Sentencia SOCIAL Nº 974/2019, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 516/2019 de 14 de Mayo de 2019

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL
OVIEDO
SENTENCIA: 00974/2019
T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO
C/ SAN JUAN Nº 10
Tfno: 985 22 81 82
Fax: 985 20 06 59
NIG: 33044 44 4 2018 0001900
Equipo/usuario: MGZ
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000516 /2019
Procedimiento origen: SSS SEGURIDAD SOCIAL 0000312 /2018
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE/S D/ña Lorenza
ABOGADO/A: SILVIA ALLER GARCÍA
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL
DE LA SEGURIDAD SOCIAL , MUTUA PATRONAL IBERMUTUAMUR , PRINCIPADO DE ASTURIAS
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LETRADO DE LA TESORERIA DE LA
SEGURIDAD SOCIAL , SUSANA FERNÁNDEZ RUBIO , LETRADO DE LA COMUNIDAD
PROCURADOR: , , ,
GRADUADO/A SOCIAL: , , ,
Sentencia nº 974/19
En OVIEDO, a catorce de mayo de dos mil diecinueve.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias,
formada por los Ilmos. Sres. D. FRANCISCO JOSÉ DE PRADO FERNÁNDEZ, Presidente, Dª. PALOMA
GUTIÉRREZ CAMPOS, Dª. MARÍA PAZ FERNÁNDEZ FERNÁNDEZ y D. JOSÉ LUIS NIÑO ROMERO,
Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NO MBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0000516/2019, formalizado por la LETRADA Dª SILVA ALLER
GARCIA en nombre y representación de Dª Lorenza , contra la sentencia número 590/2018 dictada por
JDO. DE LO SOCIAL N. 6 de OVIEDO en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000312/2018, seguidos
a instancia de Dª Lorenza frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA
GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA PATRONAL IBERMUTUAMUR y PRINCIPADO DE
ASTURIAS, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSÉ LUIS NIÑO ROMERO.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: Dª Lorenza presentó demanda contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA PATRONAL IBERMUTUAMUR y PRINCIPADO DE ASTURIAS, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 590/2018, de fecha veintinueve de diciembre de dos mil dieciocho .



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: '1º .-La demandante Dª. Lorenza , nacida el NUM000 -53 y afiliada al Régimen General de la Seguridad Social con el nº NUM001 , tiene como profesión habitual la de Operaria de Servicios que desempeñó para el PRINCIPADO DE ASTURIAS, entidad que tiene concertado el aseguramiento de las contingencias profesionales con la Mutua IBERMUTUAMUR.

2º .-En fecha 19-07-17 la actora sufrió un accidente de trabajo, pasando a la situación de Incapacidad Temporal derivada de tal contingencia con el diagnóstico de 'omalgia derecha secundaria a rotura tendinosa del supraespinoso derecho', en la que permaneció hasta el 09-10-17 en que fue Alta por mejoría, promoviendo actuaciones administrativas tendentes a valorar si las secuelas padecidas eran constitutivas de algún tipo de incapacidad, tramitándose el correspondiente expediente y resolviéndose finalmente por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL con fecha 26-01-18, previo Dictamen Propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades de fecha 10-11-17, que la trabajadora no estaba afectada de Invalidez Permanente Total ni Parcial alguna, calificando las secuelas como constitutivas de Lesiones Permanentes no Invalidantes, con derecho a percibir una indemnización a tanto alzado por importe de 990 euros conforme a los números y del Baremo de Indemnizaciones, por padecer las siguientes secuelas: 'limitación de la movilidad conjunta articulación en menos del 50 %'; estando disconforme con dicha resolución, formuló frente a la entidad Reclamación Previa que le fue expresamente desestimada mediante resolución de 16-04-18.

3º .-La demandante presenta el siguiente cuadro clínico residual: 'AT-Julio 2017: Rotura completa de tendón supraespinoso aguda/subaguda y rotura vientre medial de bíceps de MSD'.

4º. -La base reguladora de las prestaciones que se reclaman se fija en 1.734,48 euros mensuales para la Incapacidad Permanente Total, en 1.721.08 euros mensuales para la Incapacidad Permanente Parcial, y la fecha de efectos al 10-11-17.

5º .-en la tramitación de estos autos se han observado las prescripciones legales'.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que desestimando totalmente la demanda presentada por Dª. Lorenza frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la Mutua IBERMUTUAMUR y el PRINCIPADO DE ASTURIAS, debo absolver y absuelvo a las citadas entidades de las pretensiones deducidas en su contra en el presente procedimiento'.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Dª Lorenza formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 22 de febrero de 2019.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 2 de mayo de 2019 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- La demandante recurre en suplicación la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 6 de Oviedo, que desestimó su pretensión de ser declarada en situación de incapacidad permanente total o, subsidiariamente, de incapacidad permanente parcial, derivada en ambos casos de accidente de trabajo.

Se formulan dos motivos en el escrito de interposición del recurso, ambos por el cauce procesal que autoriza el apartado c) del artículo 193 LRJS , para reclamar una sentencia estimatoria del recurso. La mutua codemandada Ibermutuamur ha impugnado el recurso en los términos que constan en las actuaciones.



SEGUNDO.- En el primer motivo del recurso, formulado al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , denuncia la infracción del artículo 194.1.b del Real Decreto Legislativo 8/2015 , por el que se aprueba el TR de la LGSS, respecto a la incapacidad permanente total; y subsidiariamente, en el segundo motivo del recurso, se alega la infracción del artículo 194.1.a de la LGSS , en relación con la incapacidad permanente parcial que se solicita como pretensión subsidiaria.

Alega la recurrente que sufrió un accidente de trabajo en julio de 2017 que le afectó al hombro derecho, y como secuelas del mismo le restan dolor e impotencia funcional de acuerdo con la prueba pericial médica practicada, señalándose también en el informe médico de síntesis las limitaciones de la trabajadora, lo que le impide desarrollar su quehacer laboral habitual. Subsidiariamente considera que las lesiones que aquejan a la actora le suponen una merma de su capacidad laboral superior al 33%.



TERCERO.- Se define la incapacidad permanente parcial para la profesión habitual en la redacción vigente del artículo 194 de la LGSS , como la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 por ciento en su rendimiento normal para dicha profesión, del 50% en el caso de los trabajadores autónomos, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma.

Por otra parte la incapacidad permanente total se contempla legalmente como aquella situación en la que se encuentra el trabajador o la trabajadora que como consecuencia de unas determinadas patologías, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, le inhabiliten para la realización de todas o de las fundamentales tareas de su profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta. La incapacidad permanente parcial comporta tanto la menor productividad como la mayor penosidad a la hora de acometer las tareas propias de su trabajo, de tal manera que si la trabajadora puede seguir realizando normalmente más de dos tercios de aquellas funciones que caracterizan su oficio o profesión, las secuelas solamente le hacen acreedor de la indemnización regulada en el artículo 201 de la Ley General de la Seguridad Social para las lesiones permanente no invalidantes, cuando la contingencia determinante es profesional. Doctrina y jurisprudencia sostienen también que se ha de reconocer aquel grado de incapacidad permanente si, pese a no apreciarse esa disminución en el rendimiento normal la trabajadora, para alcanzarlo, tiene que emplear un esfuerzo superior, de forma que su trabajo le resulte sensiblemente más penoso o peligroso.

De acuerdo con todo lo expuesto y teniendo en cuenta el relato fáctico de la sentencia de instancia, la demandante, cuya profesión habitual es la de operaria de servicios, sufrió las lesiones que se especifican en el hecho probado segundo de la sentencia de instancia, en concreto omalgia derecha secundaria a rotura tendinosa del supraespinoso derecho, dando lugar a un cuadro clínico residual consistente en rotura completa de tendón supraespinoso aguda/subaguda y rotura vientre medial de bíceps miembro superior derecho. En la exploración realizada por la facultativa del EVI, respecto al brazo derecho, dominante, se constató hombro derecho discretamente elevado, balance articular Abd y Ant con dificultad alcanza 90º, amplía a 100º con ayuda de miembro superior izquierdo, rotación externa combinada contacta mano con región latero cervical derecha sin apenas movimiento de rotación, rotación interna sacroilíaca izquierda con retropulsión 30º, resto de movilidad y fuerza de miembro superior derecho conservada, incluida flexo-extensión de codo y prono- supinación de anterbrazo, manos con angrosamiento bilateral de IFD 2º y 3º dedos e IFP del 4º izdo. Se concluye por la facultativa que hay una limitación global del movimiento de hombro dominante inferior al 50%, así como que la trabajadora estaría limitada para actividades que requieran elevación mantenida de miembro superior derecho, arcos completos de movimiento y cargas de pesos elevados.

La parte recurrente hace hincapié en la prueba pericial médica practicada a su instancia para fundamentar su pretensión, si bien la sentencia de instancia toma en consideración el informe médico de síntesis y el estudio biomecánico llevado a cabo por la mutua codemandada, que dio como resultado una funcionalidad del hombro normal. Es jurisprudencia constante, así SSTS de 25 marzo 1985 , 15 enero 1987 , 24 de junio de 1988 y 18 octubre 1989 , la que establece que 'en caso de coexistencia de varias pruebas periciales y documentales que presenten conclusiones plurales en divergencia, tan sólo podrán mostrarse en apoyo del error invocado, aquellas pericias médicas emitidas por organismos profesionales que evidencie una mayor solvencia o relevancia científica que las que sirvieron de base al Magistrado para formar su convicción' , sin que en el presente caso se cumpla esta condición y por ello no puede pretender la parte recurrente que se acoja el criterio de su perito médico en detrimento de las pruebas tenidas en cuenta por el magistrado a quo.

De lo expuesto resulta que la limitación articular es del hombro derecho, dominante, lo que significa que las tareas de mayor requerimiento físico se realizan con el miembro superior derecho y con una función complementaria o de ayuda del izquierdo. De acuerdo con ya dicho estaría limitada para la manipulación de cargas por encima de la horizontal de los hombros, lo que significa que por debajo de esa línea no hay limitación alguna en ninguno de los hombros. No consta que todas o la mayor parte de las tareas de la demandante las deba realizar por encima de la horizontal de los hombros, y de la descripción de las tareas que consta en autos no se deduce que un porcentaje relevante exija trabajar por encima de la horizontal, por lo que no se daría ninguna de las situaciones de incapacidad permanente solicitadas en el recurso. Es por lo expuesto que no se aprecian las infracciones denunciadas y por ello procede la confirmación de la recurrida.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Dª Lorenza contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº6 de OVIEDO, dictada en los autos seguidos a su instancia contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA PATRONAL IBERMUTUAMUR y PRINCIPADO DE ASTURIAS, sobre INCAPACIDAD PERMANENTE, y en consecuencia confirmamos la resolución impugnada.

Medios de impugnación Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina , que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles siguientes a la fecha de notificación de la misma, en los términos de los artículos 221 , 230.3 de la LRJS , y con los apercibimientos contenidos en éstos y en los artículos 230. 4 , 5 y 6 misma Ley .

Depósito para recurrir Conforme al artículo 229 LRJS , todo condenado que no sea trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, junto a ese escrito debe justificar el ingreso del depósito para recurrir (600 €).

Forma de realizar el depósito a) Ingreso directamente en el banco : se hará en la cuenta de Depósitos y Consignaciones que esta Sala de lo Social del TSJA tiene abierta en el Banco Santander, oficina de la calle Uría nº 1. El nº de cuenta, correspondiente al nº del asunto, se conforma rellenando el campo adecuado con 16 dígitos: 3366 0000 66, seguidos de otros cuatro que indican nº del rollo de Sala (se colocan ceros a su izquierda hasta completar los 4 dígitos); y luego las dos últimas cifras del año del rollo. En el impreso bancario hay indicar en el campo concepto : ' 37 Social Casación Ley 36-2011'.

b) Ingreso por transferencia bancaria : constará el código IBAN del BS: ES55 0049 3569 9200 0500 1274; y el campo concepto aludido.

De efectuarse diversos pagos o ingresos en la misma cuenta se hará un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida con el formato dd/mm/aaaa.

Pásense las actuaciones a la Sra. Letrada de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, no tificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.