Sentencia SOCIAL Nº 976/2019, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 220/2019 de 14 de Octubre de 2019

Encabezamiento

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Sección: MAG
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL
Plaza San Francisco nº 15
Santa Cruz de Tenerife
Teléfono: 922 479 373
Fax.: 922 479 421
Email: socialtsjtf@justiciaencanarias.org
Rollo: Recursos de Suplicación
Nº Rollo: 0000220/2019
NIG: 3803844420160003137
Materia: Incapacidad permanente
Resolución:Sentencia 000976/2019
Proc. origen: Seguridad Social en materia prestacional Nº proc. origen: 0000442/2016-00
Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 4 de Santa Cruz de Tenerife
Recurrente: Adela ; Abogado: MARÍA INMACULADA PADRON FELIPE
Recurrido: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL; Abogado: SERVICIO JURÍDICO SEGURIDAD
SOCIAL SCT
Recurrido: TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL; Abogado: SERVICIO JURÍDICO SEGURIDAD
SOCIAL SCT
En Santa Cruz de Tenerife, a 14 de octubre de 2019.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS en Santa Cruz
de Tenerife formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D./Dña. MARÍA CARMEN GARCÍA MARRERO, D./Dña.
EDUARDO JESÚS RAMOS REAL y D./Dña. CARMEN MARÍA RODRÍGUEZ CASTRO, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
SENTENCIA
En el Recurso de Suplicación núm. 0000220/2019, interpuesto por D./Dña. Adela , frente a Sentencia
000004/2019 del Juzgado de lo Social Nº 4 de Santa Cruz de Tenerife los Autos Nº 0000442/2016-00

en reclamación de Incapacidad permanente siendo Ponente el ILTMO./A. SR./A. D./Dña. CARMEN MARÍA
RODRÍGUEZ CASTRO.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en Autos, se presentó demanda por D./Dña. Adela , en reclamación de Incapacidad permanente siendo demandado/a D./Dña. INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y celebrado juicio y dictada Sentencia desestimatoria, el día 15/1/2019, por el Juzgado de referencia.



SEGUNDO.- En la citada Sentencia y como hechos probados, se declaran los siguientes:
PRIMERO.- Doña Adela , nacido el NUM000 de 1971, se encuentra afiliado al Régimen General de la Seguridad Social, con número de afiliación NUM001 , teniendo la categoría profesional de dependienta en bazar.



SEGUNDO.- El día 1 de febrero de 2016 la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social dictó resolución por la que se resuelve denegar la incapacidad permanente total por no alcanzar las lesiones que padece un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral para ser constitutivas de incapacidad permanente en ninguno de sus grados.



TERCERO.- Doña Adela , padece radiculopatía lumbo-sacra L5-S1 derecha, de intensidad leve (conducción motora dentro de la normalidad y sin diferencias significativas respecto al contralateral), de evolución crónica, sin signos de denervación aguda.

Dichas afecciones le producen limitaciones funcionales para realizar aquellas actividades que requieran manejo de cargas pesadas en relación a su patología lumbar, así como, aquellas actividades que requieran movimientos forzados de flexo-extensión de la columna lumbar.



CUARTO.- El informe de valoración medica del EVI de 27-1-2016 establece: 'disco herniado medial L4-L5 asociada a cambios degenerativos en articulaciones interapofisarias con hipertrofia de ligamento amarillo con importarte compromiso de recesos laterales. Disco herniado foraminal derecho L5 - S1 asociada a lesión quística en margen proximal y medial de lámina derecha en íntimo contacto con articulación interapofisaria L5-S1'.



QUINTO.- Se presentó reclamación previa el 15 de marzo de 2016 contra la antes citada resolución de 1 de febrero de 2016 del Instituto Nacional de la Seguridad Social, denegatoria de la declaración de incapacidad.

Dicha reclamación previa fue resuelta, desestimándola, como consta en el expediente administrativo incorporado a autos.



TERCERO.- El Fallo de la Sentencia de instancia literalmente dice: Debo desestimar y desestimo íntegramente la demanda presentada por, Doña Adela y, en consecuencia; se confirma íntegramente la resolución dictada por el INSS el 1 de febrero de 2016 por la que se resuelve denegar la prestación de incapacidad permanente; absolviendo a los codemandados de los pedimentos formulados de contrario.



CUARTO.- Que contra dicha Sentencia, se interpuso Recurso de Suplicación por la parte D./Dña. Adela , y recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo y pase al Ponente. Señalándose para votación y fallo el día 10/10/2019.

Fundamentos

PRIMERO.- Doña Adela , articula su recurso al amparo del artículo 193 letra c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social. Solicita se revoque la sentencia y se estime la demanda.

El Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social no impugnaron el recurso.



SEGUNDO.- Revisión jurídica.- Artículo 194 Ley General de la Seguridad Social.- Grados de incapacidad permanente.

1. La incapacidad permanente, cualquiera que sea su causa determinante, se clasificará, en función del porcentaje de reducción de la capacidad de trabajo del interesado, valorado de acuerdo con la lista de enfermedades que se apruebe reglamentariamente en los siguientes grados: a) Incapacidad permanente parcial.

b) Incapacidad permanente total.

c) Incapacidad permanente absoluta.

d) Gran invalidez.

2. La calificación de la incapacidad permanente en sus distintos grados se determinará en función del porcentaje de reducción de la capacidad de trabajo que reglamentariamente se establezca.

A efectos de la determinación del grado de la incapacidad, se tendrá en cuenta la incidencia de la reducción de la capacidad de trabajo en el desarrollo de la profesión que ejercía el interesado o del grupo profesional, en que aquella estaba encuadrada, antes de producirse el hecho causante de la incapacidad permanente.

3. La lista de enfermedades, la valoración de las mismas, a efectos de la reducción de la capacidad de trabajo, y la determinación de los distintos grados de incapacidad, así como el régimen de incompatibilidades de los mismos, serán objeto de desarrollo reglamentario por el Gobierno, previo informe del Consejo General del Instituto Nacional de la Seguridad Social.

El grado de incapacidad permanente total para la profesión habitual está configurado en el artículo 137 párrafo 1º letra b) del TR de la Ley General de la Seguridad Social como el que impide al trabajador para la realización de todas o las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta.

Conforme al párrafo 2º del mismo artículo en su antigua redacción, por profesión habitual debe entenderse, en caso de accidente, sea o no de trabajo, la desempeñada normalmente por el trabajador al tiempo de sufrirlo y en caso de enfermedad común o profesional, aquélla a la que el trabajador dedica su actividad fundamental durante los doce meses anteriores a la iniciación de la incapacidad temporal.

La jurisprudencia ha tenido en cuenta para cada caso concreto las peculiares circunstancias de mayor o menor dureza de la profesión, así como la exigencia para la dedicación a ésta de la mayor o menor integridad física ( sentencias del Tribunal Supremo de 17 de enero y 29 de junio de 1989 ). Es, por ello, esencial y determinante para una adecuada calificación jurídica de la situación residual del afectado la profesión habitual, de manera que unas mismas lesiones y secuelas pueden ser o no constitutivas de invalidez permanente en función de las actividades o tareas que requiera la profesión del presunto incapaz pues no se puede olvidar que el artículo 137 del TR de la Ley General de la Seguridad Social, respecto del grado ahora debatido de incapacidad permanente total lo relaciona con la profesión habitual, debiendo, en consecuencia predicarse que tal grado sólo deberá ser reconocido cuando las secuelas existentes impidan el desempeño de las tareas propias de la actividad laboral con la profesionalidad, dedicación y constancia que la relación laboral exige.

La incapacidad permanente total no solo opera cuando las afecciones anatómicas o funcionales que padece el trabajador imposibilitan físicamente la realización de todas o las fundamentales tareas de la profesión habitual, sino también cuando impiden ejecutarlas con la profesionalidad, continuidad, dedicación, rendimiento y eficacia que la relación laboral exige ( sentencia del Tribunal Supremo de 12 de febrero de 1987 ) o cuando, sin producir tales efectos, generan para el trabajador o sus compañeros riegos adicionales o superpuestos a los normales de la profesión ( sentencias del Tribunal Supremo de 12 de julio de 1985 y 6 de marzo de 1986 ) o cuando comportan una continua situación de sufrimiento en el trabajo cotidiano (sentencia del Tribunal Supremo de 7 de junio de de 1985).

El grado de incapacidad permanente absoluta está configurado en el TR de la Ley General de la Seguridad Social como el que inhabilita al trabajador para toda profesión u oficio. La jurisprudencia del Tribunal Supremo (sentencia de 9 de febrero de 1987 ) establece que este grado de incapacidad, teniendo presente el texto de dicho precepto que lo tipifica, sus antecedentes históricos, su espíritu y su finalidad, no sólo debe ser reconocido al trabajador que carezca de toda posibilidad física para realizar cualquier quehacer laboral, sino también a aquél que, aun con aptitudes para algunas actividades, no tenga facultades reales para consumar, con cierta eficacia, las tareas componentes de una cualquiera de las variadas ocupaciones que ofrece el ámbito laboral. A tal fin han de valorarse, más que la índole y naturaleza de los padecimientos determinantes de las limitaciones que ellos generen, éstas en sí mismas, en cuanto impedimentos reales y suficientes para dejar sin posibilidades de iniciar y consumar a quien las sufre las faenas que corresponden a un oficio, siquiera sea el más simple, de los que, como actividad laboral retribuida, con una y otra categoría profesional, se dan en el seno de una empresa o actividad económica de mayor o menor volumen.



CUARTO.- La sentencia de 15 de enero de 2019 desestima la demanda de doña Adela y confirma la denegación de prestación de incapacidad permanente. Frente a la sentencia se alza la actora que solicita la incapacidad permanente absoluta o total. En el acto de la vista, sin embargo, aclaró la demanda solicitando la total o subsidiariamente la parcial y, por tanto, desistiendo de la absoluta. -antecedente de hecho primero.- Así planteados los términos de debate en la instancia, en este momento procesal, en el recurso extraordinario de suplicación, no puede la actor solicitar más de lo pedido en la instancia, y el recurso en caso de estimarse, no puede conceder una incapacidad permanente absoluta, pues se estaría incurriendo en incongruencia extra petitum.

La recurrente incorpora al recurso una resolución de diciembre de 2018, que pudo no tener en el momento del acto del juicio ni antes del dictado de la sentencia, ahora bien, no introduce ninguna revisión de hechos probados para incluir su contenido en la sentencia, de tal manera que esta Sala no lo puede tener en consideración, por no introducirse en el relato fáctico.

El cuadro clínico de doña Adela , según hechos probados de la sentencia, es de radiculopatía lumbo-sacra L5-S1 derecha, de intensidad leve (conducción motora dentro de la normalidad y sin diferencias significativas respecto al contralateral), de evolución crónica, sin signos de denervación aguda. Esta limitada para aquellas actividades que requieran manejo de cargas pesadas en relación con su patología lumbar, así como aquellas actividades que requieran movimientos forzados de flexo-extensión de la columna lumbar. Su profesión habitual es la de dependienta de bazar.

Según la Guía de Valoración Profesional de la Seguridad Social las exigencias de su profesión habitual para la carga dorsolumbar es de 2 sobre 4 y para el manejo de cargas del mismo grado. Las exigencias son más altas en codo y mano, como es lógico pensar en una profesión de dependienta de bazar, que expide los productos de bazar a su clientes.

No es la profesión de dependienta de bazar una actividad en la que se realice cargas pesadas, por cuanto los artículos de bazar no tienen tal consideración, y las exigencias según la Guía son de 2 sobre 4, siendo que pesadas entrarían más en un grupo 4 o incluso 3. Tampoco se exigen movimientos forzados de flexo- extensión de la columna lumbar, atendiendo a que la exigencias sobre la columna son de grado 2, y no parece que la expedición de productos de bazar exija posturas forzadas, como puede ser en profesión de albañil, pintor, electricista, etc.

Con los hechos declarados probados y las limitaciones que se constatan en las mismas, no puede concluirse que la actora en el 2016 estuviera en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual de dependienta de bazar, y ni siquiera que sus limitaciones le supusieran una merma en más del 33% para el desarrollo de las funciones de la misma. Cierto es que parece que se le declara con efectos de diciembre de 2018 en situación de incapacidad permanente absoluta, pero ello no determina la incapacidad en el 2016, teniendo en cuenta que pudo existir una agravamiento posterior y la aparición de nuevas patologías y limitaciones.

Habiéndolo entendido en el mismo sentido el Magistrado de instancia, procede desestimar el recurso y confirma la sentencia.



QUINTO.- Con arreglo a lo dispuesto en el artículo 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, no procede hacer los pronunciamientos pertinentes respecto a las costas del presente recurso.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D./Dña. Adela contra la Sentencia 000004/2019 de 15 de enero de 2019 dictada por el Juzgado de lo Social Nº 4 de Santa Cruz de Tenerife sobre Incapacidad permanente, la cual confirmamos íntegramente.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social Nº 4 de Santa Cruz de Tenerife, con testimonio de la presente una vez notificada y firme a las partes.

ADVERTENCIAS LEGALES Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social.

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c Tenerife nº 3777/0000/66/ el nº de expediente compuesto por cuatro dígitos, y los dos últimos dígitos del año al que corresponde el expediente pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274 Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Notifíquese la Sentencia a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.