Sentencia SOCIAL Nº 973/2019, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 523/2019 de 14 de Mayo de 2019

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL
OVIEDO
SENTENCIA: 00973/2019
T.S.J. ASTURIAS SALA SOCIAL - OVIEDO
C/ SAN JUAN Nº 10
Tfno: 985 22 81 82
Fax: 985 20 06 59
NIG: 33024 44 4 2017 0002403
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000523 /2019
Procedimiento origen: DEMANDA SEGURIDAD SOCIAL 591/2017
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE/S D/ña Amelia
ABOGADO/A: ANTONIO SARASUA SERRANO
RECURRIDO/S D/ña: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL
Sentencia núm. 973/2019
En OVIEDO, a catorce de mayo de dos mil diecinueve.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias,
formada por los Ilmos. Sres. D. FRANCISCO JOSÉ DE PRADO FERNÁNDEZ, Presidente, Dª. PALOMA
GUTIÉRREZ CAMPOS, Dª. MARÍA PAZ FERNÁNDEZ FERNÁNDEZ y D. JOSÉ LUIS NIÑO ROMERO,
Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
SENTENCIA
En el RECURSO DE SUPLICACIÓN NÚM. 523/2019, formalizado por el Letrado D. Antonio Sarasúa
Serrano, en nombre y representación de Dª Amelia , contra la sentencia número 365/2018 dictada por el JDO.
DE LO SOCIAL N. 3 de GIJÓN en el procedimiento DEMANDA SEGURIDAD SOCIAL 591/2017, seguido a

instancia de la citada recurrente frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, representado
por el Letrado de la Seguridad Social, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. JOSÉ LUIS NIÑO ROMERO .
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- Dª Amelia presentó demanda contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual dictó la sentencia número 365/2018, de fecha veintiocho de septiembre de dos mil dieciocho .



SEGUNDO.- En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: 1º.- Doña Amelia nació en el NUM000 -1958.

Está incorporada al régimen especial de trabajadores autónomos de la Seguridad Social.

Es su profesión habitual la de gerente de residencia geriátrica, en situación de cese en la actividad.

2º.- En marzo de 2017 solicitaba valoración de incapacidad permanente. En el expediente tramitado al efecto el Facultativo del Equipo de Valoración de Incapacidades (EVI) emitió informe médico de síntesis, emitió juicio diagnóstico de osteoporosis, hipovitaminosis D, síndrome de dolor crónico generalizado, diverticulosis sintomático, inestabilidad emocional de personalidad, abstinente en la dependencia a alcohol, dependencia a opiáceos en descenso, trastorno mixto ansioso depresivo. Describió el resultado de la exploración en términos de normalidad en la esfera psicopatológica, en la motora y sensitiva.

El 5-4-2017 el EVI dictaminó en contra de la declaración de incapacidad permanente solicitada.

El INSS dictó resolución el 6-4-2017, declaró que la trabajadora presenta lesiones que no alcanzan un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral para ser constitutivas de incapacidad laboral.

3º.- La trabajadora presenta menoscabos en su salud por múltiples dolores articulares, combinados con severa osteoporosis y fracturas óseas a distintos niveles del aparato locomotor (clavícula, peroné, pelvis, sacro, rama isquiopubiana, calcáneo), más abombamientos en columna lumbar desde L3 a S1 e incipiente coxartrosis.

Se inició en el consumo de opiáceos como método analgésico y generó dependencia. Sigue tratamiento psiquiátrico de deshabituación, que lo es también al consumo excesivo de alcohol en el que alterna periodos de abstinencia con otros de ingesta masiva que la llevan incluso al ingreso hospitalario para desintoxicación (año 2016).

Recibe tratamiento médico psiquiátrico por trastorno ansioso depresivo, trastorno de inestabilidad emocional de la personalidad y trastorno adaptativo.

Está diagnósticada de diverticulosis sintomática y pasa por procesos de déficit nutricional, registra un índice de masa corporal por debajo del normal.

4º.- La base reguladora de prestaciones por incapacidad permanente absoluta/total derivada de enfermedad común ascendía a 1.219,39€.



TERCERO.- En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que debo desestimar y desestimo la demanda presentada por Amelia frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, que queda absuelto de la pretensión resuelta en esta sentencia.



CUARTO.- Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la representación de Amelia formalizándolo posteriormente. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO.- Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 25 de febrero de 2019.



SEXTO.- Admitido a trámite el recurso se señaló el día 2 de mayo de 2019 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- La demandante recurre en suplicación la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 3 de Gijón, que desestimó su pretensión de ser declarada en situación de incapacidad permanente absoluta, y subsidiariamente de incapacidad permanente total, derivada en ambos casos de enfermedad común.



SEGUNDO.- Plantea dos motivos de recurso en el escrito de interposición, ambos al amparo del artículo 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , el primero para denunciar la infracción por incorrecta aplicación del artículo 194.1.c del Real Decreto Legislativo 8/2015 , por el que se aprueba el TR de la LGSS, conforme a la redacción de la Disposición Transitoria 26ª respecto a la incapacidad permanente absoluta; y subsidiariamente, en el segundo motivo del recurso, se alega la infracción del artículo 194.1.b de la LGSS , en relación con la incapacidad permanente total que se solicita como pretensión subsidiaria.

Se alega por la parte recurrente que todos los padecimientos que se recogen en la sentencia de instancia afectan a la trabajadora para el desarrollo de cualquier función laboral con solvencia y rigor, por lo que su situación queda incardinada en la incapacidad permanente absoluta pretendida. Se añade que la limitación derivada de las secuelas de la parte demandante supone una merma en las condiciones en que debe desempeñar las labores propias de su profesión habitual de gerente de residencia geriátrica, de alta en el RETA, señalando que las funciones a realizar suponen esfuerzos físicos, bipedestación prolongada, etc.



TERCERO.- La incapacidad permanente total es aquella situación en la que se encuentra el trabajador que como consecuencia de unas determinadas patologías, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitiva, le inhabilitan para la realización de todas o de las fundamentales tareas de su profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta, mientras que si no puede realizar ninguna profesión u oficio, la incapacidad será absoluta ( artículo 194.2 del T.R. de la Ley General de la Seguridad Social , RDL 8/2015, redacción dada por la DT 26 ª).

Conforme a la jurisprudencia, no son las enfermedades padecidas por el trabajador las que determinan el derecho a indemnización, sino que ese derecho surge del detrimento laboral que las mismas le causen, siempre distinto, según el grado de desarrollo de la enfermedad, y el estado de cada persona. El Tribunal Supremo ha declarado que la realización de cualquier actividad laboral comporta unas exigencias mínimas de profesionalidad, rendimiento y dedicación, de cuyo cumplimiento depende la posibilidad de apreciar la existencia de una capacidad laboral valorable en términos reales de empleo ( SSTS 27-1-88 , 22-9-88 , 27-7-89 , 22-1-90 , 23-2-90 ), no pudiendo exigirse un verdadero sacrificio por parte del trabajador o un grado intenso de tolerancia en el empresario dado que no serían relaciones laborales normales, y ser incuestionable que el trabajador ha de ofrecer unos rendimientos socialmente aceptables.

Por otra parte, recuerda la sentencia de esta Sala de 27 de octubre de 2010 , en tesis que reitera la de 13 de abril de 2012 , que 'cuando estamos ante una prestación de incapacidad permanente concedida en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos que se pide para la profesión habitual existe un elemento diferenciador respecto de la prestación del Régimen General, y es que en el primero la persona que está de alta no se limita al desempeño de su trabajo estrictamente físico, ya que al no encontrarse por definición en régimen de dependencia, como sería propio del contrato de trabajo por cuenta ajena, su profesión incluye también otras diferentes y variadas funciones propias de la actividad empresarial, tales como la administración y gestión del negocio que se regenta, la contratación y recepción de pedidos, compra y venta de materiales y productos, etc. La prestación de Incapacidad Permanente Total implica por tanto el abandono de toda la actividad relativa al trabajo u oficio para la que se ha obtenido, no permitiendo que el declarado inválido siga realizando parte de las tareas propias de su profesión autónoma, puesto que la incapacidad es por definición total para ésta y no meramente parcial.

En el caso que nos ocupa no cabe apreciar la infracción normativa denunciada, pues partiendo del cuadro clínico recogido en la Sentencia de instancia, así como el resultado de la exploración realizada a la recurrente por la facultativa del EVI no se puede concluir que esté impedida para todas las tareas fundamentales de su profesión autónoma de gerente de residencia geriátrica. Cierto es que se reconocen múltiples dolores articulares y osteoporosis, con fracturas óseas a distintos niveles, pero se trata de un cuadro clínico ya enjuiciado por esta Sala en el recurso 1387/2016 y que no mereció favorable acogida en cuanto a la incapacidad permanente pretendida por la trabajadora, sin que en el presente caso se aprecie un agravamiento relevante en la capacidad funcional de la recurrente que determine la concurrencia de una situación de incapacidad permanente. Así lo pone de manifiesto la exploración que consta en el informe médico de síntesis, que refleja que la trabajadora está eutímica y bien compensada, con buena comunicación gestual, leguaje fluido y espontáneo bien organizado, sin alteraciones en el curso ni en el contenido, con memoria, atención y concentración adecuadas, puede realizar las maniobras de desvestido y vestido de manera adecuada, no presenta amiotrofias ni contracturas, apofisalgia ni edemas periféricos. Además la movilidad cervical y de los miembros superiores no tiene limitación y con una fuerza 5/5 tanto proximal como distal, ROT vivos y simétricos, marcha no claudicante, Lassegue negativo bilateral, fuerza 5/5 y ROT vivos y caderas libres con arco completo. Esta exploración no permite concluir que la trabajadora esté impedida para la realización de las fundamentales tareas de su profesión habitual de gerente, que se caracteriza por la ausencia de esfuerzos físicos, posturas forzadas, carga de pesos u otros elementos similares, de tal manera que aquellas tareas en las que concurran esos riesgos incompatibles con la situación de la recurrente pueden ser ejecutadas por el personal auxiliar de la residencia, pudiendo además organizar el trabajo dentro de sus facultades de autoorganización en función de las propias capacidades físicas. En conclusión, la afectación que el cuadro clínico acreditado pudiera producir en la capacidad laboral de la trabajadora no alcanza la entidad necesaria para considerar la existencia de una incapacidad permanente en los términos legales y jurisprudenciales expuestos, por lo que el recurso ha de ser desestimado al no apreciarse las infracciones denunciadas.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación de Dª Amelia contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 3 de Gijón, dictada en los autos seguidos a su instancia contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL sobre reconocimiento de incapacidad permanente absoluta o subsidiariamente total, derivada en ambos casos de enfermedad común, y en consecuencia confirmamos la resolución impugnada.

Medios de impugnación Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina , que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles siguientes a la fecha de notificación de la misma en los términos de los artículos 221 , 230.3 de la LRJS , y con los apercibimientos contenidos en esto y en los artículos 230.4 , 5 y 6 de la misma Ley .

Pásense las actuaciones al Sr. Letrado de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, no tificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.