Sentencia Social Nº 977/2004, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 391/2004 de 07 de Octubre de 2004

Encabezamiento

En Santa Cruz de Tenerife , a 7 de octubre de 2004. La Sala de lo Social del Tribunal Superior de

Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS en Santa Cruz de Tenerife formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D./Dña. Jose Manuel Celada Alonso (Presidente), D./Dña. Mª Carmen Sanchez Parodi Pascua y D./Dña. Pilar Diaz De Losada Y Hamilton (Ponente) , ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

SENTENCIA

En el Recurso de Suplicación núm. 0000391/2004 , interpuesto por Jose Ángel , Luis Carlos , Juan Carlos , Pilar y Marí Jose , frente a la Sentencia del JDO. DE LO SOCIAL N. 3 de SANTA CRUZ DE TENERIFE en los Autos 0001305/2002 en reclamación de DERECHOS , ha sido Ponente el ILTMO./A. SR./A. D./DÑA. Pilar Diaz De Losada Y Hamilton . Por sustitución del Iltmo.Sr. Don Jose María del Campo y Cullen.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en Autos, se presentó demanda por Jose Ángel , Luis Carlos , Juan Carlos , Pilar y Marí Jose , en reclamación de DERECHOS siendo demandado Consejeria De Educacion Cultura Y Deportes y celebrado juicio y dictada Sentencia, el día 31/10/2003 , por el Juzgado de referencia, con carácter desestimatorio .

SEGUNDO.- Que en la citada Sentencia y como hechos probados, se declaran los siguientes: PRIMERO.- Los demandantes vienen prestando servicios para la Consejería de Educación, Cultura y Deportes del Gobierno de Canarias, con la categoría profesional de Profesores de Enseñanza Secundaria, Especialidad de Filosofía. SEGUNDO.- Los actores han venido siendo nombrados para impartir clases en cada curso docente: Profesor:Nombre/apellidos Luis Carlos D.N.I. NUM000 Antigüedad abril de 1989. Jose Ángel NUM001 noviembre de 1998 Juan Carlos NUM002 enero de 1990 Pilar NUM003 octubre de 1990 Marí Jose . NUM004 octubre de 1985. TERCERO:- Dichos nombramiento se ha realizado por la Consejería según lo dispuesto en el apartado 3 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley 30/1984, de 2 de agosto, de medidas para la reforma de la Función Publica. Los demandantes han venido siendo nombrados funcionarios interinos, con régimen estatuto de funciones públicos. CUARTO.- Los demandantes están sujetos a las Instrucciones de Organización y funcionamiento de los Institutos de Educación Secundaria dependientes de la Consejería de Educación, Cultura y Deportes del Gobierno de Canarias, aprobadas mediante Orden de 13 de agosto de 1998 (B.O.C. de 26,) en cuya Sección 2ª se establece el régimen del profesorado destinado en dichos centros, y, concretamente, la jornada semanal que debe cumplir. Su jornada es de treinta y siete horas y media, como el resto del funcionariado publico, de las que deben dedicarse veintiocho horas y media a las actividades del Centro; el resto de la jornada semanal ( nuevo horas), de no obligada permanencia en el centro, se destinará a la preparación de actividades docentes y a la atención de otros deberes inherentes a la función docente. De las 28,5 horas semanales dedicadas a las actividades del centro, 18 tendrán carácter lectivo, que podrán llegar, excepcionalmente, a 20 horas; 4,5 horas se computaran por asistencia a actora de periodicidad no fija y el resto, hasta completar 24 horas semanales, sera de permanencia en el centro y se dedicará a actividades complementarias. En las citadas Instrucciones se contempla la distribución de la jornada laboral de profesora que, con carácter general, incluye 18 horas lectivas semanales para la importación de las áreas, materias y módulos profesionales que tenga asignados, l hora complementaria para reunión de Departamento, 1 hora complementaria para la planificación y coordinación

docente, 4 horas complementaria dedicadas a las funciones de ese carácter que cada centro determine. QUINTO.- La Consejería de Educación, Cultura y Deportes adjudica los destinos con carácter provisional ajustándose a las necesidades derivada de la planificación educativa de cada curso escolar, renovando el nombramiento del personal interino o sustituto siempre que les corresponda conforme a su orden de derecho en las correspondientes lista de reserva y existan plazas vacantes para su ocupación por este tipo de personal. Debe tenerse en cuenta que las variaciones propias de esta planificando, que afecta a mas de 250.000 alumnos y 20.000 profesores distribuidos en una cifra superior a 1100 centros docentes de carácter publico, y en la que inciden factores tan diverso como olas fluctuaciones demográficas o las variaciones en la composición de los equipos directivos, justifican, de suyo, el hecho de que exista una necesidad estructural de personal docente de carácter interino en el sistema educativo de todo el Estado. Este porcentaje se ha reducido de forma notable durante estos últimos años en los que ha habida una considerable oferta de empleo publico docente, pero las peculiaridades propias del ámbito docente, reconocidas en el propio articulo 1.2 de la Ley 30/1984, de 2 de agosto, de medidas para la Reforma de Función Pública, impiden en la practica la cobertura de la totalidad de las plazas docentes con funcionarios de carrera. Esta situación es la que motiva el hecho de que, ante del inicio de cada curso escolar , se convoque un procedimiento para la adjudicación de los destinos provisionales a desempeñar pro el personal docente durante el curso siguiente, ya sea en comisión de servicios para los funcionarios de carrera, y a sea mediante nombramiento provisional por un curso para los funciones docentes interinos o sustitutos. SEXTO:- La Consejeria demandada realiza los nombramientos en virtud de unos procedimientos de cobertura de sustituciones en Centros Publicos de Enseñanza Secundaria, Bachillerato y Formación Profesional, Idiomas, Artes Plásticas y Diseño, dependientes de la Consejeria, sobre listas de reseva confirmadas por medio de sucesivas convocatoria publicas mediante concurso de méritos. Los referidos procedimientos de cobertura vienen regulados mediante resoluciones anuales de la Dirección General de Personal de la Consejeria. SEPTIMO.- Según el protocolo para la Gestión de Profesorado interino y sustituto del sistema Educativo Publico

Canario firmado por la Consejeria y Sidicato el 13-06-02, el personal interino percibira sus retribuciones en los terminos previstos en la Ley de Función Pública Canarias (folios 100 y siguientes). OCTAVO:- Los demandantes reclaman en este juicio el reconocimiento de su fijeza laboral, vienen fijos de plantilla o laboral indefinido. NOVENO.- Se ha agotado la reclamación previa .

TERCERO.- Que por el JDO. DE LO SOCIAL N. 3 de SANTA CRUZ DE TENERIFE , se dictó Sentencia, cuyo Fallo literal dice: "Que desestimando la demanda de reconocimiento de derecho interpuesta por Don Luis Carlos , Don Jose Ángel , Don Juan Carlos , Doña Pilar , Doña Marí Jose ; contra la CONSEJERIA DE EDUCACION, CULTURA Y DEPORTES DEL GOBIERNO DE CANARIAS, y estimando la excepcion de falta de competencia objetiva, debo absolver y absuelvo en la instancia a la Consejería demandada de las pretensines de los actores" .

CUARTO.- Que contra dicha Sentencia, se interpuso Recurso de Suplicación por la parte Jose Ángel , Luis Carlos , Juan Carlos , Pilar y Marí Jose , siendo impugnado de contrario. Recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo y pase al Ponente. Señalándose para votación y fallo el día 05 de Julio de 2004 .

Fundamentos

UNICO.- La sentencia de instancia desestima la demanda interpuesta por los actores y estimando la excepción de falta de competencia objetiva, absuelve en la instancia a la Consejería de Educación, Cultura y Deportes del Gobierno de Canarias de las pretensiones de los actores.

Frente a esta resolución interponen los actores Recurso de Suplicación y con amparo procesal en el artículo 191, apartados a), b) y c) de la Ley de Procedimiento Laboral denuncia infracción de normas sustantivas, y solicita la nulidad de la sentencia de instancia por entender que corresponde a la Jurisdicción laboral la competencia del asunto en litigio, así como pretende modificar hechos probados.

Alega la parte recurrente que se presentó demanda laboral al haber recaído sendos Autos de la Sala de lo Contencioso Administrativo de S/C de Tenerife del Tribunal Superior de Justicia de Canarias (Recursos 1361/1998 y 1425/1998), donde, entiende, se reconoce que los Profesores de Formación y Orientación Laboral (FOL) son integrantes de una lista laboral. También pone de relieve que cuando por la demandada se alegó la incompetencia objetiva del orden jurisdiccional social, se debió dar traslado al Ministerio Fiscal para que emitiera informe y, al no haberse cumplido ese trámite, que se subsane dicha omisión por esta Sala.

Como consta en autos, se dio traslado mediante providencia de fecha 6 de julio 2004 al Ministerio Fiscal para que emitiese dictamen sobre la competencia o incompetencia del orden social de la jurisdicción, evacuándose informe del Ministerio Fiscal que tuvo entrada en esta Sala de lo Social el 13 julio 2004, dándose traslado a las partes que alegaron lo que a su derecho convino.

Se solicita la modificación del apartado final del hecho probado tercero, proponiendo la siguiente redacción alternativa: "...los demandantes han venido siendo nombrados, interinamente mediante resoluciones de carácter anual, las cuales son idénticas en su contenido año tras año". Motivo que no ha de ser acogido por no ponerse de relieve la equivocación del juzgador "a quo" en la apreciación de la prueba, no citar documento fehaciente en que basar dicha modificación y ser intrascendente a los efectos del fallo de esta resolución.

Igualmente pretende se revise el hecho probado quinto "in fine", suprimiendo el término funcionario. Tampoco puede ser acogida dicha modificación pues no se apoya en documento que ponga de manifiesto el error del Juzgador de instancia sin necesidad de acudir a conjeturas, hipótesis o razonamientos.

Denuncia infracción del art. 6.4 del Código Civil. Entiende que existe fraude de ley, pues se utiliza una resolución de carácter anual, dictada al amparo de un criterio de excepcionalidad, con la finalidad de no generar derecho alguno en los Profesores Interinos y Sustitutos que prestan sus servicios para la Consejería demandada.

Cita sentencias del Tribunal Supremo sobre contratación laboral en la Administraciones Públicas, las cuales no son de aplicación al caso de autos, ya que aquí se trata de personal funcionario interino.

Partiendo de la relación de hechos probados " Los demandantes vienen prestando servicios para la Consejería de Educación, Cultura y Deportes del Gobierno de Canarias, con la categoría profesional de Profesores de Enseñanza Secundaria, Especialidad de Filosofía. Los actores han venido siendo nombrados para impartir clases en cada curso docente: Profesor:Nombre/apellidos Luis Carlos D.N.I. NUM000 Antigüedad abril de 1989. Jose Ángel NUM001 noviembre de 1998 Juan Carlos NUM002 enero de 1990 Pilar NUM003 octubre de 1990 Marí Jose . NUM004 octubre de 1985. Dichos nombramiento se ha realizado por la Consejería según lo dispuesto en el apartado 3 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley 30/1984, de 2 de agosto, de medidas para la reforma de la Función Publica. Los demandantes han venido siendo nombrados funcionarios interinos, con régimen estatuto de funciones públicos. Los demandantes están sujetos a las Instrucciones de Organización y funcionamiento de los Institutos de Educación Secundaria dependientes de la Consejería de Educación, Cultura y Deportes del Gobierno de Canarias, aprobadas mediante Orden de 13 de agosto de 1998 (B.O.C. de 26,) en cuya Sección 2ª se establece el régimen del profesorado destinado en dichos centros, y, concretamente, la jornada semanal que debe cumplir. Su jornada es de treinta y siete horas y media, como el resto del funcionariado publico, de las que deben dedicarse veintiocho horas y media a las actividades del Centro; el resto de la jornada semanal ( nuevo horas), de no obligada permanencia en el centro, se destinará a la preparación de actividades docentes y a la atención de otros deberes inherentes a la función docente. De las 28,5 horas semanales dedicadas a las actividades del centro, 18 tendrán carácter lectivo, que podrán llegar, excepcionalmente, a 20 horas; 4,5 horas se computaran por asistencia a actora de periodicidad no fija y el resto, hasta completar 24 horas semanales, sera de permanencia en el centro y se dedicará a actividades complementarias. En las citadas Instrucciones se contempla la distribución de la jornada laboral de profesora que, con carácter general, incluye 18 horas lectivas semanales para la importación de las áreas, materias y módulos profesionales que tenga asignados, l hora complementaria para reunión de Departamento, 1 hora complementaria para la

planificación y coordinación docente, 4 horas complementaria dedicadas a las funciones de ese carácter que cada centro determine. - La Consejería de Educación, Cultura y Deportes adjudica los destinos con carácter provisional ajustándose a las necesidades derivada de la planificación educativa de cada curso escolar, renovando el nombramiento del personal interino o sustituto siempre que les corresponda conforme a su orden de derecho en las correspondientes lista de reserva y existan plazas vacantes para su ocupación por este tipo de personal. Debe tenerse en cuenta que las variaciones propias de esta planificando, que afecta a mas de 250.000 alumnos y 20.000 profesores distribuidos en una cifra superior a 1100 centros docentes de carácter publico, y en la que inciden factores tan diverso como olas fluctuaciones demográficas o las variaciones en la composición de los equipos directivos, justifican, de suyo, el hecho de que exista una necesidad estructural de personal docente de carácter interino en el sistema educativo de todo el Estado. Este porcentaje se ha reducido de forma notable durante estos últimos años en los que ha habida una considerable oferta de empleo publico docente, pero las peculiaridades propias del ámbito docente, reconocidas en el propio articulo 1.2 de la Ley 30/1984, de 2 de agosto, de medidas para la Reforma de Función Pública, impiden en la practica la cobertura de la totalidad de las plazas docentes con funcionarios de carrera. Esta situación es la que motiva el hecho de que, ante del inicio de cada curso escolar , se convoque un procedimiento para la adjudicación de los destinos provisionales a desempeñar pro el personal docente durante el curso siguiente, ya sea en comisión de servicios para los funcionarios de carrera, y a sea mediante nombramiento provisional por un curso para los funciones docentes interinos o sustitutos. La Consejeria demandada realiza los nombramientos en virtud de unos procedimientos de cobertura de sustituciones en Centros Publicos de Enseñanza Secundaria, Bachillerato y Formación Profesional, Idiomas, Artes Plásticas y Diseño, dependientes de la Consejeria, sobre listas de reseva confirmadas por medio de sucesivas convocatoria publicas mediante concurso de méritos. Los referidos procedimientos de cobertura vienen regulados mediante resoluciones anuales de la Dirección General de Personal de la Consejeria. Según el protocolo para la Gestión de Profesorado interino y sustituto del sistema Educativo

Publico Canario firmado por la Consejeria y Sidicato el 13-06-02, el personal interino percibira sus retribuciones en los terminos previstos en la Ley de Función Pública Canarias (folios 100 y siguientes). Los demandantes reclaman en este juicio el reconocimiento de su fijeza laboral, vienen fijos de plantilla o laboral indefinido".

Esta Sala a la vista de los hechos así como sobre lo alegado en el recurso tiene que pronunciarse sobre la cuestión única y principal: la competencia o incompetencia de la jurisdicción social en el caso de autos.

Según sentencias de esta Sala basadas en Sentencias del Tribunal Supremo, la jurisdicción social es competente en supuestos en que la apariencia formal de un contrato administrativo del RD 1645/85 deja ver de manera clara la realidad subyacente de un contrato laboral.

Según el inmodificado relato fáctico y lo argumentado por el Juzgador de instancia, Los demandantes, entre otras muchas personas, son nombrados mediante sistema de listas para proveer plazas vacantes en Educación Secundaria, Bachiller, formación profesional, Idiomas, Artes Plásticas y diseño. Al estudiar los apartados 3 y 4 de la Resolución de 01-06-98 de la Dirección General de Personal de la Consejería que regula el procedimiento de cobertura de Sustituciones en Centros Públicos de Enseñanza Secundaria, Bachillerato, Formación Profesional, Idiomas, Arts Plásticas y Diseño dependientes de la Consejería de Educación, Cultura y Deportes, para el año l998-l999 la Sentencia de la Sala de lo contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias (Santa Cruz de Tenerife), de 01-10-01 (recurso núm. 1357/98 viene a decir que no nos encontramos, por tanto ante la regulación de un sistema de acceso a la función publica, aunque para el nombramiento del personal interino se debe atender también a los principios de igualdad, mérito y capacidad (articulo 27 del Real Decreto 365/1995, de 10 de marzo, Reglamento General de Ingreso del personal al servicio de la Administración General del Estado). De ello no puede extraerse la conclusión de que se trate de listas laborales, sino de que no se trata de listas de acceso a funcionarios público de carrera, lo que no obsta para que tenga la condición de funcionarios interinos o funcionarios sustitutos, por las siguientes razones: a) El régimen retributivo es funcionarial. b) No les resulta de aplicación el Convenio Colectivo Único del Personal Laboral de la Comunidad Autónoma de Canarias. c) Si bien es deseable que las situaciones de interinidad y sustitución de funcionarios no sea tan prolongadas, atendiendo a los años trascurridos, ello no deriva a un cambio de régimen de funcionarial a laboral, máxime cuando los actores han venido trabajando al amparo de sucesivos nombramientos de funcionarios interinos.

El R.D. 315/164, regulador del texto articulado de la Ley de Funcionarios Civiles del Estado, establece que "los funcionarios de la Administración Publica son las personas incorporadas a la misma por una relación de servicios profesionales y retribuidos, regulada por el derecho administrativo; se excluye de la aplicación del derecho laboral por regular este vínculo". También se expresa que los funcionarios pueden ser de carrera o de empleo y estos últimos pueden ser eventuales o interinos. La Ley citada, art. 5 define a los funcionarios interinos colectivos como aquellos que por razón de necesidad o de urgencia, ocupan plaza de plantilla por cuanto no se provean por funcionarios de carrera; y en su artículo 105 establece que a éstos les será de aplicación por analogía el régimen general de funcionarios de carrera, pronunciándose en el mismo sentido la Ley 2/1987 de la Función Pública Canaria, que en su artículo 67.1 establece que sólo se permite cubrir con personal laboral las plazas de la RPT reservadas al personal laboral y los actores son funcionarios interinos.

La Ley 29/98, en relación con la D.A. 15.3 de la Ley 30/84 de Función Pública establece la incompetencia de esta Sala de lo Social ante una cuestión propia del orden contencioso- administrativo, como es lo relativo al personal funcionario interino, así como que los puestos de trabajo docentes se desempeñan por funcionarios de los Cuerpos y Escalas docentes en general y sólo en situaciones excepcionales puede haber personal laboral para cuestiones muy concretas.

Esta Sala estimando que el Juez "a quo" aplicó correctamente el derecho y, entendiendo que la relación que une a los actores con la administración es de carácter funcionarial o administrativo, desestima el recurso interpuesto contra la sentencia de instancia confirmando la resolución recurrida que declara la incompetencia de este orden jurisdiccional.

Fallo

Que debemos desestimar y desetimamos el recurso de suplicación, interpuesto por Jose Ángel , Luis Carlos , Juan Carlos , Pilar y Marí Jose contra la sentencia del Juzgado de lo Social de referencia de fecha 31/10/2003 , en virtud de demanda interpuesta por Jose Ángel , Luis Carlos , Juan Carlos , Pilar y Marí Jose contra Consejeria De Educacion Cultura Y Deportes en reclamación de DERECHOS y en consecuencia debemos confirmar y confirmamos la Sentencia de instancia .

Devuélvanse los autos originales al JDO. DE LO SOCIAL N. 3 de SANTA CRUZ DE TENERIFE , con testimonio de la presente una vez notificada y firme a las partes y con advertencia a las mismas de que contra la presente Resolución podrá interponer sólo Recurso de Casación para Unificación de Doctrina, que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 219, 227 y 228 de la Ley Procesal Laboral, advirtiéndose, en relación con los dos últimos preceptos citados, que el depósito de los 300,51 euros (50.000 ptas.) deberá efectuarse ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse en ella y en su cuenta nº 2410 del Banco Español de Crédito, Oficiana 1006 de la calle Barquillo nº 49, 28004 de Madrid, por todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, mientras que la consignación del importe de la condena deberá acreditarse, cuando proceda, por el recurrente que no goce del beneficio de justicia gratuíta ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso, presentando resguardo acreditativo de haberla efectuado en la c/c nº 3777 que esta Sala tiene abierta en el Banco Español de Crédito, Oficina 1101, de la calle Villalba Hervás, 12, 28002 de Sta. Cruz de Tenerife, haciendo constar el código nº 66 (Recursos de Casación Laboral) y a continuación número y año del rollo de suplicación, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista.

Remítase testimonio a la Fiscalía de la Audiencia Provincial y líbrese otro testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencia.

Así por esta nuestra Sentencia, que es firme, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada la anterior Sentencia, por el Iltmo/a. Sr/a Magistrado/a Ponente, que la suscribe en el Sala de Audiencia de este Tribunal. Se envía testimonio a la Audiencia Provincial, en unión del correspondiente oficio de remisión. Doy fé.