Sentencia SOCIAL Nº 975/2019, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 210/2019 de 14 de Octubre de 2019

Encabezamiento

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Sección: MAG
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL
Plaza San Francisco nº 15
Santa Cruz de Tenerife
Teléfono: 922 479 373
Fax.: 922 479 421
Email: socialtsjtf@justiciaencanarias.org
Rollo: Recursos de Suplicación
Nº Rollo: 0000210/2019
NIG: 3803844420170006881
Materia: Incapacidad permanente
Resolución:Sentencia 000975/2019
Proc. origen: Seguridad Social en materia prestacional Nº proc. origen: 0000955/2017-00
Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 1 de Santa Cruz de Tenerife
Recurrente: Juliana ; Abogado: JULIAN CIPRIANO GONZALEZ ALVAREZ
Recurrido: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL; Abogado: SERVICIO JURÍDICO SEGURIDAD
SOCIAL SCT
Recurrido: TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL; Abogado: SERVICIO JURÍDICO SEGURIDAD
SOCIAL SCT
En Santa Cruz de Tenerife, a 14 de octubre de 2019.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS en Santa Cruz
de Tenerife formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D./Dña. MARÍA CARMEN GARCÍA MARRERO, D./Dña.
EDUARDO JESÚS RAMOS REAL y D./Dña. CARMEN MARÍA RODRÍGUEZ CASTRO, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
SENTENCIA
En el Recurso de Suplicación núm. 0000210/2019, interpuesto por D./Dña. Juliana , frente a Sentencia
000002/2019 del Juzgado de lo Social Nº 1 de Santa Cruz de Tenerife los Autos Nº 0000955/2017-00

en reclamación de Incapacidad permanente siendo Ponente el ILTMO./A. SR./A. D./Dña. CARMEN MARÍA
RODRÍGUEZ CASTRO.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en Autos, se presentó demanda por D./Dña. Juliana , en reclamación de Incapacidad permanente siendo demandado/a D./Dña. INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y celebrado juicio y dictada Sentencia desestimatoria, el día 9/1/2019, por el Juzgado de referencia.



SEGUNDO.- En la citada Sentencia y como hechos probados, se declaran los siguientes:
PRIMERO.- La demandante, Dª Juliana , nacida el NUM000 .72, está afiliada al Régimen General de la Seguridad Social con el nº NUM001 , siendo su profesión habitual la de comerciante autónoma.



SEGUNDO.- Por resolución de fecha 30.10.14 se le reconoce la prestación de incapacidad permanente absoluta para todo trabajo, con una base reguladora de 633,63 euros, con efectos económicos desde el 28.10.14, en base al siguiente cuadro clínico residual: 'HISTERECTOMIA EN MAYO - 2013. DOLOR ABDOMINAL INTENSO CON FORMACIÓN QUISTICA COMPLEJA. CARCINOMA MAMA BILATERAL T1N0M0 MAYO/14, MASTECTOMIA BILATERAL EN JUNIO DE 2014, EN TRATAMIENTO QUIMIOTERAPICO. LIMITADA EN LA ACTUALIDAD PARA ACTIVIDAD LABORAL REGLADA. REVISAR SITUACIÓN CLÍNICA EN 18 MESES'.



TERCERO.- Iniciado expediente de revisión de oficio, por Resolución de fecha 04.07.17 se acuerda que procede la revisión de su grado de incapacidad, por considerar que las dolencias que padece la inhabilitan para la realización de todas o las fundamentales tareas de su profesión habitual, pero no de manera absoluta para todo trabajo, por lo que pasa a percibir la prestación de incapacidad permanente total para su profesión habitual con efectos de 01.07.17, en cuantía del 55% de la base reguladora.

El cuadro clínico residual reconocido es el siguiente: 'Carcinoma de mama bilateral T1N0M0 en mayo/2014, realizada mastectomía bilateral con linfadenectomía. Última fase quirúrgica de reconstrucción mamaria en marzo - 2016. Histerectomía simple por hipermenorreas en 2013, doble anexectomía en julio - 2015.

Colecistectomía y hernioplastia epigástrica en enero - 2016. En seguimiento por oncología con revisiones periódicas cada seis meses, sin signos de recidiva en la actualidad. Recibiendo tratamiento de fisioterapia para favorecer la movilidad de miembros superiores. Trastorno ansioso secundario a patología orgánica. Mejoría funcional respecto a anterior valoración. Menoscabo incapacitante para actividades de sobrecarga y destreza de miembros superiores'.



CUARTO.- La demandante es intervenida el 27.05.13, practicándosele histerectomía abdominal simple por hipermenorragias, con cuadro de dolor abdominal intenso con formación quística compleja. El 16.06.15 se le realiza anexectomía bilateral por laparoscopia.

En marzo de 2014 es diagnosticada de carcinoma de mama ductal infiltrante bilateral, siendo intervenida el 17.06.14: mastectomía bilateral, ganglio centinela y colocación de expansores, iniciando tratamiento con quimioterapia el 21.07.14. El 11.02.15 se realiza recambio de expansores por prótesis y el 30.03.16 se realiza reconstrucción de pezones. Encontrándose en la actualidad en seguimiento en Oncología Médica con carácter semestral, en tratamiento con letrozol. Presenta linfedema en ambos miembros superiores, en tratamiento de fisioterapia.

El 25.01.16 es intervenida quirúrgicamente de hernia epigástrica y colelitiasis, realizándosele colecistectomía laparoscópica y hernioplastia epigástrica.

Padece de Omalgia bilateral, hiperalgesia y fibromialgia. Con un balance articular de hombro derecho: abducción 70º, flexión anterior 110º; y de hombro izquierdo: abducción 50º y flexión anterior 90º.

Presenta síndrome ansioso en seguimiento por psicóloga.



QUINTO.- Se ha agotado la vía previa.



TERCERO.- El Fallo de la Sentencia de instancia literalmente dice: Que desestimando la demanda formulada por Dª Juliana contra Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesorería General de la Seguridad Social, debo absolver y absuelvo a la demandada de las pretensiones contenidas en su contra en la demanda.



CUARTO.- Que contra dicha Sentencia, se interpuso Recurso de Suplicación por la parte D./Dña. Juliana , y recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo y pase al Ponente. Señalándose para votación y fallo el día 10/10/2019.

Fundamentos

PRIMERO.- Doña Juliana , interpone recurso de suplicación frente a la sentencia de 9 de enero de 2019 que desestima su demanda; lo hace al amparo del artículo 193 letra c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social por considerar infringidos los artículos 137.5 de la Ley General de la Seguridad Social (actual 194.5) y jurisprudencia que cita. Solicita se dicte sentencia por la que estimando el recurso interpuesto, revoque la sentencia recurrida, dictando otra que reconozca la incapacidad permanente absoluta.

El Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social no impugnaron el recurso.



SEGUNDO.- Revisión jurídica.- Artículo 194 Ley General de la Seguridad Social.- Grados de incapacidad permanente.

1. La incapacidad permanente, cualquiera que sea su causa determinante, se clasificará, en función del porcentaje de reducción de la capacidad de trabajo del interesado, valorado de acuerdo con la lista de enfermedades que se apruebe reglamentariamente en los siguientes grados: a) Incapacidad permanente parcial.

b) Incapacidad permanente total.

c) Incapacidad permanente absoluta.

d) Gran invalidez.

2. La calificación de la incapacidad permanente en sus distintos grados se determinará en función del porcentaje de reducción de la capacidad de trabajo que reglamentariamente se establezca.

A efectos de la determinación del grado de la incapacidad, se tendrá en cuenta la incidencia de la reducción de la capacidad de trabajo en el desarrollo de la profesión que ejercía el interesado o del grupo profesional, en que aquella estaba encuadrada, antes de producirse el hecho causante de la incapacidad permanente.

3. La lista de enfermedades, la valoración de las mismas, a efectos de la reducción de la capacidad de trabajo, y la determinación de los distintos grados de incapacidad, así como el régimen de incompatibilidades de los mismos, serán objeto de desarrollo reglamentario por el Gobierno, previo informe del Consejo General del Instituto Nacional de la Seguridad Social.

El grado de incapacidad permanente total para la profesión habitual está configurado en el artículo 137 párrafo 1º letra b) del TR de la Ley General de la Seguridad Social como el que impide al trabajador para la realización de todas o las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta.

Conforme al párrafo 2º del mismo artículo en su antigua redacción, por profesión habitual debe entenderse, en caso de accidente, sea o no de trabajo, la desempeñada normalmente por el trabajador al tiempo de sufrirlo y en caso de enfermedad común o profesional, aquélla a la que el trabajador dedica su actividad fundamental durante los doce meses anteriores a la iniciación de la incapacidad temporal.

La jurisprudencia ha tenido en cuenta para cada caso concreto las peculiares circunstancias de mayor o menor dureza de la profesión, así como la exigencia para la dedicación a ésta de la mayor o menor integridad física ( sentencias del Tribunal Supremo de 17 de enero y 29 de junio de 1989 ). Es, por ello, esencial y determinante para una adecuada calificación jurídica de la situación residual del afectado la profesión habitual, de manera que unas mismas lesiones y secuelas pueden ser o no constitutivas de invalidez permanente en función de las actividades o tareas que requiera la profesión del presunto incapaz pues no se puede olvidar que el artículo 137 del TR de la Ley General de la Seguridad Social, respecto del grado ahora debatido de incapacidad permanente total lo relaciona con la profesión habitual, debiendo, en consecuencia predicarse que tal grado sólo deberá ser reconocido cuando las secuelas existentes impidan el desempeño de las tareas propias de la actividad laboral con la profesionalidad, dedicación y constancia que la relación laboral exige.

La incapacidad permanente total no solo opera cuando las afecciones anatómicas o funcionales que padece el trabajador imposibilitan físicamente la realización de todas o las fundamentales tareas de la profesión habitual, sino también cuando impiden ejecutarlas con la profesionalidad, continuidad, dedicación, rendimiento y eficacia que la relación laboral exige ( sentencia del Tribunal Supremo de 12 de febrero de 1987 ) o cuando, sin producir tales efectos, generan para el trabajador o sus compañeros riegos adicionales o superpuestos a los normales de la profesión ( sentencias del Tribunal Supremo de 12 de julio de 1985 y 6 de marzo de 1986 ) o cuando comportan una continua situación de sufrimiento en el trabajo cotidiano (sentencia del Tribunal Supremo de 7 de junio de de 1985).

El grado de incapacidad permanente absoluta está configurado en el TR de la Ley General de la Seguridad Social como el que inhabilita al trabajador para toda profesión u oficio. La jurisprudencia del Tribunal Supremo (sentencia de 9 de febrero de 1987 ) establece que este grado de incapacidad, teniendo presente el texto de dicho precepto que lo tipifica, sus antecedentes históricos, su espíritu y su finalidad, no sólo debe ser reconocido al trabajador que carezca de toda posibilidad física para realizar cualquier quehacer laboral, sino también a aquél que, aun con aptitudes para algunas actividades, no tenga facultades reales para consumar, con cierta eficacia, las tareas componentes de una cualquiera de las variadas ocupaciones que ofrece el ámbito laboral. A tal fin han de valorarse, más que la índole y naturaleza de los padecimientos determinantes de las limitaciones que ellos generen, éstas en sí mismas, en cuanto impedimentos reales y suficientes para dejar sin posibilidades de iniciar y consumar a quien las sufre las faenas que corresponden a un oficio, siquiera sea el más simple, de los que, como actividad laboral retribuida, con una y otra categoría profesional, se dan en el seno de una empresa o actividad económica de mayor o menor volumen.Hay que tener en cuenta, además, que la demanda deriva de una revisión de grado de la incapacidad inicialmente reconocida.

Tal revisión de grado, prevista en el artículo 200 de la Ley General de la Seguridad Social, procede, de acuerdo con lo que establece ese precepto, cuando se haya producido una agravación o mejoría del estado invalidante profesional, un error de diagnóstico, o bien porque el pensionista estuviera ejerciendo cualquier trabajo, por cuenta ajena o propia.

Para la procedencia de la revisión de grado, sea para aumentar, sea para reducir el grado de incapacidad, lo que se precisa es que se haya producido un cambio sustancial de las circunstancias de hecho tenidas en cuenta para dictar la resolución inicial, bien sea por un cambio clínico en la situación del beneficiario que haya producido un incremento o reducción de la gravedad de las secuelas inicialmente tenidas en cuenta, bien por haberse constatado un diagnóstico erróneo, bien porque el pensionista está realizando una actividad remunerada que pueda evidenciar un cambio de sus circunstancias médicas -o, en el peor de los casos, una actitud fraudulenta-.

No se puede emplear, sin embargo, el procedimiento de revisión de grado para variar meramente los criterios jurídico-valorativos que se tuvieron en cuenta a la hora de determinar el grado de incapacidad, si la situación médica del beneficiario sigue siendo, esencialmente, la misma. Y ello incluso si resulta que tras pronunciarse la primera resolución se ha producido un cambio de la normativa reguladora de la incapacidad -en este sentido, aunque referido a prestaciones no contributivas, las Sentencias del Tribunal Supremo de 6 de abril de 2004 (Recurso 2597/03), 17 de enero de 2005 (Recurso 6540/03), 30 de septiembre de 2005 (Recurso 335/04), 25 de octubre de 2006 (Recurso 3167/05), 15 de febrero de 2007 (Recurso 357/06) o 14 de noviembre de 2007 (Recurso 7736/2007)-, pues la revisión de tales criterios interpretativos como procede es a través de los medios de impugnación oportunos contra la resolución inicial reconociendo un determinado grado de invalidez.



TERCERO.- La sentencia de instancia considera acreditada la mejoría en la situación clínica y limitaciones de la actora, que justifican su revisión de grado a la situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual de comerciante autónoma.

La limitación que presentaba en el 2014 lo era para actividad laboral reglada, por estar sometida a tratamiento de quimioterapia.

En el 2017 las limitaciones ya no sigue tratamiento con quimioterapia, siendo la reconstrucción de pezones en el año 2016. Esta en seguimiento por la unidad de oncología médica con carácter semestral y en tratamiento con letrozol. Presenta linfedeme en ambos miembros superiores y en tratamiento de fisioterapia. Presenta síntoma ansioso en seguimiento por psicología y esta limitada para actividades de sobrecarga y destreza de miembros superiores.

Con estas limitaciones y patologías, la juez de instancia concluye la capacidad laboral de la actora para actividades que no supongan sobrecarga ni destreza sobre miembros superiores.

Se alza frente tal pronunciamiento la actora, que considera que no se ha producido mejoría. Señala que ha empeorado su situación clínica. Cita un informe al folio 90 que no consta en los hechos probados ni introduce vía revisión fáctica conforme al artículo 193.b de la LRJS, con lo que esta Sala no puede valorarlo. Lo mismo cabe decir del informe de 1 de agosto de 2017 de la fisioterapeuta.

Señala que sus dolencias son de carácter progresivo e irreversible, y sin embargo, de lo que consta probado en autos, tenemos que su situación oncológica es estable, con seguimiento semestral, sin que nada indique que pueda ocurrir una recaída. La situación psicológica no se muestra incompatible con el trabajo, por cuanto sólo consta seguimiento en psicología. Y nada consta en autos sobre el carácter degenerativo e irreversible de su limitación en miembros superiores, al contrario sigue de tratamiento fisioterapeuta que puede mejorar su situación clínica.

Atendiendo a los hechos probados nada acredita una situación clínica en la actora que le impida el desarrollo de actividad laboral sedentaria o liviana, sin sobrecarga ni destreza sobre miembros superiores, lo que la hace acreedora de incapacidad permanente total y no absoluta.

Habiéndolo entendido en el mismo sentido la juez de instancia, procede desestima el recurso y confirmar la sentencia.



CUARTO.- Con arreglo a lo dispuesto en el artículo 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, no procede hacer los pronunciamientos pertinentes respecto a las costas del presente recurso.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D./Dña. Juliana contra la Sentencia 000002/2019 de 9 de enero de 2019 dictada por el Juzgado de lo Social Nº 1 de Santa Cruz de Tenerife sobre Incapacidad permanente, la cual confirmamos íntegramente.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social Nº 1 de Santa Cruz de Tenerife, con testimonio de la presente una vez notificada y firme a las partes.

ADVERTENCIAS LEGALES Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social.

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c Tenerife nº 3777/0000/66/ el nº de expediente compuesto por cuatro dígitos, y los dos últimos dígitos del año al que corresponde el expediente pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274 Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Notifíquese la Sentencia a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.