRIDO/S: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y TESORERIA GENERAL DE LA SS

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTONOMA DE MADRID

En MADRID, a diecisiete de noviembre de dos mil catorce.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de MADRID, formada por los Ilmos. Sres. DON ENRIQUE JUANES FRAGA, PRESIDENTE , DON BENEDICTO CEA AYALA, DOÑA EMILIA RUIZ JARABO QUEMADA,Magistrados, han pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A nº 973

En el recurso de suplicación nº 611/2014interpuesto por el Letrado DON CARLOS VILA CALVO en nombre y representación de DOÑA Andrea , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 21 de los de MADRID, de fecha 28 DE FEBRERO DE 2014 , ha sido Ponente la Ilma Sra. DOÑA EMILIA RUIZ JARABO QUEMADA.

Antecedentes

PRIMERO.-Que según consta en los autos nº 670/13del Juzgado de lo Social nº 21de los de Madrid, se presentó demanda por DOÑA Andrea contra, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y TESORERIA GENERAL DE LA SS,en reclamación de SEGURIDAD SOCIAL ,y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia en 28 DE FEBRERO DE 2014 cuyo fallo es del tenor literal siguiente :

'Que, debo desestimar y desestimo la demandaformulada por Dª Andrea contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL,y, declarando que la actora no está afecta a una incapacidad permanente, en grado alguno, absuelvo a las demandadas de las pretensiones deducidas en su contra.'

SEGUNDO.-En dicha sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: '1º)

PRIMERO. Datos profesionales de la trabajadora demandante:

I. La actora, nacida el NUM000 .1971, figura afiliada a la Seguridad Social y en la fecha del hecho causante en alta en el Régimen General. y en situación de incapacidad temporal desde el 07.04.2012.

II. Su profesión habitual es limpiadora.

SEGUNDO. Expediente de incapacidad permanente:

I. Con fecha 07.02.2013 el Equipo de Valoración de Incapacidades emite dictamen propuesta donde reconoce las siguientes secuelas derivadas de enfermedad común: 'Herniación focal L4-L5 foraminal izquierda. Patología degenerativa discovertebral L5- S1 con herniación discal' y las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: 'las derivadas de su cuadro clínico residual' y propone la calificación de la trabajadora como no afecta a incapacidad permanente.

II. El 21.02.2013 por la Directora Provincial de Madrid del Instituto Nacional de la Seguridad Social se eleva a definitiva la propuesta y por resolución de fecha 28.02.2013 se le deniega la prestación.

TERCERO. Circunstancias clínicas: La actora padece las siguientes dolencias: Patología degenerativa discovertebral L5- S1 y pequeña herniación discal focal L4-L5, con afectación neurógena crónica de la musculatura dependiente de la raíz L5-S1 bilateral, de grado leve y predominio izquierdo sin pérdida significativa de unidades motoras ni signos de evolutividad (denervación aguda) en la actualidad, pruebas de lassegue y bragard negativas, reflejos positivos y simétricos y marcha punta-talón conservada. Trombosis de la vena central de la retina en octubre 2010, edema macular sin hemorragias ni vasos exangües en ojo izquierdo con agudeza visual de 0.5 y ojo derecho normal.

CUARTO. Base reguladora: La base reguladora mensual para la incapacidad permanente total, derivada de enfermedad común, ascienden a 662,85 euros mensuales.

QUINTO. Agotamiento de la vía administrativa previa: La actora interpuso reclamación previa frente a Instituto Nacional de la Seguridad Social que se desestima.

TERCERO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso su pase al Ponente para su examen y posterior resolución por la Sala, habiéndose fijado para votación y fallo el día 12 DE NOVIEMBRE DE 2014.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia del juzgado de lo social, desestima la demanda en la que la actora nacida el 26 de octubre de 1971 , incluida en el régimen general, de profesión habitual limpiadora solicita la declaración de incapacidad permanente total , para la profesión habitual, derivada de enfermedad común con derecho a la prestación correspondiente, confirmando de esta manera, la Resolución de la Dirección Provincial de Madrid del Instituto Nacional de la Seguridad Social que, con fecha 28-02- 2013 , acordó denegar la prestación de incapacidad permanente por no alcanzar, las lesiones que padece, un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral, para ser constitutivas de una incapacidad permanente y, frente al expresado pronunciamiento, recurre en suplicación la representación letrada de la parte demandante, formulando dos motivos, el primero se destina a la declaración de nulidad de actuaciones y la reposición de los autos al Estado en que se encontraban en el momento de cometerse una infracción de normas o garantías del procedimiento que hayan producido indefensión y, el segundo a la censura jurídica sustantiva, amparándolos respectiva y adecuadamente en los apartados a ) y c) del artículo 193 LRJS .

En el motivo inicial, Concreta la parte su denuncia en la negativa de la juzgadora a la práctica de prueba pericial médica para que por la clínica legal médico forense y concretamente por especialistas traumatólogos y oculistas se determinaran las lesiones que padecía la demandante porque la actora no tenía posibilidad económica de contratar un perito particular. Se denuncia infracción del art. 24,1 y 2 CE , entendiendo que debió practicarse la prueba pericial por informe del Médico Forense y al no haberse practicado se ha infringido el derecho a la tutela judicial efectiva y le ha causado indefensión.

En el proceso laboral, las partes deben proponer los medios de prueba de que intenten valerse para su defensa. El Tribunal Constitucional tiene declarado que el artículo 24.2 de la C.E . reconoce el derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes como derecho fundamental ejercitable en cualquier tipo de proceso; dicho derecho consiste en que las pruebas pertinentes sean admitidas y practicadas ante el Juez o Tribunal.

Para que una prueba pericial pueda aceptarse como pertinente o vital por el Juez conforme a lo previsto en el artículo 283 de la L.E.C . , requiere que, en primer lugar, la parte determine cuál ha de ser el objeto de la prueba a practicar y por otra parte, el hecho de que el artículo 93.2 de la L.R.J.S . prevea la posibilidad de que el Juez pueda requerir el dictamen del médico forense constituye una previsión legal encomendada al Juez que se le atribuye la posibilidad (no la necesidad) de reclamar dicha diligencia cuando lo considere necesario, por lo que está situado fuera del derecho a la prueba que integra el artículo 24 de la C.E . en interés de las partes, es el Juzgador el que podrá, y por tanto discrecionalmente decidirá, admitir o no la práctica de dicha prueba, siendo posible que no la admita si entiende que ya dispone de elementos probatorios suficientes para formar su convicción, pudiendo además la parte actora valerse de la prueba pericial para acreditar los hechos sustentadores de su solicitud.

No hay obligación de la práctica de una prueba pericial, a tenor de lo dispuesto en los artículos 93 y 95 de la LRJS , por cuanto se trata en cualquier caso de una facultad del juzgador, y es claro que por auto de 30-07-2013 ya se declaró no haber lugar a la práctica de tal medio de prueba, articulada en el otrosí del escrito de demanda a resultas del contenido de la prueba practicada, auto que devino firme sin que en el acto del juicio se reiterara la solicitud de esta prueba, ni se denegara por la juez 'a quo' y en consecuencia, tampoco se formuló protesta .

Ante dicha situación fáctica, se ha de precisar que, el órgano judicial de instancia no prescindió de las normas esenciales de procedimiento, ni infringió las normas reguladoras de los actos y garantías procesales, ya que no se produjo indefensión a la demandante, que se le había denegado la prueba y razonado en derecho su inadmisión por Auto de fecha 30 de julio de 2013. Por tanto, cuando la actora acudió al acto de juicio ya era conocedora de que la prueba no se había admitido, la pericial forense no es la única prueba de la que puede valerse el demandante, pues puede aportar su propia pericial o acudir a la sanidad pública para pedir un informe gratuito sobre su estado de salud.

No consta en los autos, la solicitud del reconocimiento de asistencia Jurídica gratuita. En el caso presente, no se ha vulnerado en modo alguno el derecho a la tutela judicial efectiva con la resolución judicial que denegó la prueba, ya que no hay precepto legal alguno que imponga al Magistrado la admisión de la citada prueba; la asistencia jurídica gratuita se halla reconocida en el artículo 2 d) de la Ley de Asistencia Jurídica Gratuita , a los trabajadores y beneficiarios de la Seguridad Social para la defensa en juicio, y el artículo 6.6 de la citada norma relaciona entre las prestaciones que comprende la asistencia jurídica gratuita, la asistencia pericial gratuita en el proceso a cargo de personal técnico adscrito a los órganos jurisdiccionales, beneficio que se otorga a quienes tienen reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita, circunstancia no concurrente en el caso presente en que la actora no acredita instar siquiera la solicitud ante la Comisión de Asistencia Jurídica Gratuita; no se ha producido en consecuencia, infracción de norma procesal alguna, ni indefensión.

Además el motivo debe ser desestimado, porque la doctrina Jurisprudencial exige como requisito previo, que se haga constar la protesta en el acto de juicio, lo que no se ha cumplido en el caso que nos ocupa ( STS 4-12-78 y 12-5-1988 entre otras), y en segundo lugar al no desprenderse que la infracción que se dice cometida, haya producido indefensión a la parte que lo alega.

Es cierto que la parte actora intentó solicitar la práctica de diligencias finales, si bien olvida el recurrente que la práctica de las diligencias finales es facultad -y no obligación- exclusiva del Juzgador, que puede acordarlas cuando lo estime conveniente.

SEGUNDO.- En el ámbito del derecho, se denuncia la infracción del artículo 137 de la LGSS un, dado que el cuadro clínico residual que presenta la actora, fundamentalmente las que afectan a su columna, le inhabilita para la realización de las funciones de su profesión habitual de limpiadora con un mínimo de capacidad y eficacia.

Como reiteradamente ha venido declarando esta Sala de lo Social, entre otras, en Sentencia de 27/10/2008, recurso de suplicación 1932/2008 , para una ponderada valoración de la situación incapacitante, se hace preciso poner en relación las secuelas y limitaciones que éstas le producen con las exigencias y requerimientos de la profesión habitual del trabajador.

En cuanto al concepto profesión habitual, los Tribunales laborales han venido reiterando que la profesión habitual a la que se refiere el artículo 137.2 a cuyo tenor: 'a efectos de la determinación del grado de incapacidad, se tendrá en cuenta la incidencia de la reducción de la capacidad de trabajo en el desarrollo de la profesión que ejercía, el interesado antes de producirse el hecho causante de la incapacidad permanente'; es la que viene configurada por la categoría profesional que tiene reconocida el trabajador y no por el puesto de trabajo concreto que dentro de esa categoría desempeña el operario y, por ello, para valorar jurídicamente las limitaciones que representan las secuelas para el ejercicio de su actividad profesional deberá tenerse en cuenta la incidencia o repercusión que tengan aquellas en todo el contenido funcional integrador de la categoría profesional y no únicamente en el concreto puesto de trabajo ( Sentencia del Tribunal Central de Trabajo de 18 de octubre de 1988 ), 'debiendo tenerse en cuenta que la incapacidad permanente en cualquiera de sus grados, para la profesión habitual ha de estar referida al conjunto de tareas que comprende esta última, y que pueden serle asignadas al trabajador por el empleador, y no en cambio a las concretas que estuviera realizando inmediatamente antes o en el momento de surgir el estado incapacitante' ( Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de 6 de mayo de 1991, Recurso 322/90 ), doctrina que se ajusta tanto a una interpretación literal de los términos utilizados en el artículo 137, apartados 2 , 3 y 4 de la Ley General de la Seguridad Social , que hace referencia para definir la incapacidad permanente parcial a la profesión habitual y no al puesto de trabajo que ocupa el trabajador (en tal sentido, la Sala de lo social del Tribunal Supremo en sentencia de 17 de enero de 1989 , destacó que la profesión habitual no es esencialmente coincidente con la labor específica que se realice en un determinado puesto de trabajo sino aquélla que el trabajador esté cualificado para realizar y a la que la empresa le haya destinado o pueda destinarle en movilidad funcional), como a una interpretación que tenga en cuenta el espíritu y la finalidad de la prestación de invalidez permanente, que no es la de indemnizar unas secuelas en sí mismas consideradas, con independencia de su repercusión la capacidad laboral del trabajador), sino la de compensar la disminución o pérdida de la capacidad laboral de quien las sufre (artículo 132.1 y 3 de la propia ley). (Por ello, no procederá el reconocimiento de la invalidez permanente parcial si el trabajador, a resultas de las secuelas observadas, se encuentra disminuido, en el porcentaje exigido, para realizar las funciones inherentes al puesto concreto que realizaba antes del hecho causante pero no para desarrollar el conjunto de funciones propias de su categoría profesional, siendo significativo en tal sentido que el artículo 137.4 haga referencia al 'rendimiento normal para dicha profesión', alusión que debe entenderse en el sentido de rendimiento normal para el conjunto de actividades que integran cada profesión u oficio).

En cuanto a la valoración de las secuelas de la actora en relación con su capacidad funcional y residual de trabajo, el artículo 137 de la LGSS establece en su apartado cuarto, que corresponde el grado de incapacidad permanente total, cuando el accidentado presenta unas lesiones que no le permitan continuar ejecutando las tareas propias de su profesión habitual.

El motivo no debe acogerse, pues las secuelas que padece la demandante, según la descripción que contiene la versión judicial de los hechos, consistentes en: patología degenerativa discovertebral L5-S1 y pequeña herniacción discal focal L4-L5, con afectación neurogena crónica de la musculatura dependiente de la raíz L5-S1 bilateral, de grado leve y predominio izquierdo sin pérdida significativa de unidades motoras ni signos de evolutividad (denervación aguda) en la actualidad, pruebas de lassegue y bragard negativas, reflejos positivos y simétricos y marcha punta-talón conservada. Trombosis de la vena central de la retina en octubre de 2010, edema macular sin hemorragias ni vasos exangües en ojo izquierdo con agudeza visual de 0,5 y ojo derecho normal, dolencias que, a juicio del médico evaluador, que la juzgadora acoge, le incapacitan para la realización de tareas que impliquen muy altos requerimientos físicos a expensas del raquis lumbar, sobrecargas de flexo extensión continuada del raquis lumbar o carga de grandes pesos; dolencias y limitaciones funcionales que, puestas en relación con las tareas fundamentales de su profesión habitual de limpiadora , hay que convenir con la Juzgadora de instancia que su cuadro clínico-residual, si bien pueden justificar períodos de incapacidad temporal en períodos de reagudización del dolor y la Sala considera que le producen limitaciones para algunas de las tareas de su profesión habitual, no es constitutivo de la situación de incapacidad permanente total definida en el artículo 137.4 de la Ley General de la Seguridad Social , en cuanto que las actividades de limpiadora , consistentes en ejecutar 'las tareas de fregado, desempolvado, barrido, pulido, manualmente con útiles tradicionales o con elementos electromecánicos o de fácil manejo, considerados como de uso doméstico, aunque estos sean de mayor potencia, de suelos, techos, paredes, mobiliario, etcétera, de locales, recintos y lugares, así como cristaleras, puertas, ventanas desde el interior de los mismos o en escaparates, sin que se requieran para la realización de tales tareas más que la atención debida y la voluntad de llevar a cabo aquello que se ordene, con la aportación de un esfuerzo físico esencialmente', puede seguir desempeñándolas. Las lesiones y limitaciones acreditadas no llegan al punto de inhabilitar a la trabajadora para la realización de todas o de las fundamentales tareas de su profesión tomando en cuenta la variedad de tareas que comprende su profesión y la existencia de medios de arrastre y carritos para transportar los cubos y demás materiales de limpieza.

En consecuencia, es ajustada a derecho en el presente caso la inaplicación del artículo 137.4 de la L.G.S.S ., debiendo desestimarse el recurso con la consiguiente confirmación de la Resolución de instancia.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada Dª Andrea , contra la sentencia dictada por el juzgado de lo social número 21 de los de MADRID, de fecha 28 DE FEBRERO DE 2014 , en autos nº 670/2013, en virtud de demanda formulada por Dª. Andrea contra, el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en materia de INCAPACIDAD PERMANENTE TOTAL, DERIVADA DE ENFERMEDAD COMÚN y debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia. Sin hacer expresa declaración de condena en costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma sólo cabe RECURSO DE CASACIÓN PARA LA UNIFICACIÓN DE DOCTRINA que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 220 , 221 y 230 de la L.R.J.S , advirtiéndose, que por todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso: el ingreso en metálico del depósito de 600 euros conforme al art. 229.1 b) de la LRJS y la consignación del importe de la condena cuando proceda, presentando resguardo acreditativo de haber efectuado ambos ingresos, separadamente, en la c/c núm. 2870 0000 00 611/2014 que esta Sección Sexta tiene abierta en el Banco Santander, oficina sita en la Calle Miguel Ángel núm. 17, 28010 Madrid, o bien por transferencia desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: 1. Emitir la transferencia a la cuenta bancaria (CCC) siguiente: (IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274). 2. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF/CIF de la misma. 3. En el campo beneficiario, se identificará al Juzgado o Tribunal que ordena el ingreso. 4. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al Procedimiento (2870 0000 00 611/2014), pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art. 230.1 L.R.J.S .).

Si el recurrente fuese Entidad Gestora hubiere sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al preparar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

Si la condena consistiere en constituir el capital coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de ésta habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por esta su importe, lo que se comunicará por esta Sala.

Expídase testimonio de la presente resolución para su incorporación al rollo de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día por el/la Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.