Sentencia SOCIAL Nº 976/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 53/2018 de 04 de Abril de 2019

Encabezamiento

TSJA. Sala de lo Social. Sevilla Recurso de suplicación n.º 53/2018-F
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA, CEUTA y MELILLA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
Ilma. Sra. doña MARÍA BEGOÑA RODRÍGUEZ ÁLVAREZ, Presidenta de la Sala
Ilmo. Sr. don LUIS LOZANO MORENO
Ilmo. Sr. don FRANCISCO MANUEL DE LA CHICA CARREÑO
En Sevilla, a 4 de abril de 2019.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, compuesta
por los magistrados citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA NÚMERO 976/2019
En el recurso de suplicación interpuesto por el letrado don Rafael Rodríguez Fernández, en nombre
y representación de doña María Inmaculada , contra la sentencia dictada el 21 de marzo de 2016 por el
Juzgado de lo Social número 4 de Sevilla en sus autos n.º 1275/2014, ha sido ponente el magistrado don
FRANCISCO MANUEL DE LA CHICA CARREÑO.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, doña María Inmaculada , presentó demanda sobre grado de incapacidad permanente contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, se celebró el juicio y el 21 de marzo de 2016 se dictó sentencia por el referido juzgado, que desestimó la demanda.



SEGUNDO.- En la citada sentencia se declararon los siguientes hechos probados: '
PRIMERO.- Dª María Inmaculada , N.I.F. NUM000 , nacida el día NUM001 .1955, afiliada al Régimen Especial de Agrario NASS, nº NUM002 , su profesión habitual es la de taller de empleo.



SEGUNDO.- En fecha de 27.3.2014 se inició expediente de incapacidad (folios 11 vuelto a 12).



TERCERO.- La Resolución del INSS de fecha de salida de 15.4.2014 denegó la incapacidad por no alcanzar las lesiones la gravedad suficiente (folio 15).



CUARTO.- La actora padece asma bronquial no alergénico, 2-3 crisis de hiperaeactividad bronquial al año, fibromialgia. S. ansiedad depresión, t. de somatización, hipoacusia neurosensorial OD con con nivel cantonal umbral de 50 dB. Lumboartrosis con PD L4-L5 y L5-S1 (Dictamen del Equipo de Valoración de Incapacidades de 10 de abril de 2014, folios 22 vuelto).



QUINTO.- La actora está limitada para requerimientos físicos intensos y moderado nivel de estrés/ responsabilidad (Informe Médico de Síntesis de fecha de 4.4 2014, folios 20 vuelto a 22).



SEXTO.- La actora ha prestado servicios con jornadas reales para Julián del 23 de septiembre de 2014 a 10 de octubre de 2014; Laureano del 1 de diciembre de 2014 23 de diciembre de 2014; Julián del 16 de noviembre de 2015 28 de noviembre de 2015; Laureano del 3 de noviembre de 2015 31 de diciembre 2015 (folio 34 vuelto).Desde el 18.9.1989 a 17.3.1990 prestó servicios para el Ayuntamiento de Osuna, y con posterioridad desde el 110.8.1992 a 7.2.2006, con los períodos de interrupción que constan en folio 34 vuelto, que se da por reproducido.

SÉPTIMO.- En fecha 14 de enero de 2015 se solicitó el pago directo de incapacidad temporal (folio 35 vuelto y 36), que fue denegada por resolución de fecha de salida 23 enero 2015 por no hallarse prestando servicios por cuenta ajena la fecha en que se inicio la cena como se produjo el accidente no laboral, ni estar en situación asimilada al alta a efectos de dicha prestación (folio 41). Contra dicha resolución interpuso reclamación previa en fecha 29 de enero de 2015, que fue desestimada por resolución de 3 de marzo de 2015 (folio 42 vuelto).

OCTAVO.- La actora causó baja por I.T., el día 23 de diciembre de 2014, derivada de enfermedad común (folio 34 vuelto), hasta el día 2 de febrero de 2015, fecha en que causó alta por la inspección médica (folio 45,).

NOVENO.- En fecha de 2 de octubre de 2014 solicitó un nuevo acuerdo en el expediente de incapacidad permanente, que no fue admitida por resolución de fecha de salida de 22 de octubre de 2014 (folio cuatro), por lo que interpuso la demanda origen de presente procedimiento.'

TERCERO.- La demandante recurrió en suplicación contra tal sentencia, recurso que no fue impugnado por la demandada.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia que desestimó su demanda en reclamación de incapacidad permanente total se alza en suplicación la recurrente, con su representación letrada, articulando con amparo procesal en el apartado b) del art. 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS ), un primer motivo de revisión fáctica en el que propone la modificación del hecho probado primero a fin de que se haga constar que su profesión habitual no es la de 'taller de empleo' valorada por la entidad gestora, sino la de 'peón agrícola', lo que sustenta en un conjunto de pruebas documentales como son el certificado de empresa del SEA emitido por el empresario agrícola don Laureano . (folio 27 de los autos), los recibos de la TGSS (folios 38 a 40 de los autos), la resolución que deniega las prestaciones de incapacidad temporal (folio 41 de los autos), y los partes de baja por incapacidad temporal (folios 44 vto. a 46 vto. de los autos).

Siendo cuestión discutida entre las partes cuál sea la profesión habitual a valorar, ésta se erige no tanto en un hecho sino en una conclusión jurídica, que por ello no puede figurar en el relato de hechos probados sin comprometer la predeterminación del fallo, por lo que resulta incorrecto que tanto la sentencia como la parte recurrente hagan figurar -o lo pretendan- dicha predeterminación en los hechos probados, razón que bastaría para desestimar el motivo. Aunque así no fuera, tampoco podría accederse a la revisión, que por su planteamiento sin duda exigiría de toda una labor de valoración y apreciación del conjunto de las pruebas invocadas como la que se efectúa en el desarrollo del motivo. Dicha labor está reservada en exclusiva a la juzgadora de instancia ( artículo 97.2 LRJS ) y no puede ser llevada a cabo por la sala de suplicación dada la naturaleza excepcional (cuasicasacional, según doctrina constitucional: por todas SSTC N.º 105/2008, de 15 de septiembre ) de este tipo de recurso, en el que solo se permite al tribunal de segundo grado -que no de segunda instancia- apreciar errores palmarios, notorios, de apreciación probatoria. Conforme a reiterada doctrina de suplicación y jurisprudencial (por todas, SSTS -del pleno- de 20 de octubre de 2015, dictada en rco. n.º 172/2014 ; y de 30 de mayo de 2017, dictada en rco. n.º 283/2016 ), el éxito del motivo de revisión de hechos probados se hace depender de que de la prueba documental y/o pericial practicada, únicas hábiles a estos efectos, se derive la existencia de un error patente, perceptible inmediatamente de tales medios idóneos, lo que no sucede con el conjunto documental invocado. Lo que se pretende en el motivo es que esta sala sustituya la valoración probatoria efectuada por la juez de instancia por la suya propia -de la parte-, lo que no es posible en este tipo de recurso, como queda dicho.



SEGUNDO.- En el segundo motivo del recurso, con amparo procesal en la letra c) del art. 193 LRJS , se denuncia como infringido el art. 137.1.c) de la Ley General de la Seguridad Social . Si bien no se especifica, debe entenderse referido al texto refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, que estuvo en vigor hasta el 1 de enero de 2016, y por ello es aplicable por razones temporales dado que el expediente de incapacidad permanente que nos ocupa se inició y se terminó por la resolución ahora impugnada en el año 2014.

El motivo argumenta -en síntesis- que para denegar la IPT la sentencia ha valorado como profesión habitual la de 'taller de empleo sin concretar qué tareas o actividades son las propias de la misma ni cuáles en concreto realizaba la recurrente; y que por el contrario, conforme al hecho probado que pretendía revisar, su profesión a valorar es la de peón agrícola, siendo así que al estar 'limitada para esfuerzos físicos intensos y moderados, nivel de estrés/responsabilidad', es obvio que se encuentra en la situación de IPT reclamada.

Dicho lo cual, debe precisarse que pese a la caótica ordenación temporal de los hechos probados de la sentencia recurrida, una lectura ordenada de los mismos permite entender con facilidad que la recurrente desempeñó su actividad profesional largo tiempo desde 1989 a 2006, en diversos períodos y con algunas interrupciones temporales, para el Ayuntamiento de Osuna como 'taller de empleo', desconociéndose ciertamente cuál fuera su categoría ni las funciones desempeñadas. Sin que conste más actividad profesional desde 2006, el 27 de marzo de 2014 se inició el expediente de incapacidad permanente, recayendo resolución denegatoria el 15 de abril de 2014. No es hasta el 23 de septiembre de 2014 (cinco meses más tarde) cuando comenzó una nueva actividad profesional como peón agrícola por cuenta ajena en los breves períodos de finales de los años 2014, 2015 y 2016 que se relatan en el HP sexto. Nueve días más tarde de iniciada dicha actividad agrícola, el 2 de octubre de 2014, solicitó no una nueva valoración de su presunta incapacidad permanente, sino que se dictara nuevo acuerdo en el expediente en el que se había dictado anteriormente la resolución denegatoria, a fin lógicamente de reabrir la vía administrativa e impugnar aquella resolución de 15 de abril de 2014, que es la que ahora nos ocupa, y que es anterior al inicio de su nueva y breve actividad como peón agrícola, en la que ciertamente cursó un período de baja por incapacidad temporal del 23.12.2014 al 02.02.2015.

El objeto de este pleito no puede ser, por tanto, valorar su presunta incapacidad permanente para la profesión agrícola, pues está impugnando una resolución a cuya fecha nunca antes había trabajado en faenas agrícolas. No es que a la fecha del hecho causante tuviera una vida laboral con períodos de actividad en diferentes profesiones que dé lugar a plantear la cuestión jurídica de cuál sea la profesión rectora a los efectos de la incapacidad permanente que se pretende, y hubiera que determinarla con las normas legales y reglamentarias que cita la sentencia recurrida y la doctrina jurisprudencial existente; sino que a la fecha de la valoración y del dictado de la resolución administrativa que aquí se impugna solo consta el desempeño de una sola actividad, que es la de 'taller de empleo' ejercida para el Ayuntamiento de Osuna. La reapertura del expediente administrativo nueve días después del inicio de esta segunda actividad no puede servir de excusa para variar el objeto del expediente y de la litis.

Por lo tanto, descansando toda la argumentación del motivo de censura jurídica en el presupuesto -ya rechazado- de que la profesión a valorar es la de peón agrícola, el mismo debe ser necesariamente rechazado y la sentencia confirmada, sin que haya lugar a imposición de costas a la recurrente, al no haber sido impugnado el recurso y por gozar legalmente a estos efectos del beneficio de justicia gratuita ( arts. 2.d de la Ley 1/1996, de 10 de enero , y 235.1 LRJS ).

En su virtud, vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere el Pueblo español, la Constitución de la Nación Española y las leyes,

Fallo

Con desestimación del recurso de suplicación interpuesto por el letrado don Rafael Rodríguez Fernández, en nombre y representación de doña María Inmaculada , contra la sentencia dictada el 21 de marzo de 2016 por el Juzgado de lo Social número 4 de Sevilla , recaída en autos n.º 1275/2014 sobre grado de incapacidad permanente promovidos a su instancia contra las entidades gestoras INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, confirmamos dicha sentencia. Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y a la Fiscalía de esta comunidad autónoma, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS ; así como que, transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'; b) 'referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'; c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al juzgado de lo social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-